BVerwG 1 WDS-VR 7.15
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 27. Oktober 2015 beschlossen:
Der Antrag, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 17. April 2015 gegen die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. Januar 2015 (BVerwG 1 WB 20.15) die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... vorläufig rückgängig zu machen und den Beigeladenen auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen, wird abgelehnt. Gründe I
1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... .
2 Der 1956 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet (in der derzeitigen Besoldungsgruppe) voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2018. Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 zum Oberfeldarzt befördert. Derzeit wird er als Sanitätsstabsoffizier Arzt Heilfürsorge beim ... verwendet.
3 Zum 1. Januar 2015 wurde der nach Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... neu ausgebracht. Die Dienstpostenbeschreibung enthält hinsichtlich der Anforderungen an den Dienstposteninhaber unter anderem den folgenden Punkt: "Neben der geforderten fachlichen Qualifikation als Fachärztin/-arzt Allgemeinmedizin müssen die Kandidatinnen und Kandidaten aufgrund von Vorverwendungen als Ltr SanZ oder Ltr Begutachtung und Behandlung in einem (Fach)SanZ i.V.m. einer Disziplinarvorgesetztenverwendung und einer Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf Ebene KdoBeh - idealerweise im ZSanDstBw - oder im BMVg (FüSan I 1/FüSK II 7) über fundierte Erfahrungen und Kompetenzen im Bereich der Menschenführung und der Leitung einer Dienststelle sowie Expertise im Bereich 'Heilfürsorge, Begutachtung, vorbeugender Gesundheitsschutz und Versorgungsmedizin' verfügen; eine Vorverwendung im BMVg ist besonders erwünscht. Sie verfügen über fundierte kurative Expertise, ergänzt durch - idealerweise zertifizierte - Kenntnisse in der Sozialmedizin einschließlich der persönlichen Voraussetzungen zum Erwerb einer Weiterbildungsermächtigung im Fachgebiet und verstehen es, den komplexen Behandlungsbetrieb zu organisieren und dabei auf die Besonderheiten der örtlichen Anforderungen an die sanitätsdienstliche Versorgung einzugehen."
4 Ausweislich einer E-Mail des Antragstellers an seinen Personalführer vom 5. Dezember 2014 wurde dem Antragsteller in einem telefonischen Personalgespräch mit dem Personalführer am 4. Dezember 2014 mitgeteilt, dass er bei der Besetzung des Dienstpostens des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... nicht mitbetrachtet werde, weil er nicht über die erforderliche Vorverwendung auf der Kommando- (zu ergänzen: oder Ministerial-) Ebene verfüge.
5 Am 13. Januar 2015 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Nach Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung erreichte der "Rückläufer" dieser Entscheidung (mit Auswahlunterlagen) den zuständigen Personalführer nicht und war auch zunächst nicht mehr im Postlauf auffindbar.
6 Am 26. Januar 2015 traf deshalb der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement eine erneute - inhaltlich vollständig identische - Auswahlentscheidung, den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die vorangegangene Entscheidung vom 13. Januar 2015 wurde, auch nach deren späterem Wiederauffinden, als gegenstandslos betrachtet. Der Beigeladene wurde mit Verfügung vom 4. Februar 2015 zum 1. Februar 2015 mit Dienstantritt am 6. Februar 2015 auf den Dienstposten versetzt.
7 Der Auswahlentscheidung des Präsidenten vom 26. Januar 2015 liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung III des Bundesamts für das Personalmanagement vom 23. Januar 2015 zugrunde. Der Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der beiden in die engere Wahl gezogenen Kandidaten, des Beigeladenen und des Flottillenarztes ..., bei. Der Antragsteller wurde nicht mitbetrachtet.
8 Mit Schreiben vom 4. Februar 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement, die ihm, dem Antragsteller, seit dem 3. Februar 2015 "offiziell" bekannt sei. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Februar 2015 begründete er die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass er sich gegenüber dem Beigeladenen zu Unrecht übergangen fühle. Er habe sich auf den strittigen Dienstposten beworben, weil dieser in besonderer Weise seiner Eignung und Befähigung entspreche. Die besondere Befähigung ergebe sich namentlich daraus, dass er in den letzten drei Jahren als kommissarischer Leiter des Fachsanitätszentrums ... eine gleichgelagerte Verwendung auf A 16-Ebene erfolgreich absolviert habe. Auch unter Leistungsaspekten übertreffe er den Beigeladenen. Es verletze deshalb seinen Bewerbungsverfahrensanspruch, wenn er trotz seiner Bewerbung nicht mitbetrachtet worden sei.
9 Mit Bescheid vom 18. März 2015 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Beschwerde vom 4. Februar 2015 sei verspätet erhoben, weil der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 erfahren habe, dass er wegen Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht mitbetrachtet werde; dies entspreche einer endgültigen Entscheidung über die Nichtauswahl. Zwar entscheide über A 16-Verwendungen im Rahmen seines Ermessens grundsätzlich der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement. Im vorliegenden Fall hätten die Voraussetzungen für die Ausübung des Ermessens jedoch nicht vorgelegen. Bei dieser Konstellation dürfe auch der Personalführer über die Ablehnung des Begehrens entscheiden.
10 Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 17. April 2015 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt; dieser vom Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2015 vorgelegte Antrag ist beim Senat unter dem Aktenzeichen BVerwG 1 WB 20.15 anhängig. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. August 2015 hat der Antragsteller außerdem den hier gegenständlichen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.
11 Zur Begründung trägt der Antragsteller, zum Teil unter Bezugnahme auf seine Ausführungen im Hauptsacheverfahren, insbesondere vor: Seine Beschwerde sei nicht verfristet. Für die Auswahlentscheidung sei der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement zuständig; es sei nicht ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage vorliegend ein Wechsel in der Zuständigkeit eingetreten sein solle. Ein Soldat könne sich nicht gegen Umstände beschweren, die noch gar nicht eingetreten seien. Er, der Antragsteller, sei deshalb davon ausgegangen, dass erst bei einer abschließenden negativen Entscheidung ein Beschwerdeanlass gegeben sei. Hilfsweise werde ein Beschwerdehindernis im Sinne von § 7 WBO geltend gemacht. Die Auswahlentscheidung sei auch in der Sache rechtswidrig und verletze ihn in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch. Gerügt werde zunächst eine nicht ausreichende Dokumentation. Er beanstande ferner das sich aus der Dienstpostenbeschreibung ergebende Anforderungsprofil. Bezugspunkt einer Auswahlentscheidung dürfe nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern müsse das Statusamt sein. Eine Ausnahme sei nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze; dies müsse der Dienstherr allerdings darlegen, woran es hier fehle. Ihm, dem Antragsteller, habe deshalb nicht entgegengehalten werden dürfen, dass er über keine Stabsverwendung auf der Ebene einer Kommandobehörde oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) verfüge. Es dränge sich eher der Eindruck auf, dass die Dienstpostenbeschreibung gefertigt worden sei, um die Auswahl des Beigeladenen zu ermöglichen. Aber auch unter Zugrundelegung des Anforderungsprofils verletze die Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Namentlich seine über 37-monatige kommissarische Aufgabenwahrnehmung als voll verantwortlicher Leiter des Fachsanitätszentrums ... (Dotierungsebene A 16) stelle ein Äquivalent für die geforderten Vorverwendungen dar. Insgesamt weise er mehr als 20 Jahre Führungserfahrung als Dienststellenleiter verschiedener Sanitätseinrichtungen auf. Im Gegensatz zu den beiden betrachteten Bewerbern verfüge er auch über eine Promotion, die nach der Dienstpostenbeschreibung mit Blick auf das fachliche Profil des Dienstpostens grundsätzlich erforderlich sei. Ebenso habe auf seiner Seite die bereits vorhandene Weiterbildungsermächtigung berücksichtigt werden müssen, die dem Beigeladenen aktuell fehle. Im Ergebnis hätte deshalb er, der Antragsteller, unter Erstellung einer aktuellen Sonderbeurteilung bei der Auswahlentscheidung mitbetrachtet werden müssen.
12 Der Antragsteller beantragt, das Bundesministerium der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 17. April 2015 gegen die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. Januar 2015 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... vorläufig rückgängig zu machen und den Beigeladenen auch nicht mit der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung zu betrauen.
13 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.
14 Die angefochtene Auswahlentscheidung sei aus den im Beschwerdebescheid dargelegten Gründen bestandskräftig. Auch ein Fall des § 7 WBO liege nicht vor. Die Auswahlentscheidung sei auch hinreichend dokumentiert. Das ausschlaggebende Kriterium für die nicht erfolgte Betrachtung des Antragstellers - die zwingend erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene einer Kommandobehörde oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) - sei der Auswahllyrik ebenso ausdrücklich zu entnehmen wie die Tatsache, dass der Beigeladene im Gegensatz zum Antragsteller diese Vorverwendungen vorweisen könne. Für die Auswahlentscheidung sei das Anforderungsprofil des Dienstpostens maßgeblich. Die Rechtsprechung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht, die auf die Anforderungen des Statusamts abstelle, sei nicht auf Soldaten übertragbar. Für die große Masse der Soldaten gebe es im Wesentlichen nur zwei Laufbahnen, nämlich den Truppendienst und den Sanitätsdienst. Der Spezialisierungsgrad von Soldaten sei deshalb von vornherein wesentlich geringer als in den weiter aufgefächerten Beamtenlaufbahnen. Die Beurteilung der Eignung müsse sich deshalb an dem Anforderungsprofil des konkret in Rede stehenden Dienstpostens orientieren.
15 Der Beigeladene hat sich zu seiner persönlichen Situation sowie zu Fragen der Weiterbildungsbefugnis geäußert.
16 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... und ... -, die Unterlagen des Auswahlverfahrens, die Akten des Hauptsacheverfahrens (BVerwG 1 WB 20.15 ) und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. II
17 Der Antrag hat keinen Erfolg.
18 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der - bereits anhängigen (BVerwG 1 WB 20.15 ) - Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO).
19 1. Für die begehrte einstweilige Anordnung ist ein Anordnungsgrund gegeben (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
20 Zwar verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - gegebenenfalls auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 17) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten liegt.
21 Der Beigeladene wurde im Anschluss an die hier gegenständliche Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 zum 1. Februar 2015 mit Dienstantritt am 6. Februar 2015 auf den strittigen Dienstposten versetzt (Versetzungsverfügung vom 4. Februar 2015). Unter dem Blickwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs ist damit die Spanne von sechs Monaten überschritten.
22 2. Dem Antragsteller steht jedoch kein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).
23 a) Das Fehlen eines Anordnungsanspruchs ergibt sich allerdings nicht bereits daraus, dass die Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 verspätet erhoben und die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 26. Januar 2015 deshalb in Bestandskraft erwachsen wäre.
24 Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 12. August 2014 - 1 WB 51.13 - juris Rn. 17 m.w.N.). Bei Konkurrentenstreitigkeiten bedeutet dies, dass der Soldat von der endgültig getroffenen Auswahlentscheidung zugunsten des Konkurrenten oder davon Kenntnis erhält, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 13. August 2008 - 1 WB 45.07 - Buchholz 450.1 § 6 WBO Nr. 5 Rn. 21).
25 Auch in der zweiten Alternative - der Soldat erhält Kenntnis davon, dass er selbst nicht auf dem angestrebten Dienstposten verwendet werden soll - ist vorausgesetzt, dass eine Auswahlentscheidung getroffen ist (und dem Soldaten lediglich die Identität des ausgewählten Bewerbers unbekannt ist). Richtet sich die Beschwerde gegen eine dienstliche Maßnahme - wie hier die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement -, so kann die Frist zu ihrer Einlegung nicht vor dem Erlass der betreffenden Maßnahme beginnen. Dies gilt auch dann, wenn sich bereits vorher abzeichnet, dass eine aus Sicht des Soldaten belastende oder negative Entscheidung ergehen wird. Denn auch in diesem Fall tritt die Beschwer im Rechtssinne und damit der Beschwerdeanlass (im Sinne von § 6 Abs. 1 WBO) erst mit dem Erlass der Maßnahme ein. Die am selben Tag bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 WBO) eingegangene Beschwerde des Antragstellers vom 4. Februar 2015 gegen die Auswahlentscheidung vom 26. Januar 2015 wurde deshalb innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat eingelegt.
26 Die Tatsache, dass der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 in einem telefonischen Personalgespräch durch seinen Personalführer erfuhr, er werde bei der Besetzung des strittigen Dienstpostens nicht mitbetrachtet, weil er nicht über die nach dem Anforderungsprofil erforderliche Vorverwendung verfüge, konnte die Beschwerdefrist demgegenüber nicht in Gang setzen. Die Mitteilung vom 4. Dezember 2014 setzte den Antragsteller lediglich über eine - nicht selbstständig anfechtbare - vorbereitende Weichenstellung auf dem Weg zur Auswahlentscheidung, die dem hierfür zuständigen Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement vorbehalten ist (siehe Nr. 2.3.7 Satz 1 und Nr. 2.3.8 Satz 1 der "Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie Dienstposten für Oberste der Reserve" vom 7. Mai 2012), in Kenntnis.
27 Die Mitteilung vom 4. Dezember 2014 "entspricht" auch nicht, wie es das Bundesministerium der Verteidigung geltend macht, "einer endgültigen Entscheidung über seine Nichtauswahl". Anders als etwa im Auswahlverfahren für die Zulassung von Feldwebeln für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes, wo der Personalführung ausdrücklich die Befugnis zugewiesen ist, Anträge auf Laufbahnzulassung durch Bescheid abzulehnen, wenn der Bewerber bestimmte formale Voraussetzungen nicht erfüllt (siehe zuletzt Nr. 3.6 der GAIP BAPersBw Abt. IV für das Auswahljahr 2015), enthält die hier maßgebliche Auswahlrichtlinie vom 7. Mai 2012 eine vergleichbare Regelung gerade nicht. Die "endgültige Entscheidung über die Nichtauswahl" eines Bewerbers ergibt sich deshalb erst als (negative) Kehrseite der (positiven) Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Bewerbers.
28 b) Bei summarischer Prüfung ist es jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller nicht ausgewählt wurde, weil er nicht die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderlichen Vorverwendungen besitzt. Die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 26. Januar 2015, den Dienstposten des Leiters des Sanitätsversorgungszentrums ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, konnte deshalb keine Rechte des Antragstellers verletzen.
29 aa) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32).
30 Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 ). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 13.14 - juris Rn. 26 m.w.N.).
31 bb) Die Dokumentationspflicht ist im Ergebnis erfüllt.
32 Zwar lässt sich den vorgelegten Auswahlunterlagen (insbesondere der vom Präsidenten gebilligten Entscheidungsvorlage der Abteilung III des Bundesamts für das Personalmanagement) nicht entnehmen, aus welchen Gründen die nicht in die engere Wahl gezogenen Bewerber - wie der Antragsteller - bei der Besetzung des Dienstpostens nicht weiter mitbetrachtet wurden. Die im Falle des Antragstellers maßgeblichen Erwägungen sind jedoch in einer den Anforderungen der Dokumentationspflicht genügenden Weise in dem Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 18. März 2015 niedergelegt.
33 Der Beschwerdebescheid vom 18. März 2015 führt in der Sachverhaltsdarstellung (Gründe zu I.) aus, dass der Antragsteller - anders als der ausgewählte Kandidat - die zwingend erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene Kommandobehörde oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) nicht vorweisen könne; der Antragsteller habe bereits in einem am 4. Dezember 2014 mit seinem Personalführer geführten Gespräch erfahren, dass er wegen dieser fehlenden Vorverwendung nicht weiter für den Dienstposten mitbetrachtet werde, was er mit seiner E-Mail vom 5. Dezember 2014 bestätigt habe. In den rechtlichen Gründen (Gründe zu II.) wird wiederholt, dass der Antragsteller bereits am 4. Dezember 2014 erfahren habe, dass er wegen der Nichterfüllung des Anforderungsprofils nicht weiter mitbetrachtet werde. Damit ist eindeutig - und für die gerichtliche Kontrolle maßgeblich - als Grund für den Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung fixiert, dass ihm die nach dem Anforderungsprofil des Dienstpostens erforderliche Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene Kommandobehörde oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) fehle. Es handelt sich auch nicht um ein unzulässiges Nachschieben oder Auswechseln materieller Gründe (vgl. dazu insb. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 46); schriftlich niedergelegt wurde lediglich der dem Antragsteller bereits zuvor vom Personalführer kommunizierte und vom Antragsteller in seiner E-Mail vom 5. Dezember 2014 bestätigte Grund.
34 cc) Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren und von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern, weil er nicht über die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Vorverwendung verfüge, verstößt nicht gegen den Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese.
35 (1) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. - auch zum gesamten Folgenden - z.B. BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2013 - 1 WB 14.12 - juris Rn. 34 ff. mit zahlreichen Nachweisen).
36 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.
37 Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle.
38 Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen.
39 (2) Danach durfte der Antragsteller von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er nicht alle Anforderungen des Dienstpostens erfüllte; er musste deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich nach Maßgabe der dienstlichen Beurteilungen einbezogen werden.
40 Nach der Dienstpostenbeschreibung, aus der sich das im Auswahlverfahren zugrundegelegte Anforderungsprofil ergibt, müssen die Kandidatinnen und Kandidaten neben der geforderten fachlichen Qualifikation als Fachärztin/-arzt Allgemeinmedizin u.a. über Vorverwendungen als Leiter eines Sanitätszentrums oder Leiter Begutachtung und Behandlung in einem (Fach-)Sanitätszentrum in Verbindung mit einer Disziplinarvorgesetztenverwendung und einer Stabsverwendung im Bereich Heilfürsorge/Begutachtung auf der Ebene einer Kommandobehörde - idealerweise im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr - oder im Bundesministerium der Verteidigung (FüSan I 1/FüSK II 7) verfügen. Diese Vorverwendungen sind zwingend gefordert ("müssen"). Der Antragsteller verfügt zwar über langjährige Erfahrungen als Dienststellenleiter auf der Ebene der Sanitätszentren, nicht jedoch über die geforderte Vorverwendung auf einer übergeordneten Ebene (Kommandobehörde, Bundesministerium der Verteidigung). Auch die rund dreijährige kommissarische Aufgabenwahrnehmung des Antragstellers als Leiter des Fachsanitätszentrums ... bewegt sich, auch wenn der vertretene Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 16 bewertet ist, auf der Ebene der Sanitätszentren und ersetzt deshalb nicht die zusätzlich geforderte Verwendung auf Kommando- oder Ministerialebene.
41 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Dienstpostenbeschreibung - wie der Antragsteller meint - gezielt so gefertigt wurde, dass sie die Auswahl des Beigeladenen ermöglichte. Bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich - wie hier des Leiters eines Sanitätsversorgungszentrums - ist die Forderung, dass der Bewerber über Erfahrungen aus Verwendungen auf den übergeordneten Ebenen verfügen muss, wegen der "Bindegliedfunktion", die dem Dienststellenleiter im hierarchischen Aufbau zukommt, nicht unüblich, wenn nicht sogar typischerweise anzutreffen. Sie liegt jedenfalls im Rahmen des organisatorischen Ermessens nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit, das nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
42 (3) Der Dienstherr war schließlich auch nicht gehalten, in die Dienstpostenbeschreibung nur solche Anforderungen aufzunehmen, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zwingend geboten sind.
43 Allerdings nimmt der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts für das Beamtenrecht eine solche Einschränkung bei der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Entscheidung über die Besetzung höherwertiger Dienstposten vor, sofern mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 18 ff., zum Folgenden insb. Rn. 28). Danach sei Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt; mit dem Laufbahnprinzip sei nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche; ein Beamter werde aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprächen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet seien (§ 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG).
44 Diese Rechtsprechung zum Beamtenrecht ist nicht auf die Besetzung höherwertiger Dienstposten nach Maßgabe des Soldatenrechts übertragbar. Das Soldatenrecht kennt nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des Statusamts. Im Soldatenrecht wird zwar eine dem Amt im statusrechtlichen Sinne zum Teil vergleichbare Rechtsstellung durch den Begriff des Dienstgrads geprägt (vgl. die Hinweise bei Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 55 ff.). Gerade in der Verbindung mit dem Laufbahnprinzip bestehen jedoch zwischen Statusamt und Dienstgrad wesentliche Unterschiede. So findet die für den beamtenrechtlichen Laufbahnbegriff konstitutive Vorschrift des § 16 Abs. 1 BBG, wonach eine Laufbahn alle Ämter umfasst, die verwandte und gleichwertige Vor- und Ausbildungen voraussetzen, im Soldatenrecht keine Entsprechung. Dort regelt § 4 Abs. 2 Satz 1 SLV vielmehr, dass Soldatinnen und Soldaten für alle Laufbahnen im untersten Dienstgrad der Mannschaften eingestellt werden, sofern nichts anderes bestimmt oder zugelassen ist. Die nur lose und jedenfalls nicht konstitutive Verbindung von Dienstgrad und Laufbahn führt dazu, dass der Dienstgrad (als solcher) keinen geeigneten Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten und keinen Ersatz für das Anforderungsprofil des konkreten Dienstpostens darstellen kann.
45 Falls es dem Antragsteller darum geht, das Auswahlverfahren für die Beförderung von Soldaten auf den Prüfstand zu stellen, ist gegebenes Mittel die entsprechende Klage auf Beförderung, in deren Rahmen etwa auch das in der Bundeswehr praktizierte System der Beförderungs- bzw. Einweisungsgruppen und -reihenfolgen auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese kontrolliert werden kann. Hierfür sind allerdings die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig (§ 82 Abs. 1 SG), weil der Zweite Abschnitt des Soldatengesetzes nicht von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte umfasst ist (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).
46 (4) Da der Antragsteller bereits das Anforderungsprofil nicht erfüllte und deshalb nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden musste, kommt es auf die weiteren Einwände des Antragstellers gegen die Auswahl des Beigeladenen, insbesondere dessen fehlende Promotion, nicht an.
47 3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst.
Full & Egal Universal Law Academy