BVerwG 1 WNB 2.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 30. November 2009 beschlossen:
Der Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 27. Januar 2009 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht Süd zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
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Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 27. Januar 2009 ist zulässig (1.) und begründet (2.). Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht (3.).
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1. Nach § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwerdeführer bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. Zwar ist diese durch Art. 5 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008) vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) in die Wehrbeschwerdeordnung eingefügte Vorschrift erst am 1. Februar 2009 in Kraft getreten (Art. 18 Abs. 2 WehrRÄndG 2008), während der angefochtene Beschluss bereits am 27. Januar 2009 ergangen ist. Der Beschluss wurde aber erst mit seiner Zustellung am 4. März 2009 und damit nach Inkrafttreten des § 22b WBO n.F. wirksam. Da in dem Beschluss die Rechtsbeschwerde (§ 22a WBO n.F.) nicht zugelassen wurde, liegen die Voraussetzungen des § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO vor. Nachdem das Truppendienstgericht der Beschwerde mit Beschluss vom 9. Juli 2009 nicht abgeholfen hat, hat das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter durch Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden (§ 22b Abs. 4 Satz 1 WBO).
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2. Die Beschwerde ist auch begründet.
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a) Sie wendet sich dagegen, dass das Truppendienstgericht den Antrag auf gerichtliche Entscheidung wegen Versäumung der Antragsfrist als unzulässig zurückgewiesen hat. Damit wird der Sache nach ein Verfahrensmangel geltend gemacht, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO). Wird nämlich eine Klage oder ein Rechtsmittel fehlerhaft als unzulässig verworfen, obwohl das Gericht durch Sachurteil hätte entscheiden müssen, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verfahrensmangel vor (vgl. Beschlüsse vom 4. Juli 1968 - BVerwG 8 B 110.67 - BVerwGE 30, 111 m.w.N., vom 19. Dezember 1994 - BVerwG 5 B 79.94 - NJW 1995, 2121 = juris Rn. 7, vom 14. August 1997 - BVerwG 8 B 27.97 - und vom 28. Juli 2005 - BVerwG 8 B 51.05 -; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008 § 132 Rn. 89; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 132 Rn. 21).
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b) Das Truppendienstgericht hat zu Unrecht angenommen, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei verspätet bei dem für die Entgegennahme des Antrags zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten (§ 17 Abs. 4 Satz 2 WBO in der hier noch anzuwendenden bis zum 31. Januar 2009 gültigen Fassung; jetzt § 17 Abs. 4 Satz 3 WBO n.F.) eingegangen.
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Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. war der Antrag innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des ablehnenden Bescheides einzureichen. Der Bescheid des Kommandeurs des ...kommandos ... und Standortältesten ... vom 8. Juli 2008, mit dem die weitere Beschwerde vom 31. März 2008 zurückgewiesen wurde, ist dem Antragsteller ausweislich des Empfangsscheins am 14. Juli 2008 zugestellt worden. Der unter dem 28. Juli 2008 verfasste Antrag auf Entscheidung des Truppendienstgerichts, der noch am selben Tag bei dem Kompaniechef der 1./...bataillon ... eingegangen ist, war daher rechtzeitig, weil die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. an diesem Tag ablief.
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Entgegen der Ansicht des Truppendienstgerichts und des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - begann die Frist nicht bereits am 8. Juli 2008. An diesem Tag ist dem Antragsteller der Bescheid vom 8. Juli 2008 „per Telefax vorab“ übersandt worden. Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO a.F. begann die Frist mit der Bekanntgabe des ablehnenden Bescheids. Wie der Bescheid bekanntzugeben ist, folgt aus § 16 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 3 WBO in der Fassung des Art. 2 Abs. 9 des Gesetzes vom 12. August 2005 (BGBl I S. 2354). Danach ist der Bescheid über die weitere Beschwerde dem Beschwerdeführer nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung zuzustellen. Insoweit bestimmt § 5 Abs. 1 WDO, dass die Zustellungen ausgeführt werden durch Übergabe an den Empfänger gegen Empfangsbekenntnis (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 WDO), durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 WDO), nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung von Amts wegen (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 WDO) oder an Behörden und Dienststellen auch durch Vorlage der Akten mit den Urschriften der zuzustellenden Schriftstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 WDO). Die Übersendung des Bescheides per Telefax erfüllt keine dieser Zustellarten. Insbesondere liegt kein Fall des § 174 Abs. 2 ZPO vor, weil der Antragsteller nicht zu dem in § 174 Abs. 1 ZPO genannten Personenkreis gehört.
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Auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 WDO sind nicht gegeben. Danach gilt ein Schriftstück spätestens zu dem Zeitpunkt als zugestellt, zu dem der Empfangsberechtigte es nachweislich erhalten hat. Voraussetzung ist demnach, dass der Empfangsberechtigte das zuzustellende Schriftstück erhalten hat. Zuzustellen war hier das Original des Beschwerdebescheides vom 8. Juli 2007. Erhalten hat der Antragsteller per Telefax aber lediglich eine Kopie dieses Schriftstücks. Das zuzustellende Schriftstück hat er tatsächlich erst am 14. Juli 2008 erhalten. Die Kenntnis vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks, wie sie hier ohne Weiteres durch Übersendung per Telefax dem Antragsteller vermittelt wurde, reicht allein für die Fiktion der Zustellung nach § 5 Abs. 3 WDO nicht aus (vgl. auch Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 5 Rn. 24 f.).
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3. Da hier ein geltend gemachter Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung des Truppendienstgerichts beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO), kann der Senat statt die Rechtsbeschwerde zuzulassen auch die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht zurückverweisen. Zwar sieht § 22b WBO eine solche Entscheidung nicht ausdrücklich vor. Die Regelung ist aber, wie § 23a Abs. 2 WBO zeigt, nicht abschließend. Vielmehr wird in § 23a Abs. 2 WBO u.a. für Verfahren „nach den §§ 22a und 22b“ ergänzend auf die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung verwiesen. Nach § 133 Abs. 6 VwGO kann das Bundesverwaltungsgericht, wenn die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (Verfahrensmangel) vorliegen, in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen. Der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf das Verfahren nach § 22b WBO steht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens nicht entgegen (§ 23a Abs. 2 a.E. WBO), die insbesondere darin besteht, dass sich Beschwerdeführerin und Beschwerdeführer sowie Betroffene - anders als Klägerin und Kläger sowie Beklagte und Beklagter im Verwaltungsstreitverfahren - nicht als Parteien gegenüberstehen (vgl. die Begründung zu § 23a Abs. 2 WBO - BRDrucks 226/07 S. 65). Auch der Zweck des § 133 Abs. 6 VwGO, das Revisionsverfahren zu vereinfachen und den Rechtsschutz zu beschleunigen (vgl. Pietzner, a.a.O. § 133 Rn. 86 unter Hinweis auf BTDrucks 11/7030 S. 34) ist auf das Verfahren nach den §§ 22a und 22b WBO anwendbar. Andernfalls müsste der Senat die Rechtsbeschwerde zulassen, der Beschwerdeführer diese anschließend innerhalb eines Monats begründen (§ 22b Abs. 5 Satz 2 WBO), wobei sich die Begründung ohne Weiteres aus der Begründung des der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschlusses ergibt, und der Senat sodann nach § 22a Abs. 6 Satz 2 WBO erneut entscheiden. Auch diese Entscheidung wird im Falle eines erheblichen Verfahrensmangels regelmäßig zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung des Truppendienstgerichts und zur Zurückverweisung der Sache führen. Die Regelung des § 133 Abs. 6 VwGO ist daher im Verfahren nach § 22b WBO entsprechend anwendbar.
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Im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens macht der Senat von der Möglichkeit des § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch.