BVerwG 2 A 6.11
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. März 2012
durch den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz
als Berichterstatter gemäß § 87a Abs. 1 Nr. 4 und 5, Abs. 3 VwGO
beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt. Die Klägerin und die Beklagte tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten der Klägerin für das Widerspruchsverfahren wird für notwendig erklärt. Der Streitwert wird auf 5 000 € festgesetzt. Gründe
1 Das Klageverfahren ist in der Hauptsache erledigt, weil die Klägerin mit Schriftsatz vom 7. Februar 2012 die Erledigung erklärt und die Beklagte dieser Erklärung nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widersprochen hat. Die Beklagte ist auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden (§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Daher ist das Verfahren entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.
2 Billigem Ermessen entspricht es, die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten hälftig zu teilen. Dies folgt daraus, dass der Erfolg der Klage bei streitigem Fortgang ungewiss gewesen wäre.
3 Der Bundesnachrichtendienst (BND) hat die Klägerin, eine Beamtin mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 11, mit Wirkung vom 1. April 2010 von dem dieser Besoldungsgruppe zugeordneten Auslandsdienstposten als Leiterin einer Residentur des BND in H. auf einen Dienstposten in der Zentrale in P. umgesetzt. Er hat dies damit begründet, die Klägerin sei nicht mehr tragbar gewesen, weil sie durch die fehlerhafte Führung der Dienstgeschäfte den Dienstbetrieb der Residentur beeinträchtigt habe. Nach disziplinarischen Vorermittlungen hat der BND davon abgesehen, ein Disziplinarverfahren gegen die Klägerin einzuleiten. Daraufhin hat die Klägerin im November 2010 ihre „Rückumsetzung“ auf den Auslandsdienstposten beantragt. Dies hat der Präsident des BND durch Schreiben vom 11. Januar 2011 abgelehnt. Hiergegen hat die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 13. April 2011 Widerspruch eingelegt.
4 Am 14. Juli 2011 hat die Klägerin Untätigkeitsklage mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zur erneuten Bescheidung des Umsetzungsantrags zu verpflichten. Der BND hat mit Schriftsatz vom 5. August 2011 mitgeteilt, der Dienstposten des Residenturleiters in H. sei im Juni/Juli 2011 höher bewertet, nämlich der Besoldungsgruppe A 14 zugeordnet worden. Daraufhin hat die Klägerin zunächst beantragt festzustellen, dass der Bescheid vom 11. Januar 2011 rechtswidrig gewesen ist, schließlich die Hauptsache für erledigt erklärt.
5 Die Feststellungsklage ist zulässig gewesen:
6 Die Klägerin hat rechtzeitig nach Bekanntgabe des Schreibens vom 11. Januar 2011 (Ablehnung der „Rückumsetzung“) Widerspruch eingelegt. Nach der Ablehnung konnte nicht sogleich Klage erhoben werden. Vielmehr war nach § 126 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG zunächst der Rechtsbehelf des Widerspruchs eröffnet, weil der geltend gemachte Anspruch auf Umsetzung seine Rechtsgrundlage im Beamtenrecht hat (stRspr, vgl. Urteil vom 31. März 2011 - BVerwG 2 A 3.09 - NVwZ-RR 2011, 682 Rn. 18). Ein Widerspruch, der einer allgemeinen Leistungsklage oder Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet ist, kann nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat (Urteil vom 31. März 2011 a.a.O. Rn. 21).
7 Die Voraussetzungen des § 75 VwGO für die Erhebung einer Untätigkeitsklage wegen Nichtbescheidung des Widerspruchs haben bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegen. Der Übergang von dem Klageantrag auf Neubescheidung zum Feststellungsantrag stellt nach § 264 Nr. 2 ZPO, § 173 Satz 1 VwGO keine Klageänderung dar. Die Klägerin hat damit auf die Höherbewertung der Leitung der Residentur in H. reagiert, durch die ihr Klagebegehren auf Neubescheidung über die „Rückumsetzung“ nach H. gegenstandslos geworden ist. Mit der Antragsänderung hat die Klägerin ersichtlich das Ziel verfolgt, die Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer Abberufung als Residenturleiterin zu erreichen. Die Rechtswidrigkeit dieser Umsetzung wäre auch Voraussetzung für einen Anspruch auf Neubescheidung des Umsetzungsantrags gewesen.
8 Das Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dem Rehabilitationsinteresse der Klägerin. Die Umsetzung ist angesichts ihrer Begründung geeignet, das Ansehen der Klägerin im Dienst herabzusetzen und sich nachteilig auf ihren weiteren beruflichen Werdegang auszuwirken (vgl. Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - Buchholz 232 § 55 BBG Nr. 16 Rn. 13).
9 Es ist nicht möglich, eine Aussage über die Begründetheit der Feststellungsklage zu treffen:
10 Die Rechtmäßigkeit der Abberufung der Klägerin aus H. hängt davon ab, ob die tragenden Gründe im Wesentlichen zutreffen, d.h. der Klägerin zu Recht erhebliche Defizite bei der Führung der Dienstgeschäfte als Residenturleiterin zur Last gelegt worden sind (vgl. Urteil vom 26. Mai 2011 a.a.O. Rn. 21). Ob dies der Fall ist, kann auf der Grundlage des schriftlichen Vortrags der Beteiligten und der dem Senat vorliegenden Unterlagen nicht abschließend beurteilt werden. Wie der Verzicht auf die Einleitung eines Disziplinarverfahrens zeigt, hat der BND jedenfalls keine erheblichen Verstöße der Klägerin gegen Dienstpflichten festgestellt. Bei streitigem Fortgang des Klageverfahrens hätte der Senat zum einen den entscheidungserheblichen Sachverhalt nach § 86 Abs. 1 VwGO weiter aufklären und Beweise erheben, zum anderen die Beanstandungen, soweit nachgewiesen, rechtlich würdigen müssen.
11 Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für das Widerspruchsverfahren war notwendig im Sinne von § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Die Klägerin durfte anwaltlichen Beistand vorgerichtlich schon deshalb für erforderlich halten, weil die Sache in tatsächlicher Hinsicht schwierig und aufwändig war.
12 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.
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