BVerwG 10 C 3.15 VG Berlin - 19.03.2013 - AZ: VG 26 K 6.13 OVG Berlin-Brandenburg - 18.02.2015 - AZ: OVG 6 B 24.14
In der Verwaltungsstreitsache hat der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2016
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Hoock und Dr. Rublack
sowie den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Seegmüller
für Recht erkannt:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Februar 2015 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten. Gründe I
1 Die Parteien streiten um die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme der Sportförderung für die Zeit vor einer positiven beihilferechtlichen Entscheidung der Europäischen Kommission.
2 Die Klägerin betreibt seit längerem eine Kletterhalle zu gewerblichen Zwecken. In rund drei Kilometern Entfernung beabsichtigte der Beigeladene, ein zum Deutschen Alpenverein (DAV) gehörender Verein, eine Kletterhalle für Zwecke des Amateursports zu eröffnen. Das beklagte Land überließ ihm im Rahmen seiner Sportförderung mit Mietvertrag vom 26. Oktober 2011 ein Grundstück für den Bau der Kletterhalle auf die Dauer von 30 Jahren zu einem erheblich unter dem marktüblichen liegenden Mietzins von 1 132,92 € im ersten Jahr. Bereits am 1. Juli 2011 war dem Beigeladenen die Baugenehmigung erteilt worden. Die Halle wurde im Sommer 2012 errichtet und alsdann in Betrieb genommen.
3 Die Klägerin sieht in der Mietpreisvergünstigung eine wettbewerbsverzerrende, europarechtlich unzulässige Beihilfe. Sie hat darum im Dezember 2010 zunächst Unterlassungsklage wegen der beabsichtigten Grundstücksüberlassung erhoben, die sie Ende 2011 auf Feststellung der Nichtigkeit des Mietvertrages geändert hat.
4 Zugleich reichte sie bei der Europäischen Kommission Beschwerde ein. Die Kommission - Generaldirektion Wettbewerb - legte der Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 und, nachdem diese Widerspruch eingelegt und ihre Beschwerde auf alle Sektionen des DAV und den Dachverband ausgeweitet hatte, mit weiterem Schreiben vom 10. April 2012 nahe, die Beschwerde zurückzunehmen, weil die Maßnahme nach vorläufiger Würdigung a priori keine Beihilfe sei. Auf den erneuten Widerspruch der Klägerin erklärte die Kommission mit Beschluss vom 5. Dezember 2012 alle Unterstützungsleistungen der Länder und Kommunen zugunsten von Kletteranlagen des Deutschen Alpenvereins und seiner Sektionen für mit dem Binnenmarkt vereinbar. Die Nichtigkeitsklage der Klägerin gegen diese Entscheidung der Kommission wies das Gericht der Europäischen Union mit Urteil vom 9. Juni 2016 (T-162/13 [ECLI:EU:T:2016:341]) ab. Das Urteil ist rechtskräftig.
5 Im vorliegenden Rechtsstreit hat das Verwaltungsgericht der Klage teilweise stattgegeben. Der zwischen dem Beklagten und dem Beigeladenen geschlossene Mietvertrag sei bis zur Entscheidung der Kommission am 5. Dezember 2012 rechtswidrig und hinsichtlich der Mietpreisvereinbarung nichtig gewesen. Denn die Durchführung dieser Fördermaßnahme sei bis zur positiven Entscheidung der Kommission unionsrechtlich verboten gewesen. Für den nachfolgenden Zeitraum hat es die Klage abgewiesen; insoweit sei es der Klägerin jedenfalls verwehrt, sich auf eine fortbestehende Nichtigkeit des Mietvertrags zu berufen.
6 Dieser Rechtsauffassung hat sich das Oberverwaltungsgericht weitgehend angeschlossen und die Berufung des Beigeladenen zurückgewiesen. Die Gewährung der Förderung habe ursprünglich gegen das sich aus den europäischen Verträgen ergebende gesetzliche Verbot der Durchführung unangemeldeter Beihilfen verstoßen, und die spätere Vereinbarkeitserklärung der Kommission bewirke keine rückwirkende Heilung dieses Rechtsverstoßes. Hinsichtlich des Vorliegens einer Beihilfe sei das Berufungsgericht an die Auffassung der Europäischen Kommission im Beschluss vom 5. Dezember 2012 gebunden. Diese Bindung resultiere aus dem Grundsatz der Vermutung der Rechtmäßigkeit von Rechtsakten der Gemeinschaftsorgane und aus der gebotenen Wahrung der praktischen Wirksamkeit des unionsrechtlichen Durchführungsverbotes und bestehe unabhängig davon, ob die Entscheidung der Kommission rechtsbeständig sei. Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung und an dem Beihilfecharakter der Mietzinsregelung, die eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erforderlich machten, drängten sich nicht auf. Es sei deshalb auch nicht davon auszugehen, dass die Beihilfe von Anfang an rechtmäßig gewesen sei. Insbesondere liege keine nach der sogenannten De-minimis-Verordnung erlaubte Beihilfe vor. Der Deutsche Alpenverein und seine regionalen Sektionen seien im Rahmen der Beihilfekontrolle als eine zusammengehörende Gruppe zu betrachten. Die ihnen gewährten Beihilfen seien deshalb zu addieren. Dies führe zur Überschreitung der Schwellenwerte für kleine, nicht wettbewerbsrelevante Beihilfen.
7 Mit seiner Revision macht der Beigeladene im Wesentlichen geltend, dass die Feststellungsklage bereits unzulässig und jedenfalls unbegründet sei. Das Oberverwaltungsgericht habe den Inhalt der Kommissionsentscheidung falsch verstanden und sei zu Unrecht von einer weitgehenden Bindungswirkung der nationalen Gerichte an die Rechtsauffassung der Kommission ausgegangen. Die ihm gewährte Sportförderung sei schon begrifflich keine Beihilfe. Insbesondere fehle es an der erforderlichen Binnenmarktrelevanz. Die Maßnahme sei darüber hinaus nicht anmeldepflichtig gewesen. Das ergebe sich unter anderem aus der De-minimis-Verordnung.
8 Der Beigeladene beantragt, die Urteile des Verwaltungsgerichts Berlin vom 19. März 2013 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 18. Februar 2015 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
9 Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
10 Sie verteidigt das angegriffene Urteil und führt aus, sowohl die Europäische Kommission als auch das Gericht der Europäischen Union seien zutreffend vom Vorliegen einer anmeldepflichtigen binnenmarktrelevanten Beihilfe ausgegangen. Diese Beihilfe sei unter Verstoß gegen das unionsrechtliche Durchführungsverbot schon vor der Kommissionsentscheidung gewährt worden und müsse daher für diesen Zeitraum für nichtig erklärt und rückabgewickelt werden.
11 Der Beklagte stellt keinen Antrag. Er unterstützt das Revisionsvorbringen des Beigeladenen und führt ergänzend aus, dass die am 17. Juni 2014 von der Europäischen Union erlassene Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) die Maßnahme der Sportförderung rückwirkend von Anfang an gestatte. II
12 Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung. Das Oberverwaltungsgericht ist unter Verletzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV davon ausgegangen, die nationalen Gerichte seien bei der Prüfung des unionsrechtlichen Durchführungsverbots an die Feststellungen der Europäischen Kommission zum Beihilfecharakter der Maßnahme gebunden und darum nur zu einer eingeschränkten Sach- und Rechtsprüfung verpflichtet. Da es seinen Prüfungsumfang zu Unrecht auf das Vorliegen von sich aufdrängenden Zweifeln reduziert hat und da nicht auszuschließen ist, dass die gebotene eingehende Prüfung zu einem anderen Ergebnis führt, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.
13 1. Das Oberverwaltungsgericht hat allerdings zu Recht die Klage auf Feststellung für zulässig erachtet, dass der zwischen dem Beigeladenen und dem Beklagten geschlossene Mietvertrag vom 26. Oktober 2011 vor der Kommissionsentscheidung vom 5. Dezember 2012 gegen das beihilferechtliche Durchführungsverbot verstoßen hat und darum nichtig ist. Für das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 VwGO ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin an dem Mietverhältnis selbst beteiligt ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. August 2011 - 8 C 8.10 - BVerwGE 140, 267 Rn. 14 m.w.N.). Unschädlich ist auch, dass der umstrittene Zeitraum nunmehr der Vergangenheit angehört, solange das Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit fortbesteht (BVerwG, Urteil vom 11. März 1993 - 3 C 90.90 - BVerwGE 92, 172 ). Das fortwirkende Feststellungsinteresse und die erforderliche Klagebefugnis ergeben sich im vorliegenden Fall daraus, dass die Klägerin als gewerbliche Betreiberin einer Kletterhalle in der räumlichen Nähe des Projekts mit dem Beigeladenen im Dienstleistungswettbewerb steht und dass Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV potentiellen Wettbewerbern im Falle einer Beihilfe ein subjektives Recht darauf vermittelt, dass die nationalen Gerichte aus der Verletzung des Durchführungsverbots die erforderlichen Konsequenzen ziehen (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 3 C 44.09 - BVerwGE 138, 322 Rn. 13; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11 - BGHZ 196, 254 Rn. 14 m.w.N.).
14 Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht auch nicht - wie der Beigeladene meint - ein Vorrang der Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung der Kletterhalle entgegen. Die Erteilung der Baugenehmigung und die Gewährung einer Subvention durch Mietpreisvergünstigung sind zwei zu trennende Streitgegenstände. Wie die Vorinstanzen in bindender Auslegung irrevisiblen Landesrechts entschieden haben, sind im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren europarechtliche Beihilfevorschriften nicht zu prüfen. Gewährt die Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung keinen beihilferechtlichen Schutz, kann auch das Subsidiaritätsprinzip des § 43 Abs. 2 VwGO deren vorrangige Einlegung nicht verlangen. Daher kann auch die Aufklärungsrüge des Beigeladenen in Bezug auf die mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Kletterhalle verbundenen Umstände keinen Erfolg haben.
15 Die Klägerin war schließlich nicht nach § 43 Abs. 2 VwGO verpflichtet, vorrangig eine Leistungsklage mit dem Ziel einer Anpassung des Mietzinses an das ortsübliche Niveau zu erheben. Nach dem Zweck der Vorschrift ist ein Ausschluss der Feststellungsklage nicht geboten, wenn - wie hier - eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht. Ebenso wenig steht § 43 Abs. 2 VwGO der Feststellungsklage in Fällen entgegen, in denen diese den effektiven Rechtsschutz bietet (BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127). Aus diesem Grund verbietet es sich auch, die Klägerin auf eine Leistungsklage zu verweisen, in deren Rahmen das Rechtsverhältnis, an dessen selbstständiger Feststellung sie ein berechtigtes Interesse hat, nur Vorfrage wäre und die weiteren Elemente des geltend zu machenden Anspruchs für sie nur untergeordnete Bedeutung hätten (BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127).
16 2. Entgegen dem Revisionsvorbringen der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht auch den Inhalt des Kommissionsbeschlusses nicht verkannt. Zutreffend hat es festgestellt, dass die Kommission in der vom beklagten Land gewährten Mietpreisvergünstigung eine Beihilfe gesehen hat. Dies ergibt sich aus der entsprechenden rechtlichen Würdigung im Kommissionsbeschluss vom 5. Dezember 2012 - C (2012) 8761 - (Rn. 43 bis 63). Die Kommission legt zunächst dar, dass die DAV-Sektionen und der DAV-Dachverband für die Zwecke der Beihilfenkontrolle als eine einzige Gruppe zu betrachten sind (Rn. 48), und nimmt deshalb die Sportfördermaßnahmen aller Länder und Kommunen in den Blick, in denen sie eine Beihilferegelung sieht. Sie gelangt "zu dem Schluss, dass die Maßnahmen als staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV zu betrachten sind, insofern sie der DAV-Gruppe zugutekommen" (Rn. 63). Die in der abschließenden Schlussfolgerung enthaltene Einschränkung, dass die Maßnahmen als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden, "insofern sie staatliche Beihilfen darstellen" (Kommission, Beschluss vom 5. Dezember 2012 Rn. 96), nimmt ersichtlich darauf Bezug, dass die geprüften Regelungen der Sportförderung auch von anderen Sportvereinen in Anspruch genommen werden können; "in diesen Fällen kann keine Beihilfe vorliegen" (Rn. 63).
17 Die Einwände des Beigeladenen hiergegen greifen nicht durch. Aus den anderslautenden Einschätzungen, die im Kommissionsbeschluss lediglich bei der Sachverhaltsschilderung referiert werden (Rn. 16 bis 42), ergibt sich für die rechtliche Würdigung nichts. Dass die Kommission die Auswirkungen einer Vereinbarkeitserklärung auf den Binnenhandel und den europäischen Wettbewerb als gering einstuft (Rn. 84 bis 95), kann ebenfalls nicht als Argument dafür dienen, dass sie von einer völlig fehlenden Binnenmarkt- oder Wettbewerbsrelevanz ausgegangen sei. Vielmehr werden im Kommissionsbeschluss die für eine Beihilfe erforderlichen Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Binnenmarkt im Einzelnen dargelegt (Rn. 51 bis 63). Auch der Hinweis der Kommission, dass Deutschland keinen ausreichenden Beweis für einen nur auf Vereinsmitglieder beschränkten Zugang zu den Kletterhallen des Deutschen Alpenvereins geführt habe (Rn. 47), widerlegt nicht, dass die Kommission vom Vorliegen einer Beihilfe ausgegangen ist.
18 3. Das Oberverwaltungsgericht hat jedoch unter Verstoß gegen revisibles Recht eine weitgehende Bindung an die Kommissionsentscheidung vom 5. Dezember 2012 angenommen und das Vorliegen einer anmeldepflichtigen Beihilfe deshalb nicht hinreichend geprüft.
19 a) Art. 108 Abs. 3 AEUV unterwirft die beabsichtigte Einführung neuer Beihilfen einer vorbeugenden Prüfung. Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV bestimmt, dass der Mitgliedstaat, der eine Beihilfe gewähren will, die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen darf, bevor diese Prüfung nicht abgeschlossen ist (sog. Durchführungsverbot). Diese Regelung ist darauf gerichtet, dass nur mit dem Binnenmarkt vereinbarte Beihilfen durchgeführt werden (EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008 - C-199/06, CELF I - ABl. C 79 S. 3 Rn. 35 ff., 48).
20 Die Handhabung dieses Kontrollsystems obliegt zum einen der Kommission und zum anderen den nationalen Gerichten, wobei ihnen einander ergänzende, aber unterschiedliche Rollen zufallen. Während für die Beurteilung der Vereinbarkeit von Beihilfemaßnahmen mit dem Binnenmarkt ausschließlich die Kommission zuständig ist, die dabei der Kontrolle der Unionsgerichte unterliegt, schützen die nationalen Gerichte die Rechte der Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des Durchführungsverbots durch die mitgliedstaatlichen Stellen bis zu einer abschließenden Entscheidung der Kommission (EuGH, Urteile vom 12. Februar 2008 - C-199/06, CELF I - Rn. 38, vom 5. Oktober 2006 - C-368/04 [ECLI:EU:C:2006:644], Transalpine Ölleitung - Rn. 36 ff. und vom 21. November 2013 - C-284/12 [ECLI:EU:C:2013:755], Deutsche Lufthansa - Rn. 27 f.). Sie haben namentlich auf das Rechtsschutzersuchen eines Wettbewerbers hin diejenigen Maßnahmen anzuordnen, die geeignet sind, eine Verletzung des Durchführungsverbots zu beseitigen. Dass die nationalen Gerichte diese Funktion wahrnehmen können, beruht auf der unmittelbaren Wirkung, die dem Durchführungsverbot zuerkannt wird.
21 b) Um feststellen zu können, ob eine staatliche Maßnahme eine Beihilfe darstellt, die unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV eingeführt wurde, muss das nationale Gericht den Beihilfebegriff nach Art. 107 Abs. 1 AEUV auslegen und anwenden (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - C-368/04, Transalpine Ölleitung - Rn. 39). Diese Pflicht wird durch den Beschluss der Kommission vom 5. Dezember 2012 weder beseitigt noch auch nur vermindert.
22 aa) Dieser Beschluss stellt keine sogenannte Positiventscheidung der Kommission nach Art. 7, Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 93 des EG-Vertrages (ABl. L 83 S. 1) in der hier einschlägigen Fassung der Verordnung (EG) Nr. 1791/2006 des Rates vom 20. November 2006 (ABl. L 363 S. 1) - im Folgenden: Beihilfe-Verfahrensverordnung (VerfVO) - dar, mit der das förmliche Prüfverfahren abgeschlossen wird. Das ergibt sich schon daraus, dass dieser Beschluss nicht aufgrund eines förmlichen Prüfverfahrens, sondern aufgrund einer nur vorläufigen Prüfung ergangen ist. Es handelt sich mithin nicht um eine Entscheidung über den Abschluss des förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 7 VerfVO, sondern um eine Entscheidung aufgrund einer vorläufigen Prüfung nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1, Art. 4 VerfVO, nämlich eine Entscheidung, keine Einwendungen zu erheben, nach Art. 4 Abs. 3 VerfVO.
23 bb) Eine derartige Entscheidung der Kommission entbindet das nationale Gericht nicht von der Pflicht, selbst zu prüfen, ob die in Rede stehende Maßnahme eine Beihilfe darstellt oder nicht. Das gilt ohne Weiteres, wenn die Kommission - was Art. 4 Abs. 3 VerfVO erlaubt - das begriffliche Vorliegen einer Beihilfe offenlässt und sich darauf beschränkt zu entscheiden, dass die Maßnahme jedenfalls mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Es gilt aber auch dann, wenn die Kommission - wie hier - den Beihilfecharakter der Maßnahme bejaht, aber gleichwohl entscheidet, keine Einwände zu erheben, ohne das förmliche Prüfverfahren zu eröffnen.
24 Das folgt schon daraus, dass die Entscheidung der Kommission nach Art. 4 VerfVO auf einer lediglich vorläufigen Prüfung beruht, das nationale Gericht seine Entscheidung im Hauptsacheverfahren über eine vor ihm erhobene Klage jedoch auf der Grundlage einer abschließenden Prüfung treffen muss. Das nationale Gericht darf deshalb zwar von dem Ergebnis der vorläufigen Prüfung der Kommission ausgehen; es darf dabei aber nicht stehenbleiben, sondern muss alle ihm im Klageverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel ausschöpfen. Anderes kann allenfalls für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gelten, wenn die gebotene Eile eine genauere Sachprüfung nicht zulässt (vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht, 2. Aufl. 2016, Art. 108 AEUV Rn. 27; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1 ).
25 Hinzu kommt, dass die Entscheidung der Kommission nach Art. 4 VerfVO ohne Beteiligung des Zuwendungsempfängers ergeht. Auch im vorliegenden Fall hat die Kommission den Beigeladenen nicht angehört. An dem vorläufigen Prüfverfahren waren neben anderen Beschwerdeführern nur die Klägerin und die Bundesrepublik Deutschland, die auch das beklagte Land vertreten hat, beteiligt, nicht aber der Beigeladene.
26 Schließlich bestand für den Beigeladenen keine effektive Möglichkeit, die Entscheidung der Kommission gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Kommission hat ihm mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 mitgeteilt, dass er nicht berechtigt sei, gegen ihren Beschluss Beschwerde zu erheben (Blatt 949 der Akte, unter Verweis auf EuG, Urteil vom 30. Januar 2002 - T-212/00 [ECLI:EU:T:2002:21], Molisane Srl - Rn. 35 f.). Dann aber muss nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken jedenfalls im Rahmen des nationalen gerichtlichen Verfahrens eine Überprüfung des Gemeinschaftsaktes erfolgen und die Möglichkeit der Einholung einer Vorabentscheidung offenstehen (EuGH, Urteile vom 27. September 1983 - C-216/82, Universität Hamburg [ECLI:EU:C:1983:248] - und vom 9. März 1994 - C-188/92, TWD [ECLI:EU:C:1994:90] - Rn. 23). Eine Einschränkung der Prüfdichte würde in dieser Situation - wie der Beigeladene zutreffend ausführt - auch dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nach dem nationalen Verfassungsrecht widersprechen. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der Einzelne grundsätzlich einen Anspruch auf vollständige Nachprüfung administrativer Entscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339 ).
27 cc) Die Würdigung der Kommission im Beschluss vom 5. Dezember 2012, dass es sich begrifflich um eine Beihilfe handele, hat auch nicht dadurch erhöhte Verbindlichkeit erlangt, dass das Gericht der Europäischen Gemeinschaft die gegen den Beschluss gerichteten Klagen der Klägerin und anderer gewerblicher Kletterhallenbetreiber mit Urteil vom 9. Juni 2016 (T-162/13 [ECLI:EU:T:2016:341]) abgewiesen hat. Zwar war der Beigeladene an dem gerichtlichen Verfahren als Streithelfer der Kommission beteiligt. Das Gericht hat aber die Frage, ob überhaupt eine Beihilfe vorliegt, nicht geprüft. Dieser Punkt war vielmehr zwischen den Hauptparteien dieses Rechtsstreits - den Klägern und der Kommission - unstreitig. Daher hat sich das Gericht auf die Überprüfung der Vereinbarkeitsfeststellung nach Art. 107 Abs. 2 Buchst. c AEUV beschränkt und dies auch ausdrücklich vermerkt (EuG, Urteil vom 9. Juni 2016 - T-162/13 - Rn. 151).
28 c) Eine Bindung des nationalen Gerichts an den Beschluss der Kommission ergibt sich entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts auch nicht aus allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts.
29 aa) Der im Unionsrecht anerkannte Grundsatz der Vermutung der Rechtmäßigkeit von Gemeinschaftsakten trägt diesen Schluss nicht. Zwar entfalten nach diesem Prinzip Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane grundsätzlich so lange Rechtswirkungen, bis sie zurückgenommen, im Rahmen einer Nichtigkeitsfeststellungsklage für nichtig erklärt oder infolge eines Vorabentscheidungsersuchens oder einer Rechtswidrigkeitseinrede für ungültig erklärt werden (EuGH, Urteile vom 5. Oktober 2004 - C-475/01 [ECLI:EU:C:2004:585], Kommission/Griechenland - Rn. 18 und vom 12. Februar 2008 - C-199/06, CELF I - Rn. 60). Dieser Grundsatz betrifft jedoch nur die Rechtsbeständigkeit von Gemeinschaftsakten. Er begründet - ähnlich wie die § 43 Abs. 1, § 44 Abs. 1 VwVfG im nationalen Recht - das Prinzip der Rechtswirksamkeit auch fehlerhafter Gemeinschaftsakte.
30 Hierdurch wird aber der Prüfungsumfang der kontrollierenden Gerichte nicht eingeschränkt. Die zur richterlichen Kontrolle berufenen Gerichte werden nicht an die rechtlichen Einschätzungen der zu kontrollierenden Gemeinschaftsorgane gebunden. Dies gilt gleichermaßen für die Europäischen Gerichte, die den Gemeinschaftsakt aufheben können, wie für die nationalen Gerichte, die bei Zweifeln an der Gültigkeit oder Auslegung eines Gemeinschaftsakts nach Art. 267 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einholen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Oktober 1987 - C-314/85 [ECLI:EU:C:1987:452], Foto-Frost - Rn. 14 bis 19). In beiden Fällen müssen die Gerichte die Einwendungen der Parteien gegen die Rechtmäßigkeit der Gemeinschaftsakte eigenständig in dem prozessrechtlich vorgegebenen Umfang prüfen, ehe sie endgültig entscheiden oder ein Vorabentscheidungsersuchen stellen. Diese Verpflichtung wird durch den Grundsatz der Vermutung der Rechtmäßigkeit der Gemeinschaftsakte nicht berührt. Dies anders zu sehen, wäre mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung unvereinbar, der sowohl Bestandteil des primären Unionsrechts als auch sämtlicher mitgliedstaatlichen Verfassungsordnungen ist.
31 bb) Eine Reduzierung der richterlichen Kontroll- und Prüfdichte folgt auch nicht aus der im europäischen Primärrecht verankerten Loyalitätspflicht (Art. 4 Abs. 3 EUV).
32 Im Kontext des Beihilferechts hat der Europäische Gerichtshof aus der in Art. 108 AEUV angelegten Arbeitsteilung zwischen den nationalen Gerichten und den europäischen Institutionen (vgl. oben 3.a) eine Verpflichtung zur loyalen Zusammenarbeit in den Fällen angenommen, in denen die Europäische Kommission die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens wegen des Verdachts einer unangemeldeten Beihilfe beschlossen hat und die nationalen Gerichte über die weitere Gewährung oder über die vorläufige Rückabwicklung der Maßnahmen zu entscheiden haben. In diesen Fällen müssen es die nationalen Gerichte insbesondere unterlassen, Entscheidungen zu treffen, die einer Entscheidung der Kommission zuwiderlaufen. Sie müssen die in Rede stehenden Zuwendungen aussetzen, die Rückforderung bereits gezahlter Beträge anordnen oder andere geeignete Sicherungsmaßnahmen ergreifen (EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, Deutsche Lufthansa - Rn. 41 bis 43; Beschluss vom 4. April 2014 - C-27/13 [ECLI:EU:C:2014:240], Air Berlin - Rn. 24 bis 26).
33 Es ist fraglich, ob diese Rechtsprechung zur beihilferechtlichen Loyalitätspflicht eine rechtliche Bindung der nationalen Gerichte an eine beihilferechtliche Würdigung der Kommission in einer Entscheidung nach Art. 4 VerfVO bejahen will (kritisch hierzu Berrisch, EuZW 2014, 253 ; von Bonin/Wittenberg, EuZW 2014, 68 ; Rennert, DVBl 2014, 669 ; Soltesz, EuZW 2014, 89 ; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1 ) und ob sich die Gebundenheit auf Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beschränkt, wofür die vom Gerichtshof angesprochenen Sicherungsmaßnahmen sprechen (so Bartosch, EU-Beihilfenrecht, 2. Aufl. 2016, Art. 108 AEUV Rn. 27; Traupel/Jennert, EWS 2014, 1 ), oder auf Hauptsacheverfahren erstreckt, obwohl das Unionsrecht gerade für Hauptsacheverfahren mit den Rechtskraftregeln und den Vorlagepflichten Abstimmungsregeln zwischen den nationalen Gerichten und den europäischen Institutionen enthält, die nicht weiter ergänzungsbedürftig erscheinen. Jedenfalls führt auch die Erstreckung dieser Rechtsprechung auf Hauptsacheverfahren nicht zu einer Einschränkung der richterlichen Prüfpflichten. Denn der Europäische Gerichtshof hat ausgeführt, dass die nationalen Gerichte bei Zweifeln über das Vorliegen einer Beihilfe die Kommission um Erläuterung bitten oder die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen können (EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, Deutsche Lufthansa - Rn. 44). Daraus folgt, dass das beihilferechtliche Gebot zur loyalen Zusammenarbeit die Verpflichtung der nationalen Gerichte zu einer eigenständigen und umfassenden Überprüfung der Beihilfevoraussetzungen nicht in Frage stellt.
34 4. Die nach allem gebotene umfassende Prüfung, ob die Voraussetzungen des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gegeben sind, hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es hat die Zurückweisung der Berufung tragend auf die Bindungswirkung der Kommissionsentscheidung gestützt und ergänzend lediglich geprüft, ob sich "Zweifel" an der Richtigkeit der Kommissionsentscheidung und am Beihilfecharakter der Mietzinsregelung "aufdrängen" (UA S. 9). Es hat seine Prüfung mithin auf eine Art Plausibilitätskontrolle reduziert. Auf diesem Mangel beruht die angefochtene Entscheidung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine genaue Prüfung der maßgeblichen Sach- und Rechtsfragen zu einer für den Beigeladenen günstigeren Beurteilung führt. Daher ist der Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuweisen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Hierfür gibt der Senat noch folgende Hinweise:
35 a) Auch wenn der Beschluss der Kommission vom 5. Dezember 2012 die nationalen Gerichte rechtlich nicht zu binden vermag, so kommt ihm doch jedenfalls in zweifacher Hinsicht Bedeutung zu.
36 Zum einen liegt dem Beschluss eine Auslegung des unionsrechtlichen Beihilfebegriffs zugrunde, in welche die bislang ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eingeflossen ist. Das müssen die nationalen Gerichte in Rechnung stellen, wenn sie ihrerseits den Beihilfebegriff auslegen. Sollte das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangen, dass der Beihilfebegriff in gewisser Hinsicht anders auszulegen sei als von der Kommission angenommen, so wird es den Europäischen Gerichtshof um eine Klärung im Wege der Vorabentscheidung ersuchen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, Deutsche Lufthansa - Rn. 44).
37 Zum anderen hat die Kommission Art. 107 Abs. 1 AEUV auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt angewendet, wenngleich im Rahmen einer lediglich vorläufigen Prüfung. Auch dies müssen die nationalen Gerichte in Rechnung stellen, freilich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sie ihrerseits zu einer umfassenden Prüfung verpflichtet sind. Sollte diese Prüfung keine zusätzlichen Gesichtspunkte zu einer bereits von der Kommission behandelten Frage zutage fördern, so liegt nahe, dass sich das nationale Gericht der Würdigung durch die Kommission anschließt. Andernfalls liegt nahe, die Kommission zur Stellungnahme zu einer abweichenden Würdigung aufzufordern und, wenn das nationale Gericht sich der Kommission auch dann nicht anschließen möchte, wiederum den Gerichtshof um Klärung zu bitten (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, Deutsche Lufthansa). Erbringt die umfassende Prüfung hingegen zusätzliche tatsächliche Umstände, die der Kommission noch nicht bekannt waren, so ist der Horizont der Kommissionsentscheidung überschritten. Auch dann aber ist eine Bitte an die Kommission um eine ergänzende, gegebenenfalls weiterführende Erläuterung ihres Beschlusses nicht ausgeschlossen; für die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs gelten die allgemeinen Regeln.
38 b) Bei der genaueren Prüfung der Frage, ob eine Beihilfe vorliegt, erweisen sich die von der Kommission und vom Berufungsgericht angelegten rechtlichen Maßstäbe als tragfähig.
39 aa) Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nichts anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Bei der hier gewährten Mietpreisvergünstigung dürfte es unzweifelhaft sein, dass es sich um eine staatlicherseits von dem beklagten Land gewährte Begünstigung handelt, die nach Art und Wirkung einer Subvention gleichsteht (vgl. EuGH, Urteil vom 19. März 2015 - C-672/13 [ECLI:EU:C:2015:185], OTP Bank Nyrt - Rn. 40).
40 bb) Schwieriger zu beurteilen ist die Frage, ob die Förderung des beigeladenen Sportvereines europarechtlich als Begünstigung eines wirtschaftlichen Unternehmens anzusehen ist. Dabei ist der Begriff des Unternehmens im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV weit zu verstehen. Darunter fällt jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (EuGH, Urteile vom 23. April 1991 - C-41/90 [ECLI:EU:C:1991:161], Höfner und Elser - Rn. 21 und vom 24. Oktober 2002 - C-82/01 [ECLI:EU:C:2002:617], Aeroports de Paris - Rn. 75). Als wirtschaftlich qualifiziert der Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Tätigkeit immer dann, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden (EuGH, Urteile vom 18. Juni 1998 - C-35/96 [ECLI:EU:C:1998:303], Kommission/Italien - Rn. 36 und vom 24. Oktober 2002 - C-82/01, Aeroports de Paris - Rn. 79).
41 Darum verfängt der Einwand des Beigeladenen nicht, dass er als gemeinnütziger Amateursportverein kein Unternehmen sein könne. Denn auf die Rechtsform als Verein und auf die Anerkennung der Gemeinnützigkeit in Deutschland kommt es aus europarechtlicher Sicht nicht an. Auch gibt es keine europarechtliche Regelung des Inhalts, dass Sportvereine keine Unternehmen im beihilfe- oder wettbewerbsrechtlichen Sinn sein können. Vielmehr hat der Europäische Gerichtshof wiederholt entschieden, dass die Ausübung von Sport insoweit unter das Gemeinschaftsrecht fällt, als sie zum Wirtschaftsleben im Sinne von Art. 2 EG-Vertrag (jetzt Art. 3 AEUV) gehört (EuGH, Urteile vom 15. Dezember 1995 - C-415/93 [ECLI:EU:C:1995:463], Bosman - Rn. 73 und vom 13. April 2000 - C-176/96 [ECLI:EU:C:2000:201], Lehtonen - Rn. 32). Daher können auch Sportvereine Unternehmen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV sein, wenn und soweit sie wirtschaftliche Aktivitäten entwickeln.
42 Allerdings wird bei der Förderung örtlicher Sporteinrichtungen von Amateursportvereinen zumeist der erforderliche Binnenmarkt- und Wettbewerbsbezug fehlen (vgl. Erwägungsgrund Nr. 74 zur Präambel der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung). Jedoch kommt es auch bei Amateursportvereinen entscheidend auf den Umfang der wirtschaftlichen Betätigung an. Ebensowenig lässt sich Art. 165 AEUV entnehmen, dass Amateursportvereine grundsätzlich nicht als Unternehmen angesehen werden könnten. Nach Art. 165 Abs. 1 AEUV trägt die Union zur Förderung der europäischen Dimension des Sports bei und berücksichtigt dabei dessen besondere Merkmale, dessen auf freiwilligen Engagement basierende Strukturen sowie dessen soziale und pädagogische Funktionen. Auch wenn darin nicht nur die Begründung einer Kompetenz der Europäischen Union zur Sportförderung, sondern auch eine Auslegungsdirektive für andere europarechtliche Vorschriften zu sehen sein sollte (so Persch, NJW 2010, 1917), gibt die Vorschrift für eine generelle Ausklammerung der unternehmerischen Betätigung von Amateursportvereinen aus dem allgemeinen europäischen Wettbewerbsrecht nichts her. Bieten Amateursportvereine wie Unternehmen in binnenmarktrelevanter Weise Waren und Dienstleistungen am Markt an, treten die besonderen Merkmale des Sports, das ehrenamtliche Engagement und dessen soziale und pädagogische Funktionen, zurück. Damit fehlt die Rechtfertigung für eine generelle wettbewerbsrechtliche Sonderstellung.
43 Schließlich entspricht auch die von der Kommission vorgenommene Gesamtbetrachtung des beigeladenen Vereins, der übrigen Sektionen des Deutschen Alpenvereins und des Dachverbandes als eine Unternehmensgruppe der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Wettbewerbsrecht. Der Europäische Gerichtshof wertet in diesem Bereich Akteure, die wie Mutter- und Tochtergesellschaften miteinander verbunden sind, als wirtschaftliche Einheit (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - C-73/95 P [ECLI:EU:C:1996:405], Viho - Rn. 15 bis 17; Khan, in: Geiger/Khan/Kotzur, AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 101 Rn. 10). Dass eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen den einzelnen Sektionen und dem Dachverband des Deutschen Alpenvereins besteht und dass der Bau der Kletterhalle Teil eines vom Dachverband des Deutschen Alpenvereins aufgestellten Programms zum Bau von Kletterhallen in ganz Deutschland ist, wird vom Beigeladenen nicht bestritten. Damit liegt es nahe, den Dachverband des Deutschen Alpenvereins und seine Sektionen als zusammengehörende Gruppe zu werten. Die der DAV-Gruppe von verschiedenen Ländern und Kommunen insbesondere für den Betrieb von Kletterhallen gewährten Zuwendungen erfüllen auch das Merkmal der Selektivität (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 19. März 2015 - C-672/13, OTP Bank Nyrt - Rn. 44 f.). Es handelt sich um Vergünstigungen, die nicht allen Kletterhallenanbietern gewährt werden, sondern nur "bestimmten" Betreibern, die als Sportvereine organisiert sind.
44 cc) Einer näheren Prüfung bedarf jedoch die in tatsächlicher Hinsicht umstrittene Frage, ob die Zuschüsse dem Deutschen Alpenverein und seinen Sektionen auch eine wirtschaftliche Betätigung als Unternehmen am Markt ermöglichen. Die Europäische Kommission geht zutreffend davon aus, dass es an einer Dienstleistungserbringung am freien Markt fehlt, wenn die Kletterhallen ausschließlich als Sportstätten für Vereinsmitglieder und Mitgliedschaftsanwärter sowie für Zwecke des Schulsports und für staatliche Programme zugunsten sozial schwacher Personen genutzt werden. Eine wirtschaftliche Betätigung liegt jedoch vor, wenn die Kletterwände zumindest teilweise der allgemeinen Öffentlichkeit gegen einen Eintrittspreis zur Verfügung stehen (vgl. Kommission, Beschluss vom 5. Dezember 2012, Rn. 46 f.). Denn dann verhält sich der Deutsche Alpenverein wie ein gewerblicher Kletterhallenbetreiber und ist als Dienstleistungserbringer auf dem Freizeitmarkt tätig.
45 Da die Kletterhalle der beigeladenen Sektion in dem hier umstrittenen Zeitraum sich noch in Planung bzw. im Bau befunden hat, haben der Kommission nur unterschiedliche Prognosen zur künftigen Nutzung dieser Halle durch Vereins- und Nichtvereinsmitglieder vorgelegen (Kommission, Beschluss vom 5. Dezember 2012, Rn. 47 Fn. 12). Die Kommission hat für ihre Annahme, dass auch eine wirtschaftliche Betätigung gefördert wird, entscheidend darauf abgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland keinen Beweis für eine entsprechende Nutzungsbeschränkung erbracht hat (Kommission, Beschluss vom 5. Dezember 2012 Rn. 47). Wie sie später gegenüber dem Europäischen Gericht im Schreiben vom 11. September 2015 (GA Bl. 1201) erläutert hat, kommt es für die Qualifizierung als Beihilfe in ihren Augen entscheidend darauf an, ob es nach den Förderbedingungen grundsätzlich möglich ist, dass der Besuch von Kletterhallen durch Nichtvereinsmitglieder auf dem Markt angeboten wird. Dies sei nicht bestritten worden (Rn. 15). Für sie, die Kommission, sei nicht notwendig gewesen, zu dieser Frage eine endgültige Stellung zu beziehen. Selbst wenn es sich um eine wirtschaftliche Aktivität handele, sei die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar (Rn. 16). Da die Kommission somit im Rahmen ihrer vorläufigen Prüfung nach Art. 4 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 VerfVO nicht abschließend ermittelt hat, ob die Voraussetzung der Förderung einer wirtschaftlichen Betätigung erfüllt ist, bedarf dies der näheren tatrichterlichen Untersuchung.
46 c) Der genaueren Prüfung bedarf schließlich gegebenenfalls auch die vom Beklagten aufgeworfene Frage, ob ein denkbarer Verstoß gegen das Durchführungsverbot im vorliegenden Fall nachträglich durch den Erlass der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Art. 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (ABl. L 187 S. 1) - im Folgenden: Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) - geheilt worden ist. Eine Anwendung dieser erst später erlassenen Verordnung auf den hier streitigen, schon länger zurückliegenden Zeitraum ist nicht von vornherein ausgeschlossen, weil Art. 58 Nr. 1 AGVO auch für vor ihrem Inkrafttreten gewährte Einzelbeihilfen gilt. Unabhängig von der Frage, ob darunter auch von der Kommission bereits nach früherem Recht für vereinbar erklärte Beihilfen fallen, ordnet Art. 58 Nr. 1 AGVO eine rückwirkende Anwendung allerdings nur für solche Altbeihilfen an, die alle Voraussetzungen dieser Verordnung mit Ausnahme der in Art. 9 AGVO geregelten Publikationspflicht erfüllen. Für Beihilfen zu Sportinfrastruktureinrichtungen - wie einer Kletterhalle - enthält Art. 55 AGVO eine Reihe strenger Restriktionen. Insbesondere muss nach Art. 55 Nr. 4 Satz 1 AGVO die Sportinfrastruktureinrichtung mehreren Nutzern zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offenstehen. Unternehmen, die wie der Beigeladene mindestens 30 % der Investitionskosten getragen haben, können gemäß Art. 55 Nr. 4 Satz 2 AGVO einen bevorzugten Zugang erhalten. Insofern wird gegebenenfalls zu klären sein, ob und unter welchen Voraussetzungen auf Endnutzer abzustellen ist (vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 74 der Präambel zur AGVO). Auch gelten für Betriebskostenbeihilfen - wie Mietpreisvergünstigungen - nach Art. 55 Nr. 7 Buchst. b, Nr. 9 und 11 AGVO zusätzliche Erfordernisse, deren Anwendbarkeit und Einhaltung gegebenenfalls zu untersuchen sind.
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