BVerwG 2 A 8.03
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Die Klagen werden abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
I
Die Klägerin ist als Leitende Regierungsdirektorin Leiterin eines Referats in der Abteilung I "..." des Bundesnachrichtendienstes. Sie wendet sich gegen ihre Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 sowie gegen die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 dem Beigeladenen und nicht ihr zu übertragen.
Bereits vor der Erstellung der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 hatte die Klägerin den zuständigen Erstbeurteiler, den Leiter der Unterabteilung 11, Direktor beim Bundesnachrichtendienst K., als voreingenommen bezeichnet und die Beklagte erfolglos gebeten, einen anderen Beurteiler zu bestellen. In der dienstlichen Beurteilung sind vom Erstbeurteiler die einzelnen Leistungsmerkmale mit Noten zwischen 2+ und 3 der vierstufigen Notenskala und der Leistungsbereich insgesamt mit der Gesamtnote 2- bewertet worden. In der frei formulierten Begründung findet sich die Bemerkung: "Die Grundsätze der Mitarbeiterführung beherrscht sie in der Theorie, die praktische Umsetzung war nicht immer problemfrei." Der Zweitbeurteiler hat sich der Gesamtnote 2- für die Leistungsmerkmale angeschlossen und in seiner Begründung zum Führungsverhalten der Klägerin ausgeführt: "In der Menschenführung fühlt sich Frau ... einem kooperativen Führungsstil verpflichtet, ohne diesen immer konsequent und mit der notwendigen Vorbildfunktion eines Vorgesetzten in der Position eines Führungsstellenleiters tatsächlich umzusetzen." Bei der Befähigungsbeurteilung stufte der Erstbeurteiler die Klägerin in Anwendung der ebenfalls vierstufigen Notenskala bei den meisten Merkmalen in der Stufe C ein, im Übrigen zweimal in der niedrigsten Notenstufe A, dreimal in B und fünfmal in der höchsten Notenstufe D ein. Das zusammenfassende Gesamturteil beider Beurteiler für den Bereich "Befähigung" lautet auf "2-".
Der Leiter des Referats "..." im Bundesnachrichtendienst untersuchte, ob Anhaltspunkte für die behauptete Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zu erkennen seien, und gelangte zu dem Ergebnis, dass zwischen der Klägerin und dem Erstbeurteiler Spannungen bestünden, die ihren Grund in Meinungsverschiedenheiten über die Behandlung eines Mitarbeiters im Referat der Klägerin hätten. Wenn der Unterabteilungsleiter sich so verhalten habe, wie es die Klägerin in ihren zahlreichen Vermerken geschildert habe, erscheine er voreingenommen. Seine Voreingenommenheit zeige sich letztlich darin, dass er versucht habe, die Spannungen im Referat der Klägerin, die durch die Reaktion des Mitarbeiters auf Kritik von Seiten der Klägerin entstanden seien, in der Weise zu lösen, dass er nicht selbst tätig geworden sei, sondern die Umsetzung der Klägerin betrieben habe.
Im Februar 2002 bewarb sich die Klägerin um den nach Besoldungsgruppe B 3 eingestuften Dienstposten des Unterabteilungsleiters "...". Die Beklagte verglich die Eignung der Bewerber, wobei sie bei der Klägerin deren dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 zugrunde legte, und entschied, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Mit Widerspruchsbescheiden vom 25. September 2003 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin gegen die Weigerung, einen anderen Erstbeurteiler zu bestellen, gegen die dienstliche Beurteilung und gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der Dienstpostenvergabe zurück.
Mit ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Der Erstbeurteiler sowie der Leitende Regierungsdirektor T., der im Jahre 1998 Leiter der Unterabteilung 11 gewesen sei und für dieses Jahr einen Beurteilungsbeitrag geliefert habe, seien voreingenommen gewesen. Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. habe sich von dem Mitarbeiter in ihrem Referat, den sie habe kritisieren müssen, einreden lassen, sie sei führungsschwach. Um ihr durch derartige Schmähungen gefährdetes Ansehen in der Unterabteilung zu wahren, habe sie zwei ihr loyal erscheinende Sachgebietsleiter über das Verhalten des Mitarbeiters ins Bild gesetzt. Dazu habe sie den beiden einen Bericht überlassen, den sie zum Verhalten des Mitarbeiters verfasst habe und der für den Abteilungsleiter 1 bestimmt gewesen sei. Einer der beiden Sachgebietsleiter habe dieses Schreiben an den Mitarbeiter weitergegeben. Der Unterabteilungsleiter mache ihr dieses Verhalten zum Vorwurf und ergreife einseitig Partei für den Mitarbeiter. Der Verfasser des Beurteilungsbeitrags sei voreingenommen, weil sie sich im Jahre 1996/1997 als damals zuständige Leiterin des Statusreferats Beamte nicht für seine - unzulässige - Beförderung zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst eingesetzt habe. Als der Beamte später ihr Vorgesetzter in der Unterabteilung 11 geworden sei, habe er sie gegenüber den Angehörigen ihres Referats desavouiert.
Die Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den Beigeladenen sei rechtswidrig, weil ein Soldat nicht in einer zivilen Behörde zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben herangezogen werden dürfe. Bei dem Eignungsvergleich habe ihre dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 nicht herangezogen werden dürfen, weil dagegen das Widerspruchs- und anschließend das Klageverfahren anhängig gewesen seien.
Die Klägerin stellt den Antrag,
1. den Bescheid der Beklagten vom 14. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Unterabteilungsleiters "..." im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 25. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 aufzuheben und im Rahmen anstehender oder entstehender Dienstpostenkonkurrenzsituationen bezüglich nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteter Dienstposten für die Klägerin eine fiktive Laufbahnnachzeichnung entsprechend dem Verfahren bei freigestellten Personalratsmitgliedern im Bundesnachrichtendienst vorzunehmen,
hilfsweise
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2003 zu verurteilen, durch einen anderen als den bisherigen Erstbeurteiler und ohne Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998 eine erneute dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 erstellen zu lassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus: Die nach Art eines Tagebuchs geführten Vermerke der Klägerin gäben deren subjektive Sichtweise wieder. Wenn der Unterabteilungsleiter die Klägerin angehalten habe, ihren Konflikt mit dem Mitarbeiter nicht in das Referat hineinzutragen, sei das kein Hinweis auf Voreingenommenheit des Unterabteilungsleiters.
Das Anforderungsprofil des Leiters der Unterabteilung 46 sei in jüngster Zeit neu bestimmt worden. Die Aufgaben erforderten verstärkt Führungs- und Managementfähigkeiten. Vor diesem Hintergrund sei der Beigeladene für die Stelle weitaus geeigneter als die Klägerin.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage,
ob der bei der dienstlichen Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 tätig gewesene Erstbeurteiler oder der Verfasser des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998 Verhaltensweisen an den Tag gelegt haben, die erkennen lassen, dass sie gegenüber der Klägerin voreingenommen waren.
Dazu hat er den gegenwärtigen Leiter der Unterabteilung 11, den Direktor beim Bundesnachrichtendienst K., sowie den früheren Leiter dieser Unterabteilung, den Leitenden Regierungsdirektor a.D. T., als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die Zeugenvernehmung, wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen. Die Verwaltungsakten der Beklagten lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ebenfalls Bezug genommen.
II
Die Klagen, über die der Senat nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, sind unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch darauf, dass sie künftig von Regel- und Anlassbeurteilungen ausgenommen wird, noch, dass für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 eine neue dienstliche Beurteilung erstellt wird, noch, dass über ihre Bewerbung um den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung "..." erneut entschieden wird.
1. Die Klage zu 2. hat hinsichtlich des Hauptantrages keinen Erfolg, weil die Klägerin keinen Anspruch hat, künftig nicht mehr dienstlich beurteilt zu werden. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I S. 2459, berichtigt S. 2671), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 18. September 2002 (BGBl I S. 3664), sind Eignung und Leistung des Beamten mindestens alle fünf Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern zu beurteilen. Nach § 40 Abs. 2 BLV können von der obersten Dienstbehörde Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung und bei über 50 Jahre alten Beamten auch von der nicht regelmäßigen Beurteilung zugelassen werden. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die oberste Dienstbehörde ihr Ermessen im Sinne der Zulassung einer Ausnahme ausübt, die für alle künftig erforderlichen Beurteilungen der Klägerin gilt. Der Grund, den die Klägerin für eine derartige Ermessensreduktion anführt, nämlich eine im gesamten Bundesnachrichtendienst verbreitete, jederzeit wirksam werdende Voreingenommenheit ihr gegenüber, besteht nicht. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen und der Senat hat auch keinen Hinweis darauf feststellen können, dass sämtliche Bedienstete des Bundesnachrichtendienstes, die in Zukunft einmal Beurteiler der Klägerin sein könnten, ihr gegenüber voreingenommen sind. Sonstige Umstände, die zu einer Schrumpfung des Ermessens im Sinne der angestrebten vollständigen Herausnahme der Klägerin aus dem dienstlichen Beurteilungswesen führen könnten, sind nicht ersichtlich.
2. Der zu 2. gestellte Hilfsantrag auf erneute dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 ist ebenfalls unbegründet.
Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihn gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv beurteilt (stRspr, zuletzt u.a. Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 m.w.N.). Ist eine dienstliche Beurteilung durch Voreingenommenheit des Beurteilers beeinflusst oder aus einem anderen Grund rechtswidrig, ist der Anspruch des Beamten, sachgerecht und objektiv beurteilt zu werden, nicht erfüllt und der Dienstherr zur erneuten Beurteilung verpflichtet.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 leidet nicht an einem derartigen Rechtsfehler. Sie ist nicht wegen eines inneren Widerspruchs infolge der Bewertung der Leistungsmerkmale "Arbeitsgüte" mit 2+ und "Führung" mit 3+ rechtswidrig. Die Vergabe unterschiedlicher Teilnoten für diese beiden Leistungsmerkmale erklärt sich dadurch, dass der Klägerin als Referatsleiterin die "Personalführung" in Bezug auf die Mitarbeiter des Referats und die Wahrnehmung von Fachaufgaben, für die das Referat zuständig ist, nebeneinander obliegen.
Die dienstliche Beurteilung ist nicht durch Voreingenommenheit des Erstbeurteilers oder des Verfassers des Beurteilungsbeitrags beeinflusst.
Ist eine dienstliche Beurteilung bereits erstellt, lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG in sinnvoller Weise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler "tatsächlich" voreingenommen war und die dienstliche Beurteilung durch diese Voreingenommenheit beeinflusst ist. § 21 VwVfG, nach dem im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. Urteil vom 23. April 1998 a.a.O. S. 320 m.w.N.). Die für den Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung erforderliche Voreingenommenheit liegt tatsächlich vor, wenn der Beurteiler nicht Willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O. S. 321). Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O. S. 320).
Weder der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. als Erstbeurteiler noch der ehemalige Leitende Regierungsdirektor T. als Verfasser des Beurteilungsbeitrags haben nach den Feststellungen des erkennenden Gerichts während des Beurteilungsverfahrens, im Beurteilungszeitraum oder in der Zeit davor Verhaltensweisen gezeigt, die Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin erkennen lassen.
Mit den als Beleg für eine Voreingenommenheit ihrer Vorgesetzten auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 23. April 2004 aufgelisteten Verhaltensweisen umschreibt die Klägerin weitgehend die verschiedenen Maßnahmen und Schritte, mit denen der Unterabteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert haben, als die Klägerin eine Abschrift ihres für den Abteilungsleiter bestimmten Berichts über die Spannungen zwischen ihr und dem Mitarbeiter in ihrem Referat zwei anderen Sachgebietsleitern überließ, damit diese die Sichtweise der Klägerin in der Unterabteilung bekannt machten. Der Unterabteilungsleiter hat dadurch, dass er den Abteilungsleiter und dieser die Leitung des Bundesnachrichtendienstes davon informierte, dass die Klägerin ihren der Sache nach vertraulichen Bericht an zwei Kollegen des in dem Bericht kritisierten Mitarbeiters weitergegeben hatte, die Klägerin weder "bloßgestellt" noch deren "korrekte Führung gegenüber Herrn ..." verkannt. In der Kritik am Verhalten der Klägerin liegt auch kein "Ignorieren berechtigter Gründe im Rahmen der Weitergabe des Schreibens". Insgesamt sind die negativ wertenden Bezeichnungen unzutreffend, mit denen die Klägerin in dem Schriftsatz vom 23. April 2004 die Reaktion des Unterabteilungsleiters und des Abteilungsleiters umschreibt, als diese von der Weitergabe des vertraulichen Berichts erfuhren und als sich einer der unfreiwilligen Empfänger dieses Berichts gegen seine Einbeziehung in den Streit zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter in dem Referat verwahrte. Die Reaktionen der beiden Vorgesetzten waren nicht grundlos, sondern dem Anlass, nämlich der Verletzung der Vertraulichkeit in einer Personalangelegenheit durch die Klägerin, angemessen.
Auch die Form, in der der Unterabteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert haben, sowie die übrigen Begleitumstände ergeben keinen Hinweis auf eine Voreingenommenheit. Stil und Ton der Berichte, etwa der des Abteilungsleiters an den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes in der Anlage zum Schreiben vom 26. Juli 2000, sind zurückhaltend und ausgewogen. Dass auch die sonstigen Begleitumstände, insbesondere das Auftreten des Unterabteilungsleiters gegenüber der Klägerin und seine Grundeinstellung keine Hinweise auf Voreingenommenheit enthalten, hat die Vernehmung des Unterabteilungsleiters als Zeuge vor dem Senat ergeben. Sie lassen für einen objektiven Dritten eine Voreingenommenheit nicht erkennen.
Der Zeuge hat zunächst mit Bestimmtheit in Abrede gestellt, dass er vor Angehörigen des Referats geäußert habe, die "Ablösung" der Klägerin als Leiterin des Referats stehe bevor, und dass er zu der Klägerin gesagt habe, was sie ihrem Mitarbeiter in dem Referat angetan habe, berechtige dazu, ihr Gleiches anzutun. Erläutert hat der Zeuge das u.a. damit, es habe keinen Anlass gegeben, von einer "Ablösung" der Klägerin zu sprechen, und, er lehne es ab, Unrecht mit Unrecht zu vergelten. Der Senat glaubt dem Zeugen, dass die behaupteten Bemerkungen nicht gefallen sind. Die gesamte Darstellung, die der Zeuge von der Situation in dem Referat gegeben hat, für das er als Unterabteilungsleiter mitverantwortlich ist, ist frei sowohl von Schönfärberei als auch von einseitiger Schuldzuweisung. Die dem Zeugen zugeschriebenen Äußerungen passen auch nicht zu dem Führungsstil, den er ausweislich seiner Schilderung vor dem Senat und ausweislich seiner schriftlichen Äußerungen, wie sie in den Verwaltungsakten abgeheftet sind, praktiziert.
Der Zeuge hat die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass er von dienstlichen Gesprächen mit ihr weitgehend absieht und dass er sie nicht heranzieht, wenn er vertreten werden muss. Doch ist auch dies kein Hinweis auf Voreingenommenheit. Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. vermeidet Gespräche mit der Klägerin, weil diese nach seiner Erfahrung auf jede kritische Bemerkung höchst emotional reagiert, weil sie sich persönlich angegriffen fühlt. Um seine Vertretung bittet er sie nicht mehr, weil er nicht darauf vertraut, dass sie die Unterabteilung in seinem Sinne leiten und konfliktfreie Gespräche zur Vorbereitung der Vertretung und zur nachträglichen Information ermöglichen wird.
Der Zeuge hat deutlich gemacht, dass er diese Situation bedauert, aber zur Gewährleistung einer reibungslosen Arbeit in der Unterabteilung derzeit keinen anderen Weg sieht.
Auch die Darlegungen des Leiters des Referats "..." vom 5. September 2001 geben dem Senat keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Direktors beim Bundesnachrichtendienst K. zu zweifeln. Bei der Untersuchung wurden keine Fakten ermittelt, der Untersuchende hat sich auf die tagebuchartigen Vermerke der Klägerin gestützt, die einen stark wertenden Einschlag haben. Die Schlussfolgerung in dem Untersuchungsbericht, wonach der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. sich inkonsequent verhalte und damit voreingenommen sei, wenn er einerseits von der Klägerin erwarte, mit dem Mitarbeiter des Referats, mit dem sie schwerwiegende Differenzen habe, auszukommen, andererseits jedoch der Klägerin wegen der Spannungen, die zwischen ihr und ihm selbst bestehen, eine Umsetzung nahe lege, ist nicht überzeugend. Der Unterabteilungsleiter glaubte seinerzeit nicht, dass ein anderes Referat bereit sei, den Referatsmitarbeiter zu übernehmen. Vor diesem Hintergrund ist der Versuch, Hindernisse für eine Weiterarbeit des Mitarbeiters im Referat auszuräumen, berechtigt. Dagegen beruhten die Spannungen zwischen dem Unterabteilungsleiter und der Klägerin auf ihren unterschiedlichen Auffassungen zur Art und Weise, wie ein Referat zu führen ist. Hier liegt eine Lösung des Konfliktes durch Umsetzung eines der beiden Streitbeteiligten weit näher.
Der Beurteilungsbeitrag vom 1. Dezember 1998 ist ebenfalls nicht durch Voreingenommenheit des Verfassers beeinflusst. Der Leitende Regierungsdirektor a.D. T., der den Beitrag verfasst hat, war nicht voreingenommen.
Die Klägerin hält den Beamten für voreingenommen, weil er in ihr - jedenfalls zur Zeit der Erstellung seines Beurteilungsbeitrags - jemanden gesehen habe, der daran mitgewirkt habe, dass er in den Jahren 1996/97 nicht - mehr - zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst befördert worden ist. Seine Vernehmung als Zeuge vor dem Senat hat ergeben, dass diese Einschätzung der Klägerin unzutreffend ist. Der Zeuge bringt das Scheitern seiner Beförderung nicht mit der Klägerin in Zusammenhang.
Als die Klägerin, schon Angehörige der seinerzeit von dem Zeugen geleiteten Unterabteilung 11, ihm etwa im Februar 1997 zu verstehen gab, dass er wohl nicht befördert werden würde, wusste der Zeuge dies bereits. Er war kurz zuvor vom Abteilungsleiter Personal über die bevorstehende negative Entscheidung in seiner Beförderungsangelegenheit informiert worden. Darüber hinaus hatten ihm Präsident und Vizepräsident des Bundesnachrichtendienstes schon im August und September des Vorjahres bedeutet, die Aussichten, dass das Bundeskanzleramt seiner Beförderung zustimmen werde, seien minimal, "98 % sprächen dagegen". Im Februar 1997 berichtete die Klägerin dem Zeugen deshalb nur etwas, was dieser ohnehin wusste. Dass sie als ihm unterstellte Referatsleiterin sein Beförderungsverfahren in der geschilderten Weise überhaupt ansprach, fand er zwar merkwürdig, verübelte es ihr nach seinen Angaben aber nicht weiter.
Der Zeuge hat auch nicht bestätigt, dass er glaube, es sei eine Stellungnahme der Klägerin gewesen, die zur ablehnenden Entscheidung des Bundeskanzleramtes beigetragen habe. Der Zeuge hat bekundet, dass er seine Beförderung - von der Bitte an den Präsidenten und Vizepräsidenten, "die 2 %-Chance wahrzunehmen", abgesehen - nicht aktiv betrieben und dass er sich damals auch nicht dafür interessiert hat, ob die Stellungnahme gegenüber dem Bundeskanzleramt von der Klägerin als damalige Referatsleiterin oder vom Unterabteilungsleiter formuliert worden ist.
Das Verhalten des Leitenden Regierungsdirektors T. bei Erstellung und Eröffnung seines Beurteilungsbeitrags und anlässlich seiner Meinungsverschiedenheit mit der Klägerin wegen der einem Mitarbeiter des Referats gewährten Dienstbefreiung weist ebenfalls nicht auf Voreingenommenheit hin. Leitender Regierungsdirektor a.D. T. hat der Klägerin bei der Leistungsbewertung zweimal die Note mit dem Aussagegehalt "übertrifft die Normalleistung" und zweimal die Note, die eine "Normalleistung" ausdrückt, zuerkannt. Bei den Befähigungsmerkmalen hat er überwiegend die zweitbeste Notenstufe C, viermal sogar die Spitzennote D und nur zweimal die schlechteste Note A vergeben. Damit hat er die Klägerin als weit überdurchschnittlich eingestuft. Allein die - durch die Geltung strengerer Beurteilungsrichtlinien ohne Weiteres erklärbare - Tatsache, dass die Klägerin sich in dem Beurteilungsbeitrag gegenüber ihrer vorhergehenden Beurteilung verschlechtert hat, dokumentiert keine Befangenheit des Erstellers des Beurteilungsbeitrags.
Das Verhalten des Zeugen bei der Eröffnung des Beurteilungsbeitrags, so wie er es geschildert hat, war korrekt. Seine Äußerung "das habe ich erwartet" war als Reaktion auf die offen gezeigte Unzufriedenheit der Klägerin mit ihrer Einstufung nicht unangemessen und schon deshalb kein Zeichen von Voreingenommenheit. Das Gericht glaubt dem Zeugen, dass die Eröffnung des Beurteilungsbeitrags sich in der geschilderten Weise abgespielt hat, dass der Zeuge sich insbesondere mehrfach im ruhigen Ton erboten hat, seine Bewertungen zu begründen, und dass er nicht hochfahrend oder herablassend auf die sichtbare Enttäuschung der Klägerin reagiert hat. Der Zeuge hat im Einzelnen geschildert, wie wichtig er seine Pflicht als ein an der Beurteilung der Klägerin Mitwirkender genommen hat und welche Mühe er darauf verwandt hat, zu einer richtigen Entscheidung zu gelangen. Mit dieser Einstellung, die das Gericht dem Zeugen glaubt, wäre eine hochfahrende oder geringschätzige Äußerung gegenüber dem Beurteilten im Beurteilungsgespräch nicht vereinbar.
Auch das allgemeine Auftreten des damaligen Leiters der Unterabteilung 11 gegenüber der Klägerin als Leiterin eines Referats dieser Unterabteilung lässt keine Voreingenommenheit erkennen. Leitender Regierungsdirektor a.D. T. hat, nachdem er mit seinen nur dem Abteilungsleiter gegenüber geäußerten Bedenken, ob die Klägerin geeignet sei, ein etwa zehnmal größeres Referat als ihr bisheriges zu leiten, nicht durchgedrungen war, die Klägerin in ihrer neuen Position unterstützt. Er hat die Sachgebietsleiter zusammengerufen und zu loyaler Zusammenarbeit mit der Klägerin aufgefordert sowie die Klägerin unter Hinweis auf die ihr nun eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten ermutigt.
Der Senat glaubt dem Zeugen auch, dass er den Vorwurf der Klägerin, er habe, als er einen Mitarbeiter des Referats entgegen dem Willen der Klägerin für einen Tag vom Dienst befreit hatte, seine Dienstpflichten verletzt, keine weitere Bedeutung beigemessen und deshalb auch der Klägerin nicht weiter nachgetragen hat.
Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die von dem Zeugen geschilderten Zusammenhänge, in dem die Verhaltensweisen, Äußerungen und Gespräche gestanden haben, sowie die mitgeteilten Begleitumstände im Wesentlichen so waren, wie es der Zeuge bekundet hat. Nicht zuletzt dieser Hintergrund, den der Zeuge dem Gericht vermittelt hat, macht abschließend deutlich, dass die von der Klägerin angeführten Verhaltensweisen des Zeugen nicht auf Voreingenommenheit deuten.
3. Der zweite Hauptantrag, die Beklagte zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Unterabteilungsleiters "..." zu verpflichten, ist gleichfalls unbegründet. Die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten mit dem Beigeladenen und nicht mit der Klägerin zu besetzen, ist rechtmäßig.
Soweit die Klägerin die Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen beanstandet, weil dieser Soldat ist, und deshalb auf eine erneute Auswahlentscheidung klagt, ist die Klage unzulässig. Die Klägerin kann nicht - gemäß der auf allgemeine Leistungsklagen analog anwendbaren Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO (Urteile vom 28. Oktober 1970 - BVerwG 6 C 48.68 - BVerwGE 36, 192 und vom 17. Januar 1980 - BVerwG 7 C 42.78 - BVerwGE 59, 319 ; Beschluss vom 5. Februar 1992 - BVerwG 7 B 15.92 - DÖV 1992, 536) - geltend machen, durch die Besetzung des Dienstpostens mit einem Soldaten in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (BundesnachrichtendienstG) in der Fassung vom 20. Dezember 1990 (BGBl I S. 2954) sammelt der Bundesnachrichtendienst zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus. Inwieweit und in welcher Form sich die Beklagte zur Erfüllung dieser gesetzlichen Aufgabe der Mitarbeit von Soldaten bedient, die aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte ausgegliedert sind, ist eine Organisationsfrage, deren Regelung durch die Beklagte - unabhängig von verfassungsrechtlichen Vorgaben - eigene Rechte der Klägerin nicht berührt. Die Organisations- und Personalhoheit der Exekutive umfasst auch die Einrichtung von Dienstposten und deren Besetzung im Rahmen der haushalts- und dienstrechtlichen Bestimmungen. Die personelle Besetzung einer Behörde dient, ebenso wie ihre sonstige Organisation, allein der Wahrnehmung öffentlicher Interessen und berührt grundsätzlich keine individuellen Rechte von Personen, die dort beschäftigt sind. Deren subjektive Rechte ergeben sich aus den dienstrechtlichen Bestimmungen einschließlich der solche Rechte einräumenden Vorschriften des Grundgesetzes. Art. 87 a GG, der die Aufstellung, die Stärke und den Einsatz der Streitkräfte regelt, schützt nicht berufliche Interessen eines Beamten, selbst wenn er mit einem Soldaten in Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten tritt. Auch in dieser Situation kann der Beamte den eigenen Vorrang nur nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG geltend machen. Hingegen ist er nicht befugt, den Ausschluss von (Mit-)Bewerbern aus statusbedingten Gründen zu verlangen (Urteil vom 21. November 1996 - BVerwG 2 A 3.96 -).
Drittschützend ist die Norm über die Beschränkung des Einsatzes von Soldaten auch nicht insoweit, als es um die Zulässigkeit der Verwendung dieser Personengruppe auf Dienstposten im Bundesnachrichtendienst geht, auf denen "Verwaltungsaufgaben" wahrgenommen werden. Etwaige Beschränkungen des Einsatzes von Soldaten auf derartigen Dienstposten wären nicht - auch nicht sekundär - zum Schutz der Inhaber dieser Dienstposten oder der Aspiranten erlassen worden.
Mittels eines Umkehrschlusses aus Art. 87 b Abs. 1 GG kann die Unzulässigkeit der Verwendung von Soldaten auf "Verwaltungsdienstposten" beim Bundesnachrichtendienst nicht begründet werden. Art. 87 b Abs. 1 GG schreibt vor, dass die Aufgaben des Personalwesens unter Deckung des unmittelbaren Sachbedarfs durch Verwaltungsbehörden und damit nicht durch die Streitkräfte selbst erfüllt werden. Aus dieser Herausnahme bestimmter Aufgaben aus dem Tätigkeitsfeld der Streitkräfte und ihrer Zuweisung an Verwaltungsbehörden kann nichts für den Personaleinsatz innerhalb des Bundesnachrichtendienstes gewonnen werden, zumal dieser weder Bundeswehr noch Bundeswehrverwaltung ist.
Rechtswidrig mit der Folge, dass die Klägerin einen Anspruch auf erneute Auswahlentscheidung hat, ist die Bevorzugung des Beigeladenen auch nicht deshalb, weil der Beigeladene auf Grund seiner Ausbildung zum Diplomingenieur für Elektrotechnik für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 weniger geeignet ist. Bei der Auswahl zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen als Bewerber, deren statusrechtliches Amt dem Range nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hatte die Beklagte gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den diese Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu verfahren (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 m.w.N.). Denn die Auslese für ein Beförderungsamt ist durch § 12 Abs. 2 i.V.m. § 11 BLV, wonach die erfolgreiche Wahrnehmung eines Beförderungsdienstpostens Voraussetzung für die Verleihung des Beförderungsamtes ist, vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O. S. 60). Die Einschätzung der Beklagten, dass der Beigeladene besser geeignet ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Einschätzung kann als Akt wertender Erkenntnis von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob sie den für eine sachgerechte Entscheidung unverzichtbaren Grundvoraussetzungen genügt (stRspr, vgl. Urteil vom 10. Februar 2000 - BVerwG 2 A 10.98 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 1). Diese sind die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens, die Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts, die zutreffende Erfassung des Begriffs der Eignung und der gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung, das Fehlen sachfremder Erwägungen sowie die Beachtung allgemeiner Bewertungsmaßstäbe. Die Beklagte ist diesen Grundanforderungen gerecht geworden.
Sie hat die Leistungen der Klägerin und des Beigeladenen auf der Basis der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung der beiden Beamten miteinander verglichen. Der Unterschiedlichkeit der Beurteilungskriterien und Wertungskategorien, die bei der Beurteilung der Klägerin als Beamtin einerseits und des Beigeladenen als Soldaten andererseits angelegt worden sind, hat die Beklagte bei ihrem wertenden Vergleich Rechnung getragen. So hat sie den der Klägerin aus der vierstufigen Skala erteilten leistungsbezogenen Noten, die im Bereich von 2 und 3 liegen, gegenübergestellt die Noten 6 und 7 aus der siebenstelligen Notenskala, die der Beigeladene bei seiner dienstlichen Beurteilung erreicht hat. In gleicher Weise ist die Beklagte bei dem Vergleich der Befähigungsmerkmale verfahren. Bei der Klägerin ist das Befähigungsmerkmal "Zusammenarbeit" mit der drittbesten (zweitschlechtesten), die Merkmale "praxisgerechtes und konzeptionelles Arbeiten", "Einfallsreichtum", "Überblick" und "Organisationsfähigkeit" sind mit der zweitbesten Note der vierstufigen Notenskala bewertet. Der Beigeladene dagegen hat für "Zusammenarbeit" die Wertung 6 und für "organisatorisches Können" und "praktisches Können", ebenso für "Verantwortungsverhalten" und "Durchsetzungsverhalten" die Spitzennote der siebenstelligen Skala erreicht. Diese zuletzt genannten Fähigkeiten sind bei der Klägerin beim Merkmal "Arbeitsweise" mit 2 bewertet worden. Schließlich ist die herausragende Fähigkeit des Beigeladenen, Mitarbeiter zu motivieren und zu erstaunlichen Leistungen zu führen, hervorgehoben.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000, auf die die Beklagte abgestellt hat, war nicht wegen Voreingenommenheit des Erstbeurteilers und des Verfassers des Beurteilungsbeitrags rechtswidrig und deshalb außer Betracht zu lassen. Diese beiden an der Beurteilung mitwirkenden Vorgesetzten waren, wie ausgeführt, nicht voreingenommen.
Die Beklagte war nicht gehindert, bei dem Vergleich zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen auf die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 abzustellen, obwohl die Klägerin dagegen mit Widerspruch und Klage vorgegangen war. Die Rechtsbehelfe hatten mangels Verwaltungsakts-Eigenschaft der dienstlichen Beurteilung nicht zu einem Suspensiveffekt mit der Folge geführt, dass die dienstliche Beurteilung unberücksichtigt zu bleiben hat (stRspr, vgl. Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; Beschluss vom 20. November 2001 - BVerwG 2 VR 4.01 -).
Die Beklagte hat auch dem Gebot genügt, die Persönlichkeitsmerkmale der beiden Bewerber in Beziehung zu dem Anforderungsprofil des zu vergebenden Dienstpostens zu setzen und auf dieser Basis den Vergleich zwischen ihnen anzustellen (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O.). Als Qualifikationsvoraussetzung für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 hatte die Beklagte u.a. das Merkmal "Beamter/Beamtin mit der Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes im Bundesnachrichtendienst oder Stabsoffizier - Generalstabsoffizier" festgesetzt. Die an zweiter Stelle genannte Voraussetzung, die der Beigeladene erfüllt, ist nicht unbeachtlich, weil sie erstmals in die Beschreibung der Anforderungsmerkmale aufgenommen worden ist. Die Beklagte war auf Grund ihrer Organisationsgewalt berechtigt, den über Jahre unverändert gebliebenen Zuschnitt des Dienstpostens zu modifizieren. Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereichs, etwa - wie hier - eine stark juristische Ausrichtung, kommt keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung einschränkende Wirkung zu (vgl. Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 ). Ein Beamter, der nicht Inhaber des von der Veränderung betroffenen Dienstpostens ist, hat noch nicht einmal einen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr bei der Ausübung seines organisatorischen Ermessens von sachgerechten Gründen leiten lässt. Denn dieses Ermessen ist dem Dienstherrn allein im Interesse einer effektiven Verwaltung, nicht - auch nicht sekundär - im Interesse seiner Bediensteten eingeräumt (so auch Beschluss vom 8. November 1994 - BVerwG 2 VR 2.94 -). Dafür, dass die Beklagte den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 im Zusammenhang mit der hier zu überprüfenden Vergabe durch Veränderung des Anforderungsprofils nur deshalb für Nichtjuristen zugänglich gemacht hat, damit der Beigeladene zum Zuge kommen kann, ist nichts ersichtlich.
Sollte ein Rechtsverstoß darin liegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, den zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben, so hat dieser Rechtsverstoß jedenfalls keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin bewirkt. Denn sie hat erfahren, dass der Dienstposten zur Besetzung anstand, sie hat sich beworben und sie ist auf Grund ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Gründe
I
Die Klägerin ist als Leitende Regierungsdirektorin Leiterin eines Referats in der Abteilung I "..." des Bundesnachrichtendienstes. Sie wendet sich gegen ihre Regelbeurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 sowie gegen die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 dem Beigeladenen und nicht ihr zu übertragen.
Bereits vor der Erstellung der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 hatte die Klägerin den zuständigen Erstbeurteiler, den Leiter der Unterabteilung 11, Direktor beim Bundesnachrichtendienst K., als voreingenommen bezeichnet und die Beklagte erfolglos gebeten, einen anderen Beurteiler zu bestellen. In der dienstlichen Beurteilung sind vom Erstbeurteiler die einzelnen Leistungsmerkmale mit Noten zwischen 2+ und 3 der vierstufigen Notenskala und der Leistungsbereich insgesamt mit der Gesamtnote 2- bewertet worden. In der frei formulierten Begründung findet sich die Bemerkung: "Die Grundsätze der Mitarbeiterführung beherrscht sie in der Theorie, die praktische Umsetzung war nicht immer problemfrei." Der Zweitbeurteiler hat sich der Gesamtnote 2- für die Leistungsmerkmale angeschlossen und in seiner Begründung zum Führungsverhalten der Klägerin ausgeführt: "In der Menschenführung fühlt sich Frau ... einem kooperativen Führungsstil verpflichtet, ohne diesen immer konsequent und mit der notwendigen Vorbildfunktion eines Vorgesetzten in der Position eines Führungsstellenleiters tatsächlich umzusetzen." Bei der Befähigungsbeurteilung stufte der Erstbeurteiler die Klägerin in Anwendung der ebenfalls vierstufigen Notenskala bei den meisten Merkmalen in der Stufe C ein, im Übrigen zweimal in der niedrigsten Notenstufe A, dreimal in B und fünfmal in der höchsten Notenstufe D ein. Das zusammenfassende Gesamturteil beider Beurteiler für den Bereich "Befähigung" lautet auf "2-".
Der Leiter des Referats "..." im Bundesnachrichtendienst untersuchte, ob Anhaltspunkte für die behauptete Voreingenommenheit des Erstbeurteilers zu erkennen seien, und gelangte zu dem Ergebnis, dass zwischen der Klägerin und dem Erstbeurteiler Spannungen bestünden, die ihren Grund in Meinungsverschiedenheiten über die Behandlung eines Mitarbeiters im Referat der Klägerin hätten. Wenn der Unterabteilungsleiter sich so verhalten habe, wie es die Klägerin in ihren zahlreichen Vermerken geschildert habe, erscheine er voreingenommen. Seine Voreingenommenheit zeige sich letztlich darin, dass er versucht habe, die Spannungen im Referat der Klägerin, die durch die Reaktion des Mitarbeiters auf Kritik von Seiten der Klägerin entstanden seien, in der Weise zu lösen, dass er nicht selbst tätig geworden sei, sondern die Umsetzung der Klägerin betrieben habe.
Im Februar 2002 bewarb sich die Klägerin um den nach Besoldungsgruppe B 3 eingestuften Dienstposten des Unterabteilungsleiters "...". Die Beklagte verglich die Eignung der Bewerber, wobei sie bei der Klägerin deren dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 zugrunde legte, und entschied, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen.
Mit Widerspruchsbescheiden vom 25. September 2003 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin gegen die Weigerung, einen anderen Erstbeurteiler zu bestellen, gegen die dienstliche Beurteilung und gegen ihre Nichtberücksichtigung bei der Dienstpostenvergabe zurück.
Mit ihrer Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Der Erstbeurteiler sowie der Leitende Regierungsdirektor T., der im Jahre 1998 Leiter der Unterabteilung 11 gewesen sei und für dieses Jahr einen Beurteilungsbeitrag geliefert habe, seien voreingenommen gewesen. Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. habe sich von dem Mitarbeiter in ihrem Referat, den sie habe kritisieren müssen, einreden lassen, sie sei führungsschwach. Um ihr durch derartige Schmähungen gefährdetes Ansehen in der Unterabteilung zu wahren, habe sie zwei ihr loyal erscheinende Sachgebietsleiter über das Verhalten des Mitarbeiters ins Bild gesetzt. Dazu habe sie den beiden einen Bericht überlassen, den sie zum Verhalten des Mitarbeiters verfasst habe und der für den Abteilungsleiter 1 bestimmt gewesen sei. Einer der beiden Sachgebietsleiter habe dieses Schreiben an den Mitarbeiter weitergegeben. Der Unterabteilungsleiter mache ihr dieses Verhalten zum Vorwurf und ergreife einseitig Partei für den Mitarbeiter. Der Verfasser des Beurteilungsbeitrags sei voreingenommen, weil sie sich im Jahre 1996/1997 als damals zuständige Leiterin des Statusreferats Beamte nicht für seine - unzulässige - Beförderung zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst eingesetzt habe. Als der Beamte später ihr Vorgesetzter in der Unterabteilung 11 geworden sei, habe er sie gegenüber den Angehörigen ihres Referats desavouiert.
Die Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den Beigeladenen sei rechtswidrig, weil ein Soldat nicht in einer zivilen Behörde zur Erledigung von Verwaltungsaufgaben herangezogen werden dürfe. Bei dem Eignungsvergleich habe ihre dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 nicht herangezogen werden dürfen, weil dagegen das Widerspruchs- und anschließend das Klageverfahren anhängig gewesen seien.
Die Klägerin stellt den Antrag,
1. den Bescheid der Beklagten vom 14. April 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Unterabteilungsleiters "..." im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,
2. den Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 25. September 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 aufzuheben und im Rahmen anstehender oder entstehender Dienstpostenkonkurrenzsituationen bezüglich nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteter Dienstposten für die Klägerin eine fiktive Laufbahnnachzeichnung entsprechend dem Verfahren bei freigestellten Personalratsmitgliedern im Bundesnachrichtendienst vorzunehmen,
hilfsweise
die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. September 2003 zu verurteilen, durch einen anderen als den bisherigen Erstbeurteiler und ohne Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998 eine erneute dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 erstellen zu lassen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie führt aus: Die nach Art eines Tagebuchs geführten Vermerke der Klägerin gäben deren subjektive Sichtweise wieder. Wenn der Unterabteilungsleiter die Klägerin angehalten habe, ihren Konflikt mit dem Mitarbeiter nicht in das Referat hineinzutragen, sei das kein Hinweis auf Voreingenommenheit des Unterabteilungsleiters.
Das Anforderungsprofil des Leiters der Unterabteilung 46 sei in jüngster Zeit neu bestimmt worden. Die Aufgaben erforderten verstärkt Führungs- und Managementfähigkeiten. Vor diesem Hintergrund sei der Beigeladene für die Stelle weitaus geeigneter als die Klägerin.
Der Senat hat Beweis erhoben über die Frage,
ob der bei der dienstlichen Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 1997 bis 30. September 2000 tätig gewesene Erstbeurteiler oder der Verfasser des Beurteilungsbeitrags vom 1. Dezember 1998 Verhaltensweisen an den Tag gelegt haben, die erkennen lassen, dass sie gegenüber der Klägerin voreingenommen waren.
Dazu hat er den gegenwärtigen Leiter der Unterabteilung 11, den Direktor beim Bundesnachrichtendienst K., sowie den früheren Leiter dieser Unterabteilung, den Leitenden Regierungsdirektor a.D. T., als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift über die Zeugenvernehmung, wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten verwiesen. Die Verwaltungsakten der Beklagten lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ebenfalls Bezug genommen.
II
Die Klagen, über die der Senat nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, sind unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch darauf, dass sie künftig von Regel- und Anlassbeurteilungen ausgenommen wird, noch, dass für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 eine neue dienstliche Beurteilung erstellt wird, noch, dass über ihre Bewerbung um den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung "..." erneut entschieden wird.
1. Die Klage zu 2. hat hinsichtlich des Hauptantrages keinen Erfolg, weil die Klägerin keinen Anspruch hat, künftig nicht mehr dienstlich beurteilt zu werden. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - BLV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002 (BGBl I S. 2459, berichtigt S. 2671), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 18. September 2002 (BGBl I S. 3664), sind Eignung und Leistung des Beamten mindestens alle fünf Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern zu beurteilen. Nach § 40 Abs. 2 BLV können von der obersten Dienstbehörde Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung und bei über 50 Jahre alten Beamten auch von der nicht regelmäßigen Beurteilung zugelassen werden. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die oberste Dienstbehörde ihr Ermessen im Sinne der Zulassung einer Ausnahme ausübt, die für alle künftig erforderlichen Beurteilungen der Klägerin gilt. Der Grund, den die Klägerin für eine derartige Ermessensreduktion anführt, nämlich eine im gesamten Bundesnachrichtendienst verbreitete, jederzeit wirksam werdende Voreingenommenheit ihr gegenüber, besteht nicht. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen und der Senat hat auch keinen Hinweis darauf feststellen können, dass sämtliche Bedienstete des Bundesnachrichtendienstes, die in Zukunft einmal Beurteiler der Klägerin sein könnten, ihr gegenüber voreingenommen sind. Sonstige Umstände, die zu einer Schrumpfung des Ermessens im Sinne der angestrebten vollständigen Herausnahme der Klägerin aus dem dienstlichen Beurteilungswesen führen könnten, sind nicht ersichtlich.
2. Der zu 2. gestellte Hilfsantrag auf erneute dienstliche Beurteilung für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000 ist ebenfalls unbegründet.
Der Beamte hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr ihn gerecht, unvoreingenommen und möglichst objektiv beurteilt (stRspr, zuletzt u.a. Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 m.w.N.). Ist eine dienstliche Beurteilung durch Voreingenommenheit des Beurteilers beeinflusst oder aus einem anderen Grund rechtswidrig, ist der Anspruch des Beamten, sachgerecht und objektiv beurteilt zu werden, nicht erfüllt und der Dienstherr zur erneuten Beurteilung verpflichtet.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 leidet nicht an einem derartigen Rechtsfehler. Sie ist nicht wegen eines inneren Widerspruchs infolge der Bewertung der Leistungsmerkmale "Arbeitsgüte" mit 2+ und "Führung" mit 3+ rechtswidrig. Die Vergabe unterschiedlicher Teilnoten für diese beiden Leistungsmerkmale erklärt sich dadurch, dass der Klägerin als Referatsleiterin die "Personalführung" in Bezug auf die Mitarbeiter des Referats und die Wahrnehmung von Fachaufgaben, für die das Referat zuständig ist, nebeneinander obliegen.
Die dienstliche Beurteilung ist nicht durch Voreingenommenheit des Erstbeurteilers oder des Verfassers des Beurteilungsbeitrags beeinflusst.
Ist eine dienstliche Beurteilung bereits erstellt, lässt sich im Einklang mit Art. 19 Abs. 4 GG in sinnvoller Weise nur prüfen und feststellen, ob der Beurteiler "tatsächlich" voreingenommen war und die dienstliche Beurteilung durch diese Voreingenommenheit beeinflusst ist. § 21 VwVfG, nach dem im Verwaltungsverfahren bereits die Besorgnis der Befangenheit ausreicht, einen Amtsträger von der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu entbinden, ist auf dienstliche Beurteilungen nicht anwendbar, weil diese keine Verwaltungsakte sind (vgl. Urteil vom 23. April 1998 a.a.O. S. 320 m.w.N.). Die für den Anspruch auf erneute dienstliche Beurteilung erforderliche Voreingenommenheit liegt tatsächlich vor, wenn der Beurteiler nicht Willens oder nicht in der Lage ist, den Beurteilten sachlich und gerecht zu beurteilen (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O. S. 321). Voreingenommenheit des Beurteilers unterscheidet sich von der Besorgnis seiner Befangenheit dadurch, dass seine mangelnde Objektivität und Unvoreingenommenheit gegenüber dem zu Beurteilenden nicht aus dessen subjektiver Sicht, sondern aus der Perspektive eines objektiven Dritten festzustellen ist. Die Voreingenommenheit eines Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus dem sonstigen Verhalten des Beurteilers in Angelegenheiten des zu Beurteilenden im Beurteilungszeitraum oder im Beurteilungsverfahren ergeben. In besonders gelagerten Einzelfällen können auch Vorgänge aus der Zeit vor dem Beurteilungszeitraum Voreingenommenheit - noch - bei der Beurteilung offenbaren (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - a.a.O. S. 320).
Weder der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. als Erstbeurteiler noch der ehemalige Leitende Regierungsdirektor T. als Verfasser des Beurteilungsbeitrags haben nach den Feststellungen des erkennenden Gerichts während des Beurteilungsverfahrens, im Beurteilungszeitraum oder in der Zeit davor Verhaltensweisen gezeigt, die Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin erkennen lassen.
Mit den als Beleg für eine Voreingenommenheit ihrer Vorgesetzten auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 23. April 2004 aufgelisteten Verhaltensweisen umschreibt die Klägerin weitgehend die verschiedenen Maßnahmen und Schritte, mit denen der Unterabteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert haben, als die Klägerin eine Abschrift ihres für den Abteilungsleiter bestimmten Berichts über die Spannungen zwischen ihr und dem Mitarbeiter in ihrem Referat zwei anderen Sachgebietsleitern überließ, damit diese die Sichtweise der Klägerin in der Unterabteilung bekannt machten. Der Unterabteilungsleiter hat dadurch, dass er den Abteilungsleiter und dieser die Leitung des Bundesnachrichtendienstes davon informierte, dass die Klägerin ihren der Sache nach vertraulichen Bericht an zwei Kollegen des in dem Bericht kritisierten Mitarbeiters weitergegeben hatte, die Klägerin weder "bloßgestellt" noch deren "korrekte Führung gegenüber Herrn ..." verkannt. In der Kritik am Verhalten der Klägerin liegt auch kein "Ignorieren berechtigter Gründe im Rahmen der Weitergabe des Schreibens". Insgesamt sind die negativ wertenden Bezeichnungen unzutreffend, mit denen die Klägerin in dem Schriftsatz vom 23. April 2004 die Reaktion des Unterabteilungsleiters und des Abteilungsleiters umschreibt, als diese von der Weitergabe des vertraulichen Berichts erfuhren und als sich einer der unfreiwilligen Empfänger dieses Berichts gegen seine Einbeziehung in den Streit zwischen der Klägerin und dem Mitarbeiter in dem Referat verwahrte. Die Reaktionen der beiden Vorgesetzten waren nicht grundlos, sondern dem Anlass, nämlich der Verletzung der Vertraulichkeit in einer Personalangelegenheit durch die Klägerin, angemessen.
Auch die Form, in der der Unterabteilungsleiter und der Abteilungsleiter reagiert haben, sowie die übrigen Begleitumstände ergeben keinen Hinweis auf eine Voreingenommenheit. Stil und Ton der Berichte, etwa der des Abteilungsleiters an den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes in der Anlage zum Schreiben vom 26. Juli 2000, sind zurückhaltend und ausgewogen. Dass auch die sonstigen Begleitumstände, insbesondere das Auftreten des Unterabteilungsleiters gegenüber der Klägerin und seine Grundeinstellung keine Hinweise auf Voreingenommenheit enthalten, hat die Vernehmung des Unterabteilungsleiters als Zeuge vor dem Senat ergeben. Sie lassen für einen objektiven Dritten eine Voreingenommenheit nicht erkennen.
Der Zeuge hat zunächst mit Bestimmtheit in Abrede gestellt, dass er vor Angehörigen des Referats geäußert habe, die "Ablösung" der Klägerin als Leiterin des Referats stehe bevor, und dass er zu der Klägerin gesagt habe, was sie ihrem Mitarbeiter in dem Referat angetan habe, berechtige dazu, ihr Gleiches anzutun. Erläutert hat der Zeuge das u.a. damit, es habe keinen Anlass gegeben, von einer "Ablösung" der Klägerin zu sprechen, und, er lehne es ab, Unrecht mit Unrecht zu vergelten. Der Senat glaubt dem Zeugen, dass die behaupteten Bemerkungen nicht gefallen sind. Die gesamte Darstellung, die der Zeuge von der Situation in dem Referat gegeben hat, für das er als Unterabteilungsleiter mitverantwortlich ist, ist frei sowohl von Schönfärberei als auch von einseitiger Schuldzuweisung. Die dem Zeugen zugeschriebenen Äußerungen passen auch nicht zu dem Führungsstil, den er ausweislich seiner Schilderung vor dem Senat und ausweislich seiner schriftlichen Äußerungen, wie sie in den Verwaltungsakten abgeheftet sind, praktiziert.
Der Zeuge hat die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass er von dienstlichen Gesprächen mit ihr weitgehend absieht und dass er sie nicht heranzieht, wenn er vertreten werden muss. Doch ist auch dies kein Hinweis auf Voreingenommenheit. Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. vermeidet Gespräche mit der Klägerin, weil diese nach seiner Erfahrung auf jede kritische Bemerkung höchst emotional reagiert, weil sie sich persönlich angegriffen fühlt. Um seine Vertretung bittet er sie nicht mehr, weil er nicht darauf vertraut, dass sie die Unterabteilung in seinem Sinne leiten und konfliktfreie Gespräche zur Vorbereitung der Vertretung und zur nachträglichen Information ermöglichen wird.
Der Zeuge hat deutlich gemacht, dass er diese Situation bedauert, aber zur Gewährleistung einer reibungslosen Arbeit in der Unterabteilung derzeit keinen anderen Weg sieht.
Auch die Darlegungen des Leiters des Referats "..." vom 5. September 2001 geben dem Senat keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Direktors beim Bundesnachrichtendienst K. zu zweifeln. Bei der Untersuchung wurden keine Fakten ermittelt, der Untersuchende hat sich auf die tagebuchartigen Vermerke der Klägerin gestützt, die einen stark wertenden Einschlag haben. Die Schlussfolgerung in dem Untersuchungsbericht, wonach der Direktor beim Bundesnachrichtendienst K. sich inkonsequent verhalte und damit voreingenommen sei, wenn er einerseits von der Klägerin erwarte, mit dem Mitarbeiter des Referats, mit dem sie schwerwiegende Differenzen habe, auszukommen, andererseits jedoch der Klägerin wegen der Spannungen, die zwischen ihr und ihm selbst bestehen, eine Umsetzung nahe lege, ist nicht überzeugend. Der Unterabteilungsleiter glaubte seinerzeit nicht, dass ein anderes Referat bereit sei, den Referatsmitarbeiter zu übernehmen. Vor diesem Hintergrund ist der Versuch, Hindernisse für eine Weiterarbeit des Mitarbeiters im Referat auszuräumen, berechtigt. Dagegen beruhten die Spannungen zwischen dem Unterabteilungsleiter und der Klägerin auf ihren unterschiedlichen Auffassungen zur Art und Weise, wie ein Referat zu führen ist. Hier liegt eine Lösung des Konfliktes durch Umsetzung eines der beiden Streitbeteiligten weit näher.
Der Beurteilungsbeitrag vom 1. Dezember 1998 ist ebenfalls nicht durch Voreingenommenheit des Verfassers beeinflusst. Der Leitende Regierungsdirektor a.D. T., der den Beitrag verfasst hat, war nicht voreingenommen.
Die Klägerin hält den Beamten für voreingenommen, weil er in ihr - jedenfalls zur Zeit der Erstellung seines Beurteilungsbeitrags - jemanden gesehen habe, der daran mitgewirkt habe, dass er in den Jahren 1996/97 nicht - mehr - zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst befördert worden ist. Seine Vernehmung als Zeuge vor dem Senat hat ergeben, dass diese Einschätzung der Klägerin unzutreffend ist. Der Zeuge bringt das Scheitern seiner Beförderung nicht mit der Klägerin in Zusammenhang.
Als die Klägerin, schon Angehörige der seinerzeit von dem Zeugen geleiteten Unterabteilung 11, ihm etwa im Februar 1997 zu verstehen gab, dass er wohl nicht befördert werden würde, wusste der Zeuge dies bereits. Er war kurz zuvor vom Abteilungsleiter Personal über die bevorstehende negative Entscheidung in seiner Beförderungsangelegenheit informiert worden. Darüber hinaus hatten ihm Präsident und Vizepräsident des Bundesnachrichtendienstes schon im August und September des Vorjahres bedeutet, die Aussichten, dass das Bundeskanzleramt seiner Beförderung zustimmen werde, seien minimal, "98 % sprächen dagegen". Im Februar 1997 berichtete die Klägerin dem Zeugen deshalb nur etwas, was dieser ohnehin wusste. Dass sie als ihm unterstellte Referatsleiterin sein Beförderungsverfahren in der geschilderten Weise überhaupt ansprach, fand er zwar merkwürdig, verübelte es ihr nach seinen Angaben aber nicht weiter.
Der Zeuge hat auch nicht bestätigt, dass er glaube, es sei eine Stellungnahme der Klägerin gewesen, die zur ablehnenden Entscheidung des Bundeskanzleramtes beigetragen habe. Der Zeuge hat bekundet, dass er seine Beförderung - von der Bitte an den Präsidenten und Vizepräsidenten, "die 2 %-Chance wahrzunehmen", abgesehen - nicht aktiv betrieben und dass er sich damals auch nicht dafür interessiert hat, ob die Stellungnahme gegenüber dem Bundeskanzleramt von der Klägerin als damalige Referatsleiterin oder vom Unterabteilungsleiter formuliert worden ist.
Das Verhalten des Leitenden Regierungsdirektors T. bei Erstellung und Eröffnung seines Beurteilungsbeitrags und anlässlich seiner Meinungsverschiedenheit mit der Klägerin wegen der einem Mitarbeiter des Referats gewährten Dienstbefreiung weist ebenfalls nicht auf Voreingenommenheit hin. Leitender Regierungsdirektor a.D. T. hat der Klägerin bei der Leistungsbewertung zweimal die Note mit dem Aussagegehalt "übertrifft die Normalleistung" und zweimal die Note, die eine "Normalleistung" ausdrückt, zuerkannt. Bei den Befähigungsmerkmalen hat er überwiegend die zweitbeste Notenstufe C, viermal sogar die Spitzennote D und nur zweimal die schlechteste Note A vergeben. Damit hat er die Klägerin als weit überdurchschnittlich eingestuft. Allein die - durch die Geltung strengerer Beurteilungsrichtlinien ohne Weiteres erklärbare - Tatsache, dass die Klägerin sich in dem Beurteilungsbeitrag gegenüber ihrer vorhergehenden Beurteilung verschlechtert hat, dokumentiert keine Befangenheit des Erstellers des Beurteilungsbeitrags.
Das Verhalten des Zeugen bei der Eröffnung des Beurteilungsbeitrags, so wie er es geschildert hat, war korrekt. Seine Äußerung "das habe ich erwartet" war als Reaktion auf die offen gezeigte Unzufriedenheit der Klägerin mit ihrer Einstufung nicht unangemessen und schon deshalb kein Zeichen von Voreingenommenheit. Das Gericht glaubt dem Zeugen, dass die Eröffnung des Beurteilungsbeitrags sich in der geschilderten Weise abgespielt hat, dass der Zeuge sich insbesondere mehrfach im ruhigen Ton erboten hat, seine Bewertungen zu begründen, und dass er nicht hochfahrend oder herablassend auf die sichtbare Enttäuschung der Klägerin reagiert hat. Der Zeuge hat im Einzelnen geschildert, wie wichtig er seine Pflicht als ein an der Beurteilung der Klägerin Mitwirkender genommen hat und welche Mühe er darauf verwandt hat, zu einer richtigen Entscheidung zu gelangen. Mit dieser Einstellung, die das Gericht dem Zeugen glaubt, wäre eine hochfahrende oder geringschätzige Äußerung gegenüber dem Beurteilten im Beurteilungsgespräch nicht vereinbar.
Auch das allgemeine Auftreten des damaligen Leiters der Unterabteilung 11 gegenüber der Klägerin als Leiterin eines Referats dieser Unterabteilung lässt keine Voreingenommenheit erkennen. Leitender Regierungsdirektor a.D. T. hat, nachdem er mit seinen nur dem Abteilungsleiter gegenüber geäußerten Bedenken, ob die Klägerin geeignet sei, ein etwa zehnmal größeres Referat als ihr bisheriges zu leiten, nicht durchgedrungen war, die Klägerin in ihrer neuen Position unterstützt. Er hat die Sachgebietsleiter zusammengerufen und zu loyaler Zusammenarbeit mit der Klägerin aufgefordert sowie die Klägerin unter Hinweis auf die ihr nun eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten ermutigt.
Der Senat glaubt dem Zeugen auch, dass er den Vorwurf der Klägerin, er habe, als er einen Mitarbeiter des Referats entgegen dem Willen der Klägerin für einen Tag vom Dienst befreit hatte, seine Dienstpflichten verletzt, keine weitere Bedeutung beigemessen und deshalb auch der Klägerin nicht weiter nachgetragen hat.
Die Klägerin hat nicht bestritten, dass die von dem Zeugen geschilderten Zusammenhänge, in dem die Verhaltensweisen, Äußerungen und Gespräche gestanden haben, sowie die mitgeteilten Begleitumstände im Wesentlichen so waren, wie es der Zeuge bekundet hat. Nicht zuletzt dieser Hintergrund, den der Zeuge dem Gericht vermittelt hat, macht abschließend deutlich, dass die von der Klägerin angeführten Verhaltensweisen des Zeugen nicht auf Voreingenommenheit deuten.
3. Der zweite Hauptantrag, die Beklagte zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Klägerin um den Dienstposten des Unterabteilungsleiters "..." zu verpflichten, ist gleichfalls unbegründet. Die Entscheidung der Beklagten, den Dienstposten mit dem Beigeladenen und nicht mit der Klägerin zu besetzen, ist rechtmäßig.
Soweit die Klägerin die Dienstpostenvergabe an den Beigeladenen beanstandet, weil dieser Soldat ist, und deshalb auf eine erneute Auswahlentscheidung klagt, ist die Klage unzulässig. Die Klägerin kann nicht - gemäß der auf allgemeine Leistungsklagen analog anwendbaren Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO (Urteile vom 28. Oktober 1970 - BVerwG 6 C 48.68 - BVerwGE 36, 192 und vom 17. Januar 1980 - BVerwG 7 C 42.78 - BVerwGE 59, 319 ; Beschluss vom 5. Februar 1992 - BVerwG 7 B 15.92 - DÖV 1992, 536) - geltend machen, durch die Besetzung des Dienstpostens mit einem Soldaten in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (BundesnachrichtendienstG) in der Fassung vom 20. Dezember 1990 (BGBl I S. 2954) sammelt der Bundesnachrichtendienst zur Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicherheitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, die erforderlichen Informationen und wertet sie aus. Inwieweit und in welcher Form sich die Beklagte zur Erfüllung dieser gesetzlichen Aufgabe der Mitarbeit von Soldaten bedient, die aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte ausgegliedert sind, ist eine Organisationsfrage, deren Regelung durch die Beklagte - unabhängig von verfassungsrechtlichen Vorgaben - eigene Rechte der Klägerin nicht berührt. Die Organisations- und Personalhoheit der Exekutive umfasst auch die Einrichtung von Dienstposten und deren Besetzung im Rahmen der haushalts- und dienstrechtlichen Bestimmungen. Die personelle Besetzung einer Behörde dient, ebenso wie ihre sonstige Organisation, allein der Wahrnehmung öffentlicher Interessen und berührt grundsätzlich keine individuellen Rechte von Personen, die dort beschäftigt sind. Deren subjektive Rechte ergeben sich aus den dienstrechtlichen Bestimmungen einschließlich der solche Rechte einräumenden Vorschriften des Grundgesetzes. Art. 87 a GG, der die Aufstellung, die Stärke und den Einsatz der Streitkräfte regelt, schützt nicht berufliche Interessen eines Beamten, selbst wenn er mit einem Soldaten in Konkurrenz um einen Beförderungsdienstposten tritt. Auch in dieser Situation kann der Beamte den eigenen Vorrang nur nach den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG geltend machen. Hingegen ist er nicht befugt, den Ausschluss von (Mit-)Bewerbern aus statusbedingten Gründen zu verlangen (Urteil vom 21. November 1996 - BVerwG 2 A 3.96 -).
Drittschützend ist die Norm über die Beschränkung des Einsatzes von Soldaten auch nicht insoweit, als es um die Zulässigkeit der Verwendung dieser Personengruppe auf Dienstposten im Bundesnachrichtendienst geht, auf denen "Verwaltungsaufgaben" wahrgenommen werden. Etwaige Beschränkungen des Einsatzes von Soldaten auf derartigen Dienstposten wären nicht - auch nicht sekundär - zum Schutz der Inhaber dieser Dienstposten oder der Aspiranten erlassen worden.
Mittels eines Umkehrschlusses aus Art. 87 b Abs. 1 GG kann die Unzulässigkeit der Verwendung von Soldaten auf "Verwaltungsdienstposten" beim Bundesnachrichtendienst nicht begründet werden. Art. 87 b Abs. 1 GG schreibt vor, dass die Aufgaben des Personalwesens unter Deckung des unmittelbaren Sachbedarfs durch Verwaltungsbehörden und damit nicht durch die Streitkräfte selbst erfüllt werden. Aus dieser Herausnahme bestimmter Aufgaben aus dem Tätigkeitsfeld der Streitkräfte und ihrer Zuweisung an Verwaltungsbehörden kann nichts für den Personaleinsatz innerhalb des Bundesnachrichtendienstes gewonnen werden, zumal dieser weder Bundeswehr noch Bundeswehrverwaltung ist.
Rechtswidrig mit der Folge, dass die Klägerin einen Anspruch auf erneute Auswahlentscheidung hat, ist die Bevorzugung des Beigeladenen auch nicht deshalb, weil der Beigeladene auf Grund seiner Ausbildung zum Diplomingenieur für Elektrotechnik für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 weniger geeignet ist. Bei der Auswahl zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen als Bewerber, deren statusrechtliches Amt dem Range nach niedriger ist als die Besoldungsgruppe, der der zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, hatte die Beklagte gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und den diese Verfassungsnorm konkretisierenden beamtenrechtlichen Vorschriften allein nach dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu verfahren (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 m.w.N.). Denn die Auslese für ein Beförderungsamt ist durch § 12 Abs. 2 i.V.m. § 11 BLV, wonach die erfolgreiche Wahrnehmung eines Beförderungsdienstpostens Voraussetzung für die Verleihung des Beförderungsamtes ist, vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O. S. 60). Die Einschätzung der Beklagten, dass der Beigeladene besser geeignet ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese Einschätzung kann als Akt wertender Erkenntnis von den Gerichten nur darauf überprüft werden, ob sie den für eine sachgerechte Entscheidung unverzichtbaren Grundvoraussetzungen genügt (stRspr, vgl. Urteil vom 10. Februar 2000 - BVerwG 2 A 10.98 - Buchholz 232.1 § 11 BLV Nr. 1). Diese sind die Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens, die Zugrundelegung des richtigen Sachverhalts, die zutreffende Erfassung des Begriffs der Eignung und der gesetzlichen Grenzen der Beurteilungsermächtigung, das Fehlen sachfremder Erwägungen sowie die Beachtung allgemeiner Bewertungsmaßstäbe. Die Beklagte ist diesen Grundanforderungen gerecht geworden.
Sie hat die Leistungen der Klägerin und des Beigeladenen auf der Basis der jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilung der beiden Beamten miteinander verglichen. Der Unterschiedlichkeit der Beurteilungskriterien und Wertungskategorien, die bei der Beurteilung der Klägerin als Beamtin einerseits und des Beigeladenen als Soldaten andererseits angelegt worden sind, hat die Beklagte bei ihrem wertenden Vergleich Rechnung getragen. So hat sie den der Klägerin aus der vierstufigen Skala erteilten leistungsbezogenen Noten, die im Bereich von 2 und 3 liegen, gegenübergestellt die Noten 6 und 7 aus der siebenstelligen Notenskala, die der Beigeladene bei seiner dienstlichen Beurteilung erreicht hat. In gleicher Weise ist die Beklagte bei dem Vergleich der Befähigungsmerkmale verfahren. Bei der Klägerin ist das Befähigungsmerkmal "Zusammenarbeit" mit der drittbesten (zweitschlechtesten), die Merkmale "praxisgerechtes und konzeptionelles Arbeiten", "Einfallsreichtum", "Überblick" und "Organisationsfähigkeit" sind mit der zweitbesten Note der vierstufigen Notenskala bewertet. Der Beigeladene dagegen hat für "Zusammenarbeit" die Wertung 6 und für "organisatorisches Können" und "praktisches Können", ebenso für "Verantwortungsverhalten" und "Durchsetzungsverhalten" die Spitzennote der siebenstelligen Skala erreicht. Diese zuletzt genannten Fähigkeiten sind bei der Klägerin beim Merkmal "Arbeitsweise" mit 2 bewertet worden. Schließlich ist die herausragende Fähigkeit des Beigeladenen, Mitarbeiter zu motivieren und zu erstaunlichen Leistungen zu führen, hervorgehoben.
Die dienstliche Beurteilung der Klägerin für den Beurteilungszeitraum Oktober 1997 bis September 2000, auf die die Beklagte abgestellt hat, war nicht wegen Voreingenommenheit des Erstbeurteilers und des Verfassers des Beurteilungsbeitrags rechtswidrig und deshalb außer Betracht zu lassen. Diese beiden an der Beurteilung mitwirkenden Vorgesetzten waren, wie ausgeführt, nicht voreingenommen.
Die Beklagte war nicht gehindert, bei dem Vergleich zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen auf die dienstliche Beurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2000 abzustellen, obwohl die Klägerin dagegen mit Widerspruch und Klage vorgegangen war. Die Rechtsbehelfe hatten mangels Verwaltungsakts-Eigenschaft der dienstlichen Beurteilung nicht zu einem Suspensiveffekt mit der Folge geführt, dass die dienstliche Beurteilung unberücksichtigt zu bleiben hat (stRspr, vgl. Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; Beschluss vom 20. November 2001 - BVerwG 2 VR 4.01 -).
Die Beklagte hat auch dem Gebot genügt, die Persönlichkeitsmerkmale der beiden Bewerber in Beziehung zu dem Anforderungsprofil des zu vergebenden Dienstpostens zu setzen und auf dieser Basis den Vergleich zwischen ihnen anzustellen (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - a.a.O.). Als Qualifikationsvoraussetzung für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 hatte die Beklagte u.a. das Merkmal "Beamter/Beamtin mit der Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes im Bundesnachrichtendienst oder Stabsoffizier - Generalstabsoffizier" festgesetzt. Die an zweiter Stelle genannte Voraussetzung, die der Beigeladene erfüllt, ist nicht unbeachtlich, weil sie erstmals in die Beschreibung der Anforderungsmerkmale aufgenommen worden ist. Die Beklagte war auf Grund ihrer Organisationsgewalt berechtigt, den über Jahre unverändert gebliebenen Zuschnitt des Dienstpostens zu modifizieren. Besonderheiten des bisherigen Aufgabenbereichs, etwa - wie hier - eine stark juristische Ausrichtung, kommt keine das Ermessen des Dienstherrn bei der Änderung einschränkende Wirkung zu (vgl. Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 ). Ein Beamter, der nicht Inhaber des von der Veränderung betroffenen Dienstpostens ist, hat noch nicht einmal einen Anspruch darauf, dass sich der Dienstherr bei der Ausübung seines organisatorischen Ermessens von sachgerechten Gründen leiten lässt. Denn dieses Ermessen ist dem Dienstherrn allein im Interesse einer effektiven Verwaltung, nicht - auch nicht sekundär - im Interesse seiner Bediensteten eingeräumt (so auch Beschluss vom 8. November 1994 - BVerwG 2 VR 2.94 -). Dafür, dass die Beklagte den Dienstposten des Unterabteilungsleiters 46 im Zusammenhang mit der hier zu überprüfenden Vergabe durch Veränderung des Anforderungsprofils nur deshalb für Nichtjuristen zugänglich gemacht hat, damit der Beigeladene zum Zuge kommen kann, ist nichts ersichtlich.
Sollte ein Rechtsverstoß darin liegen, dass die Beklagte es unterlassen hat, den zu besetzenden Dienstposten auszuschreiben, so hat dieser Rechtsverstoß jedenfalls keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Klägerin bewirkt. Denn sie hat erfahren, dass der Dienstposten zur Besetzung anstand, sie hat sich beworben und sie ist auf Grund ihrer Bewerbung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
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