BVerwG 2 A 7.24
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2025 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Schübel-Pfister und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hissnauer und Prof. Dr. Burmeister für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe I
1 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer fiktiv fortgeschriebenen Regelbeurteilung und die Verpflichtung der Beklagten zur fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Klägerin.
2 Die ... geborene Klägerin ist Regierungsoberamtsrätin (Besoldungsgruppe A 13g BBesO) im Dienst der Beklagten und wird seit ... im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND) verwendet. Am 25. April 2020 ist sie zur Gleichstellungsbeauftragten beim BND bestellt und hierfür von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt worden.
3 Unter dem 5. Dezember 2023 wurde die Klägerin im Wege der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung auf der Grundlage einer aus sechs Personen bestehenden Vergleichsgruppe zum Stichtag 1. März 2023 mit der Note "drei" – dem Durchschnitt der Vergleichsgruppe entsprechend - regelbeurteilt. Den hiergegen erhobenen Widerspruch wies der BND mit Widerspruchsbescheid vom 5. September 2024 zurück.
4 Bereits im Januar 2024 schrieb der BND einen mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesO bewerteten Dienstposten förderlich für Beamte der Besoldungsgruppe A 12 BBesO aus. Auf die Bewerbung der zu diesem Zeitpunkt noch nach A 12 BBesO besoldeten Klägerin teilte ihr der BND mit, der Dienstposten werde mit einer anderen Bewerberin besetzt. Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch und beantragte die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, den der Senat mit Beschluss vom 3. März 2025 - 2 VR 4.24 - (BVerwGE 185, 111) abgelehnt hat.
5 Da die Klägerin zwischenzeitlich ein weiteres förderliches Stellenbesetzungsverfahren für sich entscheiden konnte, wurde sie im Mai 2025 fiktiv auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g BBesO umgesetzt und im Dezember 2025 zur Regierungsoberamtsrätin ernannt.
6 Zur Begründung ihrer bereits im Oktober 2024 erhobenen Klage macht die Klägerin u. a. geltend, ihr Anspruch auf fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung werde durch die - zudem fehlerhafte - fiktive Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung nicht umfassend erfüllt. Da sie in ihren Rechten als Gleichstellungsbeauftragte betroffen sei, liege ein Einspruchsverfahren im Sinne des Bundesgleichstellungsgesetzes vor. Die Verfahrenskosten seien daher von der Beklagten zu tragen.
7 Die Klägerin beantragt,
die über die Klägerin erstellte fiktive Fortschreibung der Regelbeurteilung des Bundesnachrichtendienstes vom 5. Dezember 2023 und dessen Widerspruchsbescheid vom 5. September 2024 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Stichtag 1. März 2023 neu dienstlich zu beurteilen sowie ihre berufliche Entwicklung fiktiv nachzuzeichnen.
8 Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
9 Sie ist der Ansicht, die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf ergänzende fiktive Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung, weil es an einer konkreten Personalauswahlmaßnahme als notwendigem Anknüpfungspunkt fehle. Organschaftliche Rechte der Klägerin seien durch das Verfahren nicht betroffen.
10 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dem Senat vorliegenden Akten des behördlichen Verfahrens und des gerichtlichen Eilverfahrens - 2 VR 4.24 - verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung waren.
II11 Die zulässige Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zu entscheiden hat, ist unbegründet. Die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung ist nicht zu beanstanden (1.). Ein (darüber hinausgehender) Anspruch auf fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung steht der Klägerin nicht zu (2.). Die Klägerin hat demzufolge die Kosten des Verfahrens zu tragen (3.).
12 1. Die der Klägerin erteilte Regelbeurteilung zum Stichtag 1. März 2023 hält im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.
13 Zwar fehlt es für die im Wege der fiktiven Fortschreibung der letzten Regelbeurteilung erstellte dienstliche Beurteilung der Klägerin an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage; die vom BND herangezogenen Bestimmungen können jedoch für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2025 - 2 VR 4.24 - BVerwGE 185, 111 Rn. 22 ff.).
14 Der auf dieser Grundlage erstellten Regelbeurteilung haften keine formellen oder materiellen Mängel an. Weder ist die Bildung der Vergleichsgruppe zu beanstanden noch ist der Klägerin ein besseres Gesamturteil als die Notenstufe "drei" zuzuerkennen. Der Senat nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf den zwischen den Beteiligten ergangenen Beschluss vom 3. März 2025 - 2 VR 4.24 - (BVerwGE 185, 111). Neuen oder weitergehenden Klärungsbedarf hat die Klägerin im Klageverfahren nicht geltend gemacht.
15 2. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf fiktive Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung.
16 Nach § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG haben die Dienststellen die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten von Amts wegen fiktiv nachzuzeichnen. Die fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung dient nach § 28 Abs. 3 Satz 3 BGleiG als Grundlage für die Gleichstellungsbeauftragte selbst betreffende Personalauswahlentscheidungen (vgl. BT-Drs. 18/3784 S. 106). Ist eine Gleichstellungsbeauftragte - wie hier die Klägerin - vollständig von ihrer Dienstleistung freigestellt und erhält sie daher eine im Wege fiktiver Fortschreibung erstellte dienstliche Beurteilung, ist allein diese Grundlage von Personalauswahlentscheidungen. Bedarf für die zusätzliche Erstellung einer fiktiven Fortschreibung ihrer beruflichen Entwicklung besteht hier nicht (a)). Zur fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Klägerin ist die Beklagte auch deshalb nicht verpflichtet, weil eine konkrete Personalauswahlentscheidung nicht im Raum steht (b)).
17 a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinn nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Für die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gilt aufgrund der Vorwirkungen für die nachfolgende Vergabe von Statusämtern nichts anderes. Bei den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Grundsatzes der Bestenauswahl relativieren. Der Vergleich der Bewerber im Rahmen einer Auswahlentscheidung hat primär anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen und kann - wie sich aus Vorstehendem ergibt - grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 15 und vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 - NVwZ 2019, 1760 Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 10. April 2025 - 2 C 12.24 - BVerwGE 185, 277 Rn. 21; Beschluss vom 4. September 2025 - 2 VR 13.25 - NVwZ 2025, 2011 Rn. 12). Ausnahmen oder Modifikationen des Grundsatzes der Bestenauswahl kommen nur zur Berücksichtigung von Belangen in Betracht, denen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist, und bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 und vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 - NVwZ 2019, 1760 Rn. 17 f.; BVerwG, Beschluss vom 3. März 2025 - 2 VR 4.24 - BVerwGE 185, 111 Rn. 47).
18 Die für eine (Personal-)Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien lassen sich demnach - jedenfalls bei vollständiger Freistellung der Gleichstellungsbeauftragten von der Dienstverpflichtung - der im Wege der fiktiven Fortschreibung der vorangehenden Regelbeurteilung erstellten dienstlichen Beurteilung abschließend entnehmen. Diese bildet die für eine Auswahlentscheidung relevanten Gesichtspunkte anhand einer für alle Bewerber gleichermaßen geltenden Weise und nach einheitlichen Vorgaben ab. Den aus der Bestellung zur Gleichstellungsbeauftragten folgenden Besonderheiten ist dadurch Rechnung zu tragen, dass der von ihrer Dienstleistung freigestellten Gleichstellungsbeauftragten im Wege der fiktiven Fortschreibung eine dienstliche Beurteilung erstellt werden muss. Hierdurch hat sie Anteil an einer beruflichen Entwicklung, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. März 2025 - 2 VR 4.24 - BVerwGE 185, 111 Rn. 60).
19 Raum für zusätzliche fiktive Nachzeichnungselemente - neben der vorhandenen dienstlichen Beurteilung (vgl. zur Bedeutung des insoweit maßgeblichen Entlastungsumfangs BT-Drs. 18/3784 S. 107 sowie Michaelis, RiA 2021, 167 ) – besteht im Rahmen der in Bezug genommenen Personalauswahlentscheidungen nicht. Insbesondere können der Gleichstellungsbeauftragten nicht (zusätzlich zur fiktiven Teilhabe an der Fortentwicklung ihrer Vergleichsgruppe) Kenntnisse oder Fähigkeiten zugesprochen werden, über die sie tatsächlich nicht verfügt. Eine derartige Betrachtungsweise verstieße nicht nur gegen § 28 Abs. 3 Satz 1 BGleiG, weil die Gleichstellungsbeauftragte so wegen ihrer Tätigkeit begünstigt würde; mit einer solchen Vorgehensweise würde vielmehr gegen Art. 33 Abs. 2 GG und dem Erfordernis ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung verstoßen. Denn die Gleichstellungsbeauftragte würde somit für Dienstposten ausgewählt, für deren Aufgabenbewältigung sie - im Fall der Beendigung ihrer Freistellung - tatsächlich nicht geeignet wäre.
20 b) Unabhängig davon steht der Klägerin ein Anspruch auf fiktive Nachzeichnung ihrer beruflichen Entwicklung auch deshalb nicht zu, weil es an einer konkreten Personalauswahlentscheidung als Anknüpfungspunkt fehlt.
21 Die fiktive Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten erfolgt zwar von Amts wegen, aber nicht anlasslos. Vielmehr dient sie nach § 28 Abs. 3 Satz 3 BGleiG als Grundlage für Personalauswahlentscheidungen. Diese stellen Anlass und Bezugspunkt der fiktiven Nachzeichnung der beruflichen Entwicklung dar. Erst bei einer "konkret anstehenden" Personalauswahlentscheidung muss die Dienststelle "von sich aus aktiv werden" (vgl. BT-Drs. 18/3784 S. 106) und die berufliche Entwicklung der Gleichstellungsbeauftragten fiktiv nachzeichnen.
22 An einer konkret anstehenden Personalauswahlentscheidung fehlt es gegenwärtig jedoch. Zwar besteht zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber, dass ein weiteres Auswahlverfahren im Hinblick auf die von der Klägerin begehrte Zulagengewährung nicht ausgeschlossen ist. Der Vertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat jedoch bekräftigt, dass eine Entscheidung über die Durchführung eines entsprechenden Auswahlverfahrens noch nicht getroffen worden ist.
23 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
24 Da die Klage keinen Erfolg hat, ist die Klägerin nach § 154 Abs. 1 VwGO zur Kostentragung verpflichtet. Eine hiervon abweichende Kostenentscheidung ist auch nicht deshalb geboten, weil nach § 34 Abs. 4 BGleiG die Dienststelle die Kosten trägt, die der Gleichstellungsbeauftragten auf Grund von Rechtsbehelfen nach § 34 Abs. 1 oder 2 BGleiG entstehen. Die Regelung des § 34 BGleiG zum gerichtlichen Verfahren knüpft an das Einspruchsrecht und das Einspruchsverfahren des § 33 BGleiG an. Das Einspruchsrecht steht der Gleichstellungsbeauftragten jedoch kraft ihres Amtes, nicht aber zur Durchsetzung subjektiver Rechte als Beamtin zu (vgl. OVG Münster, Urteil vom 30. April 2010 - 1 A 3242/07 - juris Rn. 25 f.; Kugele, BGleiG, Stand August 2023, § 33 Rn. 2; v. Roetteken, in: ders., BGleiG, Stand Juli 2022, § 33 Rn. 25 und 27). Demnach setzt Kostenfreiheit voraus, dass ein Fall des gesetzlich besonders ausgeformten Organstreits i. S. d. § 34 BGleiG vorliegt, die Gleichstellungsbeauftragte mithin die Verletzung organschaftlicher Rechte geltend macht (vgl. BVerwG, Urteile vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 - BVerwGE 136, 263 Rn. 12, 14 und vom 11. August 2022 - 5 A 2.21 - BVerwGE 176, 211 Rn. 10, 13).
25 Hieran fehlt es jedoch. Die Klägerin beruft sich auf Rechte aus ihrem Status als Beamtin und mit § 28 Abs. 3 BGleiG auf eine Norm, die sicherstellen soll, dass sich die Wahrnehmung der Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten nicht negativ auf die "höchstpersönliche" berufliche Entwicklung der Klägerin auswirkt (vgl. BT-Drs. 14/5679 S. 29).