BVerwG 1 WDS-VR 2.19
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 4. April 2019 beschlossen:
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 13. September 2018 gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. September 2018 (Nr. ...) und die Aufhebung der Vollziehung dieser Versetzungsverfügung anzuordnen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die vorzeitige Beendigung seiner Verwendung in A.
2 Der ... geborene Antragsteller ist Zeitsoldat im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels. Seit Dezember 2015 wurde er als Personalfeldwebel beim ... in A. verwendet. Die Verwendung dort sollte bis Ende Juni 2019 dauern.
3 Unter dem 7. Mai 2018 setzte der Leiter Deutsche Stabsgruppe A. gegen den Antragsteller eine Disziplinarbuße von 1 500 € fest. Zur Begründung heißt es, der Antragsteller habe am 14. und am 20. März 2018 in seiner Wohnung in A. der sechzehnjährigen Stieftochter eines in derselben internationalen Einheit dienenden ... Majors hochprozentigen Alkohol ausgeschenkt, obwohl er habe wissen müssen, dass weder nach deutschem noch nach ... oder ... Recht der Ausschank solcher Alkoholika gestattet sei. Darüber hinaus habe er derselben jungen Frau über den Nachrichtendienst "WhatsApp" am 22. März 2018 mehrere Textnachrichten geschickt, in denen er ihr sexuelle Angebote gemacht habe, obwohl er hätte wissen müssen, dass er dadurch das Vertrauen seiner militärischen Vorgesetzten in seine dienstlich erforderliche Integrität beeinträchtige. Die Disziplinarmaßnahme ist seit dem 7. Juni 2018 unanfechtbar.
4 Im August 2018 hörte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller zu einer vorzeitigen Rückversetzung nach Deutschland an und holte Stellungnahmen von dessen Vorgesetzten ein. Der Leiter Deutsche Stabsgruppe A. und der Abteilungsoffizier wandten sich gegen die vorzeitige Versetzung des Antragstellers. Mit Verfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. September 2018, dem Antragsteller ausgehändigt am 10. September 2018, wurde dieser zum 1. Oktober 2018 zum ... in B. versetzt.
5 Hiergegen erhob er unter dem 13. September 2018 Beschwerde. Mit Schriftsatz vom 21. November 2018 beantragte er die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Am 3. Dezember 2018 trat der Antragsteller seinen Dienst beim ... in B. an.
6 Mit Bescheid vom 12. Dezember 2018 hat das Bundesministerium der Verteidigung den Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Versetzungsverfügung anzuordnen, abgelehnt. Nach summarischer Prüfung sei die Versetzung des Antragstellers zum ... in B. nicht offensichtlich rechtswidrig. Er habe sich als ungeeignet für die weitere Verwendung auf dem Dienstposten beim ... erwiesen. Indem er wiederholt im Bewusstsein des fehlenden Einverständnisses der Erziehungsberechtigten den Alkoholkonsum einer Minderjährigen gefördert und versucht habe, mit dieser eine intime Beziehung einzugehen, habe er gegen soldatische Pflichten verstoßen und das in ihn gesetzte Vertrauen beeinträchtigt. An einer integrierten Dienststelle im Ausland sei ein Soldat stets auch Repräsentant der Bundesrepublik Deutschland, sodass ein rechtstreues und tadelfreies Verhalten Eignungsvoraussetzung für die dortige Verwendung sei. Für die Versetzung bestehe damit ein dienstliches Bedürfnis im Sinne von Nr. 201 und Nr. 202 Buchst. g Zentralerlass (ZE) B-1300/46. An dem Eignungsmangel änderten seine guten dienstlichen Leistungen nichts. Der Versetzung stünde auch die Sichtweise seiner Vorgesetzten, er habe aus dem Fehlverhalten gelernt und das Verhältnis zu dem ... Offizier sei nach dem Vorfall unbelastet gewesen, nicht entgegen. Der Antragsteller habe in einer Vernehmung eingeräumt, der ... Offizier und dessen Ehefrau seien aufgebracht gewesen und ihm deshalb in der Folge aus dem Weg gegangen. Er habe daher eine zumindest zeitweilige Störung des Dienstbetriebs verursacht. Durch den Vollzug der Maßnahme drohten auch keine schwerwiegenden irreparablen Nachteile.
7 Hiergegen beantragte der Antragsteller unter dem 11. Januar 2019 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
8 Zur Begründung des Antrages tritt er der Darstellung des mit der Disziplinarbuße geahndeten Vorfalls durch das Bundesministerium der Verteidigung und dessen Bewertung der Chatprotokolle sowie seiner Aussagen im Rahmen der disziplinarischen Ermittlungen im Einzelnen entgegen. Die Stieftochter des ... Kameraden habe ihm von sich aus über ihre sexuellen Erfahrungen berichtet. Sein Angebot per "WhatsApp" habe sich auf die zuvor geäußerten entsprechenden Absichten der Jugendlichen bezogen. Die junge Frau habe auch zuvor schon Alkohol konsumiert und hätte sich diesen auch anderweitig beschaffen können. Nach einem klärenden Gespräch mit dem ... Offizier habe ein normales Arbeitsverhältnis fortgeführt werden können. An der Dienststelle sei es nicht zu Spannungen oder Störungen des Arbeitsklimas gekommen. Das Vertrauen seiner Vorgesetzten habe er nicht verloren. Der Vorfall sei Dritten, insbesondere den Behörden des Gastgeberlandes, nicht bekannt geworden. Die Mutter des Mädchens sei keine Dritte. Das Ansehen der Bundesrepublik Deutschland, der Bundeswehr und der Dienststelle sei nicht beeinträchtigt worden. Schon bei summarischer Prüfung sei die Versetzung mangels eines dienstlichen Bedürfnisses rechtswidrig. Die Dienstpflichtverletzung liege im untersten Bereich des Vorwerfbaren. Sein Verhalten sei nicht strafrechtlich relevant und in disziplinarischer Hinsicht durch die Disziplinarbuße abgeschlossen. Dadurch sei er nachhaltig beeindruckt und ausreichend gestraft. Eine Versetzung sei zur Wiederherstellung beeinträchtigten Vertrauens nicht erforderlich. Es liege ein besonders gelagerter Einzelfall vor, in dem von einer Versetzung abgesehen werden könne. Seine Vorgesetzten in A. hätten seine Wegversetzung abgelehnt. Dies sei bei der Entscheidung nicht nachvollziehbar gewürdigt worden. Nicht berücksichtigt worden sei auch eine seine Leistungen lobende Stellungnahme eines internationalen Vorgesetzten. Ihm seien durch die Versetzung bereits irreparable immaterielle Nachteile entstanden. Er habe nach B. umziehen müssen und müsse wegen des Beginns des Berufsförderungsdienstes nach einem halben Jahr erneut nach C. umziehen. Damit sei eine große emotionale Belastung verbunden. Durch die Wegversetzung sei zudem sein Ansehen als Soldat geschädigt.
9 Einen konkreten Antrag hat der Antragsteller nicht formuliert.
10 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
11 Das Interesse des Dienstherrn an der sofortigen Vollziehung der Versetzung überwiege das Interesse des Antragstellers an der Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes. Der Antragsteller habe sich durch sein Verhalten als ungeeignet für eine weitere Verwendung in A. erwiesen. Für die Verwendung auf Dienstposten im Ausland oder in integrierten NATO-Dienststellen erwarte der Dienstherr von Soldaten ein besonders vorbildliches Verhalten. Dort eingesetzte Soldaten müssten alles unterlassen, was Zweifel an ihrer persönlichen Integrität entstehen lasse. Durch die Förderung des Alkoholkonsums einer Minderjährigen, das Angebot, mit ihr intim zu werden, und das Hintergehen eines ... Offiziers der Dienststelle habe der Antragsteller seine persönliche Integrität irreparabel beschädigt und sich als charakterlich ungeeignet für die weitere Verwendung in A. erwiesen. Eine Beeinträchtigung des Dienstbetriebs habe er billigend in Kauf genommen. Von dem Verhalten des Antragstellers hätten der ... Offizier und dessen Ehefrau Kenntnis. Die Kenntnis weiterer Personen sei nicht auszuschließen. Dass der Antragsteller nach dem Vorfall weiter Dienst in A. geleistet habe, könne seine Eignung nicht wiederherstellen. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr habe erst Ende Juli 2018 von dem Vorfall Kenntnis erlangt und unmittelbar das Versetzungsverfahren eingeleitet. Die Aussagen des Antragstellers im Rahmen der Ermittlungen und die Ausdrucke der Chatprotokolle widersprächen seiner Darstellung des zur Disziplinarbuße führenden Vorfalls. Der Antragsteller habe sich nicht aus eigenem Antrieb an einen Vorgesetzten gewandt, dies vielmehr erst getan, als er mit einer Meldung des ... Offiziers habe rechnen müssen. Bei einer Versetzung mangels Eignung fänden die Stellungnahmen seiner Vorgesetzten zwar im Rahmen der Abwägung Berücksichtigung. Die Einschätzung der Eignung obliege aber dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr. Durch die sofortige Vollziehung entstünden dem Antragsteller keine nicht wiedergutzumachenden Nachteile.
12 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II
13 1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher unter Berücksichtigung seines Sachvortrags zunächst dahin auszulegen, dass er den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde weiterverfolgt. Mit dem Dienstantritt des Antragstellers in B. ist die mit der Beschwerde angegriffene truppendienstliche Maßnahme allerdings bereits vollzogen worden. In dieser Situation kann effektiver Rechtsschutz im Rahmen des § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) ergänzend durch eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2 WBO gewährt werden, solange ein Rückgängigmachen der vollzogenen truppendienstlichen Maßnahme oder Entscheidung noch möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2013 - 1 WDS-VR 14.13 - juris Rn. 34 m.w.N.). Eine Versetzung stellt keine irreversible Maßnahme dar, sondern kann jederzeit - auch nach erfolgtem Dienstantritt auf dem verfügten neuen Dienstposten - rückgängig gemacht werden. Dabei ist die Kombination der Anträge nach § 17 Abs. 6 Satz 2 WBO und nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO in analoger Anwendung statthaft und geboten, weil die isolierte gerichtliche Anordnung der Vollzugsfolgenbeseitigung ohne vorherige Anordnung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen die truppendienstliche Maßnahme oder Entscheidung nicht zulässig ist (BVerwG, Beschluss vom 29. April 2008 - 1 WDS-VR 6.08 - Rn. 19). In diesem Sinne ist der Antrag ergänzend so auszulegen, dass mit ihm auch die Aufhebung der Vollziehung der angefochtenen Versetzungsverfügung erbeten wird.
14 2. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde vom 13. September 2018 gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. September 2018 und die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen, ist, nachdem das Bundesministerium der Verteidigung den Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO abgelehnt hat, gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO zulässig, aber unbegründet.
15 Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).
16 a) Bei summarischer Prüfung bestehen gegen die Versetzungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 5. September 2018 keine rechtlichen Bedenken. Aus diesem Grund ist auch der Antrag, die Vollziehung der Versetzung aufzuheben, unbegründet.
17 aa) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 -1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Erfährt die Fürsorgepflicht eine allgemeine Regelung in Verwaltungsvorschriften, wie sie sich insbesondere aus dem Zentralerlass B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben, so sind diese im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) grundsätzlich für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenzen maßgeblich, soweit im Übrigen der gesetzliche Rahmen nicht überschritten wird (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N.).
18 bb) Die Versetzungsverfügung leidet nicht an Verfahrensfehlern. Insbesondere wurden gemäß Nr. 302 ZE B-1300/46 Stellungnahmen des nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten eingeholt. Diese wurden bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt. Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr der Einschätzung der Vorgesetzten des Antragstellers folgt und von der Versetzung Abstand nimmt. Dem Antragsteller wurde vor dem Ausspruch der Versetzung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Stellung nehmen konnte er auch zu der Absicht, trotz der gegen seine Versetzung sprechenden Stellungnahmen seiner Vorgesetzten, an der Versetzung festzuhalten. Damit ist dem Anhörungserfordernis Genüge getan.
19 cc) Die Versetzungsverfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.
20 Nach Nr. 201 ZE B-1300/46 können Soldaten versetzt werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ein solches liegt nach Nr. 202 Buchst. g ZE B-1300/46 regelmäßig vor, wenn der Soldat sich für seinen Dienstposten nicht eignet. Ein dienstliches Bedürfnis für eine Versetzung liegt nach Nr. 202 Buchst. h ZE B-1300/46 auch dann vor, wenn Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar belasten, nur durch Versetzung des Soldaten behoben werden können.
21 aaa) Hiernach liegt ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung vor.
22 Da mit dem 7. Juni 2018 die Disziplinarbuße bestandskräftig wurde und der Antragsteller das ihm im Tenor vorgeworfene Verhalten auch eingeräumt hat, steht fest, dass er durch den Jugendschutzbestimmungen verletzenden Ausschank von Alkohol an die minderjährige Stieftochter eines ... Offiziers seiner Dienststelle und durch ein mittels "WhatsApp" übermitteltes sexuelles Angebot an diese Minderjährige schuldhaft Dienstpflichten verletzt hat. Hierfür ist unerheblich, ob die Initiative für den Austausch von Äußerungen sexuellen Inhalts oder für den Alkoholkonsum von der Minderjährigen ausging und ob diese sich den Alkohol auch anderweitig hätte beschaffen können.
23 Zwar können sich Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar belasten, aus einem feststehenden Dienstvergehen eines Soldaten ergeben (BVerwG, Beschluss vom 28. September 2010 - 1 WB 11.10 - Rn. 31 m.w.N.). Es bedarf keiner Entscheidung, ob es für den Verlust des Vertrauens in die persönliche Integrität des betroffenen Soldaten und die daraus resultierende Belastung des Dienstbetriebs auf die Einschätzung des letztentscheidenden Vorgesetzten oder auf den objektiven Maßstab der Perspektive eines vorurteilsfrei den Sachverhalt betrachtenden Dritten ankommt. Denn der die Disziplinarbuße tragende Sachverhalt rechtfertigt jedenfalls die Einschätzung des dafür zuständigen Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr, dass dem Antragsteller die Eignung für den Dienstposten in A. fehlt.
24 Zur Eignung eines Soldaten für jede Verwendung gehört neben der fachlichen Kompetenz auch die persönliche Integrität. Im Falle einer Verwendung bei einer integrierten Dienststelle im Ausland muss ein Soldat Gewähr dafür bieten, dass er den Erwartungen an einen Repräsentanten der deutschen Streitkräfte gegenüber dem gastgebenden Land und den Soldaten anderer Streitkräfte genügt. Diesen Erwartungen genügt nicht, wer im Verhältnis zu Angehörigen ausländischer Streitkräfte oder zu deren Familienangehörigen schuldhafte Pflichtverletzungen begeht. Es ist unerheblich, ob die Behörden des Gastgeberlandes von Verletzungen ihrer Rechtsordnung Kenntnis erlangt haben und ob es tatsächlich zu den Dienstbetrieb belastenden Spannungen innerhalb der Dienststelle infolge der Verfehlung gekommen ist. Zur Eignung eines Soldaten für einen Auslandsdienstposten gehören Fähigkeit und Willen, durch sein Verhalten auch Gefahren für das Ansehen der Bundesrepublik Deutschland im Ausland und der Angehörigen ihrer Streitkräfte auszuschließen. Dieser Anforderung wird nicht gerecht, wer durch schuldhafte Pflichtverletzungen den Anlass für eine disziplinarische Ahndung setzt und damit zugleich die Gefahr der Kenntnisnahme Dritter begründet. Damit begründet er nämlich Zweifel daran, dass Gefährdungen für das Ansehen der Streitkräfte im Ausland oder den reibungslosen Dienstbetrieb innerhalb der ausländischen Dienststelle durch sein Verhalten auszuschließen sind. Diese Zweifel sind nicht dadurch auszuräumen, dass der Antragsteller den Leistungsanforderungen auf seinem Dienstposten überdurchschnittlich gut gerecht geworden ist, da die Zweifel nicht in seiner fachlichen Qualifikation gründen. Der Versetzung steht daher das vom Antragsteller vorgelegte Schreiben des ... vom 8. Oktober 2018 nicht entgegen.
25 bbb) Die Versetzungsverfügung weist auch keine Ermessensfehler auf. Insbesondere liegt ihr kein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde. Der maßgebliche Sachverhalt steht durch die bestandskräftige und vom Antragsteller in ihrer tatsächlichen Grundlage auch nicht bestrittene Disziplinarverfügung fest und ist zutreffend in die Entscheidung eingestellt worden. Daher sind auch die zwischen dem Antragsteller und dem Bundesministerium der Verteidigung umstrittenen Fragen zu den weiteren Umständen der Pflichtverletzungen und dem Verhalten des Antragstellers im Rahmen der Ermittlungen unerheblich. Wie ausgeführt, wurde auch der Begriff der Eignung oder derjenige eines den Dienstbetrieb unannehmbar belastenden Vertrauensverlustes nicht verkannt. Es liegt auch kein Ermessensfehlgebrauch dergestalt vor, dass die Versetzung zweckwidrig als Sanktion des Fehlverhaltens des Antragstellers genutzt worden wäre. Die Versetzungsverfügung stellt vielmehr eine Reaktion auf die sich aus dem Fehlverhalten des Antragstellers ergebenden Zweifel an seiner Eignung für den Dienstposten und an seiner persönlichen Integrität dar. Damit dient sie nicht einer zusätzlichen Bestrafung des Antragstellers, sondern der Abwendung von Gefahren für einen reibungslosen Dienstbetrieb. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip verlangt nicht, Versetzungen wegen mangelnder Eignung erst auszusprechen, wenn durch den Eignungsmangel ein Schaden für den reibungslosen Dienstbetrieb eingetreten ist. Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 203 bis 206 ZE B-1300/46 sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
26 Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des Dienstorts (Nr. 602 Satz 1 ZE B-1300/46) gilt nicht im hier vorliegenden Fall einer Versetzung nach Nr. 202 Buchst. g und h ZE B-1300/46. Deren Verletzung würde allerdings ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 WB 34.15 - juris Rn. 30 m.w.N.).
27 b) Dem Antragsteller entstehen durch die sofortige Vollziehung der Versetzungsverfügung auch keine unzumutbaren Nachteile. Umzugskosten begründen solche Nachteile nicht. Der mit der Wegversetzung verbundene Ansehensverlust und die mit einem zweifachen Umzug in kurzer Zeit zusammenhängenden Unannehmlichkeiten sind hinzunehmen, weil der Antragsteller den Anlass für seine vorzeitige Rückversetzung in das Inland vorwerfbar selbst gesetzt hat.
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