BVerwG 1 WDS-VR 1.17
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 11. April 2017 beschlossen:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Februar 2017 (BVerwG 1 WB 9.17) anzuordnen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung zum Kommando Cyber- und Informationsraum in Bonn.
2 ...
3 Mit Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - FüSK I 7, P II 1 und P II 4 - vom 28. Juli 2016 ergingen Anweisungen zur Aufstellung des Kommandos Cyber- und Informationsraum, dessen Anfangsbefähigung zum 1. April 2017 herzustellen sei. Die Alimentierung des dafür auszuplanenden Umfangs von 259 Dienstposten erfolge (unter anderem) durch Kompensation von 200 Dienstposten aus den bisherigen militärischen Organisationsbereichen. Um die zeitgerechte Anfangsbefähigung zu erreichen, sei über den Transfer von in Qualität und Bedarf adäquaten Dienstposten hinaus auch die frühestmögliche Verfügbarkeit von befähigtem Personal sicherzustellen; wo möglich solle deshalb grundsätzlich der Dienstposten mit dem jeweiligen Dienstposteninhaber übertragen werden. Das Schreiben enthält abschließend eine Auflistung von Einzelweisungen zur Umsetzung des vorgenannten Auftrags.
4 Von dieser Maßnahme ist auch der vom Antragsteller innegehabte Dienstposten ... betroffen, der mit Wirkung zum 1. April 2017 zum Kommando Cyber- und Informationsraum übergeführt wird. Hierüber sowie über die Tatsache, dass der Dienstposteninhaber der Verwendung folgen solle, informierte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) im September 2016 .... In einem Personalentwicklungsgespräch am 14. September 2016 wurde dem Antragsteller die beabsichtigte Personalmaßnahme erläutert; der Antragsteller erklärte dabei, dass er mit der Versetzung zum Kommando Cyber- und Informationsraum nicht einverstanden sei und weiter ... verwendet werden wolle. Mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom 22. September 2016 wurde der Antragsteller über die geplante Versetzung vororientiert.
5 Unter dem 29. September 2016 sprach sich der beteiligte Personalrat ... gegen eine Versetzung des Antragstellers gegen seinen Willen aus. Der Antragsteller selbst gab unter dem 7. Oktober 2016 eine Gegenvorstellung ab. Mit Nachricht vom 10. Oktober 2016 informierte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller, dass seitens der Personalführung an der Versetzung festgehalten werde.
6 Mit Verfügung Nr. ... vom 10. Oktober 2016, ausgehändigt am 24. Oktober 2016, versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement den Antragsteller ohne Zusage der Umzugskostenvergütung auf einen Dienstposten als Informationstechnikfeldwebel beim Kommando Cyber- und Informationsraum in Bonn. Das ursprünglich auf den 1. April 2017 festgelegte Dienstantrittsdatum wurde mit 1. Korrektur vom 17. November 2016 auf den 24. April 2017 neu festgelegt.
7 Unter dem 26. Oktober 2016 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen seine Versetzung. Zur Begründung führte er aus, dass Versetzungen zum Kommando Cyber- und Informationsraum nur auf freiwilliger Basis erfolgen sollten. Außerdem verwies er auf persönliche Nachteile, wie längere Fahrzeiten, höhere Fahrtkosten, weniger Zeit für die Familie und Behinderung seiner ehrenamtlichen Tätigkeit.
8 Mit Bescheid vom 21. Dezember 2016, ausgehändigt am 3. Januar 2017, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung führte es aus, dass der derzeitige Dienstposten des Antragstellers ab dem 1. April 2017 beim Kommando Cyber- und Informationsraum in Bonn organisatorisch ausgebracht und zu besetzen sei. Nach der Weisungslage habe grundsätzlich vorrangig der Dienstposteninhaber dem Dienstposten zu folgen. Der militärische Organisationsbereich habe keinen anderen geeigneten Feldwebeldienstgrad anstelle des Antragstellers benennen können, der freiwillig zur Verfügung stehe. Der Antragsteller sei ... nicht unentbehrlich, weil dieses ... im Vergleich überproportional gut mit Informationstechnikfeldwebeln besetzt sei. Schwerwiegende persönliche Gründe seien nicht geltend gemacht. Die sonstigen persönlichen Gründe seien mit den vorrangigen dienstlichen Gründen nicht in Einklang zu bringen.
9 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 2. Februar 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 9. März 2017 dem Senat vorgelegt. Das (Hauptsache-)Verfahren wird unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 9.17 geführt.
10 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 1. März 2017 hat der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht außerdem den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zu dessen Begründung führt er insbesondere aus: Sein derzeitiger Dienstposten werde zwar für das Kommando Cyber- und Informationsraum haushaltstechnisch umgewandelt, aber in gleicher Form ab dem 1. April 2017 ... "wieder aufgemacht". Seine Versetzung sei deshalb nicht erforderlich. Bei 15 ... für das Kommando Cyber- und Informationsraum identifizierten Dienstposten sei in 14 Fällen die Freiwilligkeit der Dienstposteninhaber berücksichtigt worden, nur in seinem Falle nicht. Auch sprächen dienstliche Gründe gegen seine Versetzung. Der Leiter des Dezernats ... sei Ende November 2016 pensioniert worden; er, der Antragsteller, nehme die Aufgaben des Dezernatsleiters in Vertretung wahr. Nach einer integrierten Verwendung ... hätten er und seine Familie D als neuen Lebensmittelpunkt gewählt und dort ein Haus gekauft. Ein Großteil seiner Familie lebe in E; dies sei - ebenso wie sein bisheriger Dienstort ... - von D aus gut zu erreichen. Eine Versetzung nach Bonn bedeute, dass sich die tägliche Fahrzeit um etwa 70 Minuten verlängere und sich die Kilometerleistung seines Fahrzeugs verdopple. Zugleich verliere er Zeit für ehrenamtliche und familiäre Tätigkeiten. Im örtlichen Fußballverein FC ... sei er als Trainer einer Jugendmannschaft engagiert. Seine Ehefrau, die sich beruflich selbständig gemacht habe, unterstütze er bei der Betreuung der Kinder (Reiten der Tochter, Leichtathletiktraining, Arztbesuche). Die Versetzung stehe nicht im Einklang mit der politisch gewünschten Vereinbarkeit von Familie und Dienst. Soweit er sich in seiner letzten planmäßigen Beurteilung mit einer Versetzung in den Raum Köln/Bonn einverstanden erklärt habe, habe sich dies ausschließlich auf den Fall bezogen, dass die ...-Kaserne geschlossen oder seine bisherige Abteilung aufgelöst werden sollte, was jedoch nicht der Fall sei.
11 Der Antragsteller beantragt, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Februar 2017 gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 10. Oktober 2016 in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21. Dezember 2016 dessen aufschiebende Wirkung anzuordnen.
12 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
13 Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen im Beschwerdebescheid. Ergänzend führt es aus, dass die Änderung der Organisationsweisung, aufgrund derer der bisherige Dienstposten des Antragstellers ... nunmehr fortgeführt werde, im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung nicht bekannt gewesen sei. Unabhängig davon wäre jedoch die Entscheidung wegen der Priorisierung der Stellenbesetzung beim Kommando Cyber- und Informationsraum unverändert getroffen worden. Angesichts einer Verfügbarkeit von derzeit 10 Informationstechnikfeldwebeln sei der Bedarf ... als nachrangig zu bewerten. Bei der Funktion des Dezernatsleiters ... handele es sich um einen nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten für einen Offizier des militärfachlichen Dienstes; selbst im Falle einer weiteren Vakanz könne diese Funktion nicht vollständig auf den Antragsteller übertragen werden. Die nachvollziehbaren persönlichen Gründe des Antragstellers änderten nichts am Vorrang der dienstlichen Interessen. Im Hinblick auf die jederzeitige Versetzbarkeit des Soldaten und die Möglichkeit, diesen bedarfsgerecht einzusetzen, seien die Auswirkungen der Versetzung nicht unzumutbar. Die Berufstätigkeit der Ehefrau und die Nutzung des Eigenheims stellten keine Versetzungshindernisse dar.
14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... -, die Personalgrundakte des Antragstellers und die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 9.17 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
15 Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 9.17 anhängigen Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Februar 2017 anzuordnen, ist gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) zulässig, aber unbegründet.
16 Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wieder gutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).
17 1. Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Versetzungsverfügung Nr. ... des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 10. Oktober 2016 in Gestalt der 1. Korrektur vom 17. November 2016 und des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 21. Dezember 2016 keine rechtlichen Bedenken.
18 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 ), wie sie sich hier insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben.
19 Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.
20 a) Das gemäß Nr. 201 Punkt 1 ZE B-1300/46 erforderliche dienstliche Bedürfnis für die Versetzung ist gegeben, weil der ab 1. April 2017 beim neu aufgestellten Kommando Cyber- und Informationsraum in Bonn ausgebrachte bisherige Dienstposten des Antragstellers grundsätzlich dem bisherigen Dienstposteninhaber übertragen werden soll (Nr. 202 Buchst. a ZE B-1300/46). Der Antragsteller ist - unstreitig - geeignet für den Dienstposten, da es sich um den bisher von ihm wahrgenommenen Dienstposten handelt.
21 Für das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Versetzung zum Kommando Cyber- und Informationsraum ist unerheblich, ob der bisherige Dienstposten des Antragstellers ... mit gleichem Zuschnitt "wieder aufgemacht" wurde. Ebenso wenig kommt es insoweit auf die Personallage ... an; unabhängig davon hat das Bundesministerium der Verteidigung substantiiert dargelegt, dass dort auch nach Wegversetzung des Antragstellers die Dienstposten der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... (Informationstechnikfeldwebel) zu einem im Vergleich der Bundeswehr insgesamt überdurchschnittlich hohen Prozentsatz besetzt sind. Für die von ihm angeführte Verwendung als Dezernatsleiter ... ist der Antragsteller nicht geeignet, weil es sich dabei um einen nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten für einen Offizier des militärfachlichen Dienstes handelt.
22 Für die Versetzung kommt es auch nicht auf das Einverständnis des Antragstellers an. Eine diesbezügliche Selbstbindung der Personalführung ergibt sich insbesondere nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - FüSK I 7, P II 1 und P II 4 - vom 28. Juli 2016. Soweit dort (Seite 2, Auftrag an MilOrgBer Punkt 3) eine aktenkundige Befragung über die Bereitschaft zu einem Wechsel zum Kommando Cyber- und Informationsraum vorgesehen ist, bezieht sich diese von vornherein nur auf Inhaber von Offizierdienstposten und zivilen Dienstposten; auch bei diesen Dienstposteninhabern sind die militärischen Organisationsbereiche nicht verpflichtet, sondern nur ermächtigt ("kann"), im Falle fehlender Zustimmung alternativ andere geeignete und zum Wechsel bereite Personen zu identifizieren.
23 b) Es liegen auch keine Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Versetzung vor.
24 Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 203 bis 206 ZE B-1300/46 sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
25 Die vom Antragsteller vorgetragenen anderen - seiner Person und seinen privaten Lebensumständen zuzurechnenden - Gründe im Sinne von Nr. 207 ZE B-1300/46 haben das Bundesamt für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung zur Kenntnis genommen und als nachvollziehbar anerkannt. Sie haben jedoch zugleich in rechtlich nicht zu beanstandender Weise dargelegt, dass diese persönlichen Gründe nicht mit den dienstlichen Belangen, die der prioritären Versetzung des Antragstellers zum Kommando Cyber- und Informationsraum zugrunde liegen, in Einklang zu bringen seien.
26 Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 36 mit zahlreichen Nachweisen) müssen, soweit eine Versetzung mit einem Ortswechsel verbunden ist, zwar aus Fürsorgegründen (§ 10 Abs. 3 SG) sowie wegen der Schutzpflichten für Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) auch die persönlichen und familiären Interessen des Soldaten angemessen berücksichtigt werden. Bei einem Berufssoldaten gehört seine jederzeitige Versetzbarkeit jedoch zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses. Er muss es deshalb hinnehmen, wenn seine persönlichen Belange beeinträchtigt werden und für ihn daraus Härten entstehen. Erst wenn die mit einer konkreten örtlichen Verwendung verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, dass sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zugemutet werden können, muss das grundsätzlich vorrangige Interesse des Dienstherrn, den Soldaten dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, im Rahmen des dienstlich Möglichen ausnahmsweise hintangestellt werden.
27 In Konkretisierung dieser Grundsätze entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass weder die Ortsgebundenheit der Ehefrau eines Soldaten noch vorhandenes Wohneigentum einen Rechtsanspruch darauf rechtfertigen, an einem bestimmten Standort oder in dessen Nähe zu verbleiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 41 mit zahlreichen Nachweisen). Ferner gilt, dass die Berufstätigkeit der Ehefrau eines Soldaten in keinem inneren Zusammenhang mit seinem Wehrdienstverhältnis steht, sodass die personalbearbeitenden Stellen nicht verpflichtet sind, bei der Gestaltung der dienstlichen Verhältnisse eines Soldaten diese Berufstätigkeit zu berücksichtigen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2013 - 1 WB 40.13 - juris Rn. 35 mit zahlreichen Nachweisen).
28 Danach sind dem Antragsteller die sich als Folge der Versetzung ergebenden Beeinträchtigungen seiner persönlichen und familiären Belange zuzumuten; sie überschreiten nicht das Maß, das er in dem von ihm freiwillig eingegangenen Status als Berufssoldat hinzunehmen hat. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller, wie er es beabsichtigt, auch nach der Versetzung sein Eigenheim als Lebens- und Familienmittelpunkt nutzen kann und sich lediglich seine Fahrzeit als Tagespendler - statt wie bisher von D nach ... nunmehr von D nach Bonn - um rund eine Stunde (für Hin- und Rückfahrt) verlängert. Der hierdurch erhöhte finanzielle Aufwand wird durch die Möglichkeiten des Bezugs von Trennungsgeld (als Folge der Nichtzusage der Umzugskostenvergütung) und der steuerlichen Geltendmachung in weitem Umfang aufgefangen. Für die Ehefrau des Antragstellers und seine Kinder ergeben sich keine beruflichen oder schulischen Beeinträchtigungen, wie sie typischerweise mit einem Umzug an einen anderen Ort verbunden wären. Verbleibende Beeinträchtigungen im Freizeitbereich, bei der Kinderbetreuung oder bei der Tätigkeit als Jugendtrainer im Fußballverein sind, soweit sie sich nicht durch Umorganisation vermeiden lassen, vom Antragsteller hinzunehmen.
29 c) Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des Dienstorts (Nr. 602 Satz 1 ZE B-1300/46) - deren Verletzung allerdings ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 WB 34.15 - juris Rn. 30 m.w.N.) - ist beachtet, nachdem das Dienstantrittsdatum mit der 1. Korrektur zu der am 24. Oktober 2016 ausgehändigten Versetzungsverfügung auf den 24. April 2017 neu festgelegt wurde.
30 d) Die vom Antragsteller beantragte Anhörung des Personalrats ist erfolgt; deren Ergebnis wurde in die Versetzungsentscheidung einbezogen (§§ 21, 24 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, §§ 59, 63 Abs. 1 SBG; § 38 Abs. 2 Satz 1 BPersVG).
31 2. Dem Antragsteller entstehen durch die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung - insbesondere aus den soeben unter II.1. b) dargelegten Gründen - auch keine unzumutbaren Nachteile.
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