BVerwG 2 A 8.23, Urteil vom 05. September 2024 | Bundesverwaltungsgericht

1 Der Kläger begehrt die Zahlung einer Erschwerniszulage.

2 Der ... geborene Kläger stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand mit Ablauf des 30. April ... im Dienst der Beklagten, zuletzt im Amt eines Amtsinspektors (Besoldungsgruppe A 9 BBesO). Seit Mai 2014 war er als Bürosachbearbeiter-Ermittlungsdienst auf verschiedenen Dienstposten im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes (BND) tätig. Mit Schreiben vom 9. August 2022 stellte der Kläger rückwirkend zum Mai 2014 den Antrag auf Gewährung einer Erschwerniszulage für besondere Einsätze bei den Nachrichtendiensten des Bundes, der unbeschieden blieb.

3 Am 22. August 2023 hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht ... erhoben, das mit Beschluss vom 18. September 2023 den Rechtsstreit an das Bundesverwaltungsgericht verwiesen hat.

4 Zur Begründung der Klage trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Er habe einen Anspruch auf Gewährung der Erschwerniszulage für besondere Einsätze bei den Nachrichtendiensten, weil er operativ im Außendienst mit der Durchführung verdeckter Ermittlungen betraut gewesen sei. Der Zulagentatbestand setze nicht ein bestimmtes Mindestmaß an operativer Tätigkeit im Vergleich zur Gesamttätigkeit voraus. Entscheidend sei, dass eine operative Tätigkeit überhaupt tatsächlich wahrgenommen werde. Im Übrigen sei er aber auch seit 2018 in einem Umfang von 85 v. H. seiner Gesamttätigkeit mit der verdeckten Beschaffung von Tarnpapieren beauftragt gewesen. Er sei stets unter seinem Decknamen aufgetreten und sein Dienstkraftfahrzeug sei mit Deckkennzeichen ausgestattet gewesen. Auch habe er bei den Vor- und Nachbereitungsarbeiten im Innendienst gegenüber seinen Kollegen seinen Decknamen verwendet. Weiter sei er operativ als Ermittler am Flughafen ... eingesetzt gewesen, beispielsweise neben punktuellen Flughafeneinsätzen der Verbindungsstelle im Jahr 2021 auch vom 17. bis zum 20. September 2022. Bei sämtlichen Tätigkeiten habe er Kontakt zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse hergestellt.

5 Der Kläger beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum 30. April 2023 eine Zulage nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV in Höhe von monatlich 188 € zu gewähren und damit insgesamt 7 520 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

6 Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

7 Sie trägt im Wesentlichen vor: Der Antrag des Klägers auf Gewährung einer Erschwerniszulage sei aufgrund der Neuorganisation des BND und der damit verbundenen unklaren Zuständigkeiten erst im Frühjahr 2023 an das zuständige Direktorat weitergeleitet worden. Der Kläger sei nicht zulagenberechtigt, weil er keine erschwernisbehaftete Tätigkeit ausgeübt habe. Bei der Beschaffung von Tarndokumenten handele es sich um eine Tätigkeit im Rahmen herkömmlicher Behördenkooperation. Der Umstand, dass er dabei ebenso wie die meisten Mitarbeiter des BND einen Decknamen (Dienstnamen) geführt habe, sei keine besondere Erschwernis im Sinne des Zulagentatbestandes. Bei Flughafeneinsätzen der Verbindungsstelle oder wegen Großveranstaltungen sei der Kläger lediglich aushilfsweise tätig gewesen.

8 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den Verwaltungsvorgang (eine Heftung) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung waren.

9 Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht erst- und letztinstanzlich zu befinden hat (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO), ist als Untätigkeitsklage zulässig (§ 75 VwGO), aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage für besondere Einsätze bei den Nachrichtendiensten des Bundes in der Zeit vom 1. Januar 2020 bis zum 30. April 2023.

10 1. Rechtsgrundlage für die Zahlung der Erschwerniszulage ist § 47 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juni 2009 (BGBl. I S. 1434), zuletzt geändert durch Art. 1 Nr. 25 Buchst. a des Gesetzes zur Neuregelung der Professorenbesoldung und zur Änderung weiterer dienstrechtlicher Vorschriften (Professorenbesoldungsneuregelungsgesetz) vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1514, BBesG) i. V. m. § 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen (Erschwerniszulagenverordnung - EZulV), eingeführt durch den am 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Art. 5 Nr. 7 der Verordnung zur Änderung dienstrechtlicher Verordnungen aus Anlass des Besoldungsstrukturenmodernisierungsgesetzes (BestStMGDienstRÄndV) vom 8. Januar 2020 (BGBl. I S. 27). Danach erhält eine Zulage in Höhe von 188 € monatlich, wer als zulagenberechtigter Beamter nach den Nummern 8 oder 9 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes bei den Nachrichtendiensten des Bundes zur verdeckten Informationsbeschaffung operativ im Außendienst oder mit unmittelbarem Kontakt zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse tätig ist.

11 a) § 47 Abs. 1 Satz 1 BBesG ermächtigt die Bundesregierung, durch Rechtsverordnung die Gewährung von Zulagen zur Abgeltung besonderer, bei der Bewertung des Amtes oder bei der Regelung der Anwärterbezüge nicht berücksichtigter Erschwernisse (Erschwerniszulagen) zu regeln. Eine derartige Erschwernis liegt vor, wenn die Erschwernis nicht schon durch die Einstufung des Amtes - einschließlich der Gewährung einer Amtszulage - bewertet oder durch die Gewährung einer Stellenzulage honoriert wird. Erschwernisse müssen auf die Aufgaben des Dienstpostens zurückzuführen sein und zu den Normalanforderungen der Laufbahn und des Amtes hinzukommen. Die Aufgaben und Arbeitsbedingungen des Beamten müssen dadurch geprägt sein, dass er in seiner Tätigkeit fortlaufend, wenn auch nicht ständig, besonderen, durch die Besoldung nicht abgegoltenen Erschwernissen ausgesetzt ist. Eine Erschwernis kann sich aus physischen oder psychischen Belastungen sowie aus erheblichen Beeinträchtigungen der Lebensqualität ergeben, aber auch materieller Art sein, z. B. wenn die Dienstleistung zusätzliche Aufwendungen erfordert. Eine Verordnungsregelung über eine Erschwerniszulage ist vor diesem Hintergrund grundsätzlich tätigkeitsbezogen auszulegen (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 22. März 2018 - 2 C 43.17 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 16 Rn. 14 m. w. N.).

12 b) § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV ist dahin auszulegen, dass die zulagenberechtigende Tätigkeit eine unmittelbare Verwendung des Beamten zur verschleierten Informationsbeschaffung im Außendienst (1. Alt.) oder in sonstiger Weise mit direktem Kontakt zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse voraussetzt (2. Alt.). Tätigkeiten von Beamten bei den Nachrichtendiensten, die unter Führung eines Dienstnamens im Rahmen der üblichen Kooperation mit anderen Behörden oder Partnern erkennbar für die Nachrichtendienste erbracht werden, zählen dazu nicht, auch dann nicht, wenn diese als erste Schritte der Vorbereitung einer späteren Maßnahme zur geheimen Informationsgewinnung dienen.

13 aa) Bereits der Wortlaut der Zulagennorm spricht für dieses Verständnis. "Verdeckte Informationsbeschaffung" im Außendienst i. S. v. § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 Alt. 1 EZulV kann im Zusammenhang mit einer nachrichtendienstlichen Tätigkeit nur dahin interpretiert werden, dass die Tätigkeit für den Nachrichtendienst im Geheimen ausgeübt wird, d. h. die Identität als Mitarbeiter des Nachrichtendienstes nicht offengelegt wird. Die zulagenberechtigende heimliche Informationsgewinnung muss zudem "operativ" erfolgen. Dies bedeutet, dass sie Gegenstand der vom Beamten individuell zu erbringenden Dienstleistung sein muss. Nach dem üblichen Begriffsverständnis ist eine operative Tätigkeit nur eine solche, die aktiv ins Werk gesetzt ist oder unmittelbar wirksam wird; der Operateur ist der unmittelbar Handelnde. Kein anderes Verständnis liegt der zweiten Tatbestandsalternative des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV zugrunde. Es handelt sich grammatikalisch um eine gleichrangige Alternative ("oder"), die sich auf das Subjekt des "operativ tätigen Beamten" und das gemeinsame Akkusativobjekt "zur verdeckten Informationsbeschaffung" bezieht. Folglich kann es sich bei der zulagenberechtigenden Kontaktaufnahme und -unterhaltung nur um eine solche zu dritten Personen von nachrichtendienstlichem Interesse handeln. Arbeitskontakte im Rahmen der Kooperation mit anderen Behörden oder Partnern der Nachrichtendienste - auch unter Verwendung eines Dienstnamens - fallen nicht darunter.

14 bb) Die Intention des Verordnungsgebers bestätigt dieses Wortlautverständnis. § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV wurde durch Art. 5 Nr. 7 Buchst. b Doppelbuchst. aa BestStMGDienstRÄndV eingeführt, um die mit der verschleierten Dienstausübung verbundenen besonderen psychischen Anforderungen und Belastungen abzugelten. Honoriert werden soll das mit solchen Tätigkeiten verbundene erhöhte Maß an Risikobereitschaft und persönlicher Flexibilität sowie der hohe psychische Belastungsdruck, der durch das erhöhte Entdeckungsrisiko hervorgerufen wird (vgl. Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Änderung dienstrechtlicher Verordnungen aus Anlass des Besoldungsstrukturenmodernisierungsgesetzes, S. 37 f.).

15 cc) Schließlich bekräftigt auch das systematische Verhältnis der Erschwerniszulage zu der allgemeinen Stellenzulage für Beamte bei den Nachrichtendiensten des Bundes nach der Vorbemerkung Nr. 8 zu den Besoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes in der hier maßgebenden Fassung des Art. 1 Nr. 50 Buchst. i des Besoldungsstrukturenmodernisierungsgesetzes vom 9. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2053), dass die Zulagenberechtigung i. S. d. § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV an den persönlichen Einsatz des Beamten bei der heimlichen Informationsbeschaffung anknüpft. Das "bloße" Führen der Dienstlegende als eine für die Dienstausübung in den Geschäftsbereichen der Nachrichtendienste typische allgemeine Anforderung an die Beamten ist mit der allgemeinen Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 8 (mit)abgegolten.

16 Mit einer Stellenzulage nach § 42 Abs. 1 BBesG wird die Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion honoriert, die wegen der dafür zusätzlich zu erfüllenden Anforderungen nicht von der allgemeinen Ämterbewertung erfasst wird. Der Gesetzgeber hat in den einzelnen Zulagevorschriften normativ entschieden, welche Funktionen herausgehoben sind (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteile vom 27. November 2003 - 2 C 55.02 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 28 S. 18 und vom 22. März 2018 - 2 C 43.17 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 16 Rn. 13 m. w. N.). Gemäß Vorbemerkung Nr. 8 erhalten Beamte, wenn sie bei den Nachrichtendiensten des Bundes oder der Länder (vgl. Abs. 2) verwendet werden, eine Stellenzulage nach Anlage IX. Dieser Stellenzulage kommt eine Doppelfunktion zu, indem sie sowohl die erhöhten Anforderungen, die die Dienstverrichtung ihrer Art nach bei den Nachrichtendiensten an den Beamten stellt, abgilt als auch Ausgleich schafft für die Erschwernisse und Belastungen, von denen der Beamte als Folge seines Dienstes auch durch das Arbeitsumfeld im Allgemeinen typischerweise betroffen ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. April 1982 - 6 A 1.80 -‌ Buchholz 235 § 69 BDO Nr. 3 S. 3 und vom 12. September 1994 - 2 C 7.93 -‌ Buchholz 240.1 BBesO Nr. 10 S. 2). Die Stellenzulage findet ihren Grund darin, dass die Zuordnung der Ämter der Bundesbesoldungsordnung A und B die ständigen zusätzlichen Anforderungen an die Beamten, die bei den Nachrichtendiensten verwendet werden, nicht berücksichtigt. Eine Laufbahn bei den Nachrichtendiensten ist nicht eingerichtet. Bei den Nachrichtendiensten werden Beamte aus den nach der Bundeslaufbahnverordnung eingerichteten Laufbahnen eingesetzt (vgl. § 6 Abs. 2 BLV).

17 Zu den Anforderungen, die über die Normalanforderungen der Ämter in den eingerichteten Laufbahnen hinausgehen, aber mit einer Verwendung in den Nachrichtendiensten regelmäßig verbunden sind, zählt u. a., dass die Beamten im behördeninternen und -externen Verkehr im Allgemeinen einen Dienstnamen (Dienstlegende) führen und damit auftreten. Für den Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes ist etwa nunmehr in § 2 Abs. 1 a) des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst (BND-Gesetz - BNDG) in der Fassung vom 22. Dezember 2023 (BGBl. I Nr. 410 S. 1) ausdrücklich klargestellt, dass der BND zum Schutz seiner Mitarbeiter und seiner Einrichtungen Legenden einsetzen und die hierfür erforderlichen Tarnmittel (z. B. Ausweispapiere) herstellen und nutzen darf. Im Gegensatz zu § 5 Satz 2 BNDG i. V. m. § 8 Abs. 2 Satz 1 des Bundesverfassungsschutzgesetzes in der Fassung vom 19. Juni 2020 (BGBl. I S. 1328) erfolgt die Nutzung dieser Dienstlegende aber gerade nicht unmittelbar zur heimlichen Beschaffung von Informationen (vgl. BT-Drs. 20/8627 S. 35; BR-Drs. 436/23 S. 34).

18 Die Erschwerniszulage nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV führt nach der besoldungsrechtlichen Systematik zu einer Ergänzung der allgemeinen Stellenzulage. Denn sie setzt die Gewährung dieser Stellenzulage voraus und verlangt darüber hinaus, dass die konkrete Verwendung des Beamten in einem besonderen, weil heimlichen Einsatz für den BND erfolgt. Sie stellt damit auf einen zusätzlichen, speziell belastenden Aspekt der Dienstverrichtung ab, der sich in Schwere und Intensität von der nach der Vorbemerkung Nr. 8 (u. a.) abgegoltenen allgemeinen Dienstanforderung der Nutzung einer Dienstlegende abhebt. Die damit verbundenen Erschwernisse und Belastungen sollen zusätzlich durch die Erschwerniszulage honoriert werden; eine Anrechnung der Zulagen findet nicht statt (vgl. § 22 Abs. 3 Satz 2 EZulV).

19 dd) Da die Erschwerniszulage gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV nicht für einzelne Stunden (vgl. Taucherzulage § 7 f. EZulV) oder Tage (vgl. Munitionszulage § 10 EZulV), sondern in festen Monatsbeträgen gewährt wird, muss der Aufgabenbereich des Beamten von der zulagenberechtigenden Funktion maßgebend geprägt sein. Umfasst der Dienstposten durch Übertragung weiterer Tätigkeiten mehrere Aufgaben, muss den typischerweise erschwernisbehafteten Tätigkeiten, um derentwillen die Erschwerniszulage gewährt wird, jedenfalls herausragendes Gewicht zukommen. Das bedeutet, dass regelmäßig die zulagenberechtigende Funktion einen quantitativ besonders umfangreichen Teil des dem Beamten zugewiesenen gesamten Aufgabenbereichs ausmachen muss. Quantitativ besonders umfangreich ist eine Tätigkeit dann, wenn die Arbeitskraft des Beamten weitestgehend durch die erschwernislagentypischen Aufgaben gebunden ist (BVerwG, Urteil vom 14. März 1991 - 2 C 42.88 - NVwZ-RR 1992, 89 und Beschluss vom 14. Dezember 2023 - 2 B 45.22 - NVwZ-RR 2024, 519 Rn. 13).

20 2. Die vom Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum von Januar 2020 bis April 2023 ausgeübte dienstliche Tätigkeit erfüllt die Voraussetzungen des Zulagentatbestandes des § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12 EZulV nicht. Der Kläger war in einem seinen Aufgabenbereich prägenden Umfang weder zur verschleierten Informationsgewinnung operativ im Außendienst (1. Alt.) noch mit unmittelbarem Kontakt zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse (2. Alt.) eingesetzt. Nach eigenem Vorbringen (vgl. Schriftsatz vom 13. August 2024 S. 5) war er seit 2018 mit einem Anteil von 85 v. H. seiner Tätigkeit mit der Beschaffung von Tarnpapieren betraut. Diese in Kooperation mit anderen Behörden ausgeübte Tätigkeit ist lediglich eine vorbereitende Maßnahme, um die verschleierte Informationsgewinnung durch Andere zu ermöglichen. Der Dienst des Klägers am Flughafen ... – selbst wenn dabei auch Kontakte zu Personen von nachrichtendienstlichem Interesse bestanden haben sollten - beschränkte sich auf punktuelle, im Vergleich zu seiner Gesamttätigkeit nicht ins Gewicht fallende Einsätze.

21 Soweit der Kläger behauptet, Mitarbeiter der Abteilung Betreuungsbereich übten eine vergleichbare Tätigkeit aus und ihnen werde die Erschwerniszulage gewährt, kann er aus dieser vermeintlichen Ungleichbehandlung für sich bereits deshalb nichts herleiten, weil ein Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) im Unrecht nicht besteht. Im Übrigen ergibt sich aus dem gegenüber dem Bundeskanzleramt erstellten Evaluierungsbericht des BND vom 27. September 2023, dass für die Beamten der Abteilung Betreuungsbereich keine Erschwerniszulagen gezahlt wurden.

22 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.