BVerwG 2 B 1.08 OVG Berlin-Brandenburg - 11.10.2007 - AZ: OVG 80 D 7.06
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 21. Februar 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Albers
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller und Groepper
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. Oktober 2007 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe
1 Die auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 69 BDG, § 41 Berliner Disziplinargesetz - DiszG -) gestützte Beschwerde bleibt erfolglos. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu.
2 Der wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst aus dem Beamtenverhältnis entfernte Beklagte hält folgende „rechtliche und tatsächliche“ Fragen für klärungsbedürftig:
Handelt es sich bei dem Irrtum des Beklagten, wonach er glaubte, zur Dienstleistung nicht verpflichtet zu sein, da er nur zu 50 % dienstfähig sei und ihm der Dienstherr eine entsprechende Beschäftigung anbieten müsse, um einen Verbotsirrtum oder um einen Tatbestandsirrtum?
Sind diese dem Strafrecht entlehnten Irrtumstatbestände auf das Disziplinarrecht überhaupt übertragbar und hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen dort anwendbar?
Besteht bei irrtümlicher Annahme des Beamten, zum Dienstantritt wegen Dienstunfähigkeit nicht verpflichtet zu sein, das ihm disziplinarrechtlich zur Last zu legende Dienstvergehen in einer ungenehmigten Dienstabwesenheit oder darin, dass er die tatsächlich bestehende Verpflichtung zur Dienstausübung vorwerfbar verkannt hat?
3 Keine dieser Fragen rechtfertigt die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung.
4 Soweit die Fragen auf Umstände des konkreten Einzelfalls des Beklagten gerichtet und damit nach dessen eigener Einschätzung tatsächlicher Natur sind, scheiden sie als Zulassungsgrund schon deshalb aus, weil die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung eine klärungsbedürftige allgemeine Rechtsfrage voraussetzt.
5 Die erste Frage ist nicht klärungsbedürftig, weil sie in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist. Danach liegt ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum vor, wenn sich der objektiv dienstfähige Beamte irrtümlich für dienstunfähig hält. In diesem Falle erstreckt sich der Irrtum des Beamten auf das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Dienstfähigkeit (vgl. Urteile vom 9. April 2002 - BVerwG 1 D 17.01 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 25 Rn. 58 f. und vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 10.05 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 30 Rn. 34). Kennt der Beamte dagegen seine - gegebenenfalls eingeschränkte - Dienstfähigkeit oder hält er sie nicht für ausgeschlossen, hält sich aber gleichwohl aus Rechtsgründen nicht zur Dienstleistung verpflichtet, so befindet er sich in einem Rechtsirrtum, der nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen des Verbotsirrtums zu behandeln ist und den Vorsatz nicht ausschließt. Ein dienstfähiger Beamter, der ungenehmigt keinen Dienst leistet, handelt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Dienstfähigkeit“ mit bedingtem Vorsatz, wenn er ernsthaft für möglich hält, dienstfähig zu sein, und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienstleistungspflicht zu verletzen (vgl. Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 1 D 2.05 - juris Rn. 41).
6 Auch die zweite Frage ist nicht klärungsbedürftig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind im Rahmen der Tat- und Schuldfeststellung auch ergänzende Feststellungen möglich und in die gebotene Gesamtwürdigung einzubeziehen, die - belastend und als sog. Milderungsgrund entlastend - der Charakterisierung der Handlungsweise und der Persönlichkeit des Beamten dienen. Das sind z.B. das Tatmotiv und die auf den Tatentschluss einwirkenden äußeren Umstände, auch die Frage nach einer Bereicherungsabsicht, nach einer verminderten Schuldfähigkeit, eines bestimmten Fahrlässigkeitsgrades, des Grades einer Trunkenheit, der Mitschuld eines außenstehenden Dritten, eines verschuldeten Verbotsirrtums (vgl. zu einem Fall der maßnahmebeschränkten Berufung nach der Bundesdisziplinarordnung, Urteil vom 5. Juli 2006 - BVerwG 1 D 5.05 - Buchholz 235 § 82 BDO Nr. 7 Rn. 34 m.w.N.). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass diese dem Strafrecht entnommenen Begriffe im Disziplinarrecht denselben Bedeutungsgehalt besitzen und auch hinsichtlich ihrer Rechtsfolgen im materiellen Disziplinarrecht anwendbar sind. Insbesondere ist geklärt, dass der Verbotsirrtum zu berücksichtigen ist. Erkennt der Beamte zutreffend den von ihm verursachten Geschehensablauf, der objektiv einen Dienstvergehenstatbestand erfüllt, glaubt er aber gleichwohl, nicht pflichtwidrig gehandelt zu haben, so beruft er sich auf einen Verbotsirrtum. Ein solcher Rechtsirrtum über das Bestehen, den Umfang oder den Inhalt dienstlicher Pflichten (vgl. z.B. Urteile vom 25. März 1980 - BVerwG 1 D 14.79 - BVerwGE 63, 353 und vom 11. Dezember 1991 - BVerwG 1 D 75.90 - BVerwGE 93, 202 ) kann das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit (Unrechtsbewusstsein) entfallen lassen. Wenn dem Beamten nicht widerlegt werden kann, die Pflichtverletzung unter einem Verbotsirrtum begangen zu haben, schließt ein solcher Irrtum die Schuld - und damit das Dienstvergehen - nur dann aus, wenn er unvermeidbar war (vgl. § 17 Satz 1 StGB). Die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bestimmt sich nach der von dem Beamten nach seiner Amtsstellung (Status, Dienstposten) und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten (Vorbildung, dienstlicher Werdegang) zu fordernden Sorgfalt unter Berücksichtigung ihm zugänglicher Informationsmöglichkeiten (vgl. Urteil vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 11.05 - ZBR 2006, 385 ).
7 Die dritte Frage führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision. Die Beschwerde zeigt nicht auf, wieso die Klärung dieser Frage in einem Revisionsverfahren entscheidungserheblich sein könnte. Sie bedarf keiner Klärung, weil sie sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen würde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte ein Dienstvergehen begangen, indem er gegen seine Pflicht verstoßen hat, dem Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten fernzubleiben (UA S. 20). Das Gebot, überhaupt zum Dienst zu erscheinen, ist eine leicht einsehbare Grundpflicht eines jeden (dienstfähigen, sei es auch nur eingeschränkt dienstfähigen) Beamten (stRspr, z.B. Urteil vom 31. August 1999 - BVerwG 1 D 12.98 - BVerwGE 111, 1 m.w.N.). § 36 Abs. 1 Satz 1 LBG bestimmt daher, dass der Beamte dem Dienst nicht ohne Genehmigung seines Dienstvorgesetzten fernbleiben darf. Eine davon unabhängige, also selbständige Dienstpflicht „die bestehende Verpflichtung zur Dienstausübung nicht vorwerfbar zu verkennen“, besteht daneben nicht. Es handelt sich vielmehr um die eine Pflicht, zum Dienst zu erscheinen, die der Beamte pflichtgemäß zu erkennen und zu befolgen hat. Liegt bei dem Beamten insoweit ein Erkenntnisproblem vor, ist dieses nach den in der Disziplinarrechtsprechung geklärten Irrtumsregeln zu lösen.
8 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, § 77 Abs. 4 BDG, § 41 DiszG. Gerichtskosten werden gemäß § 78 Abs. 1 Satz 1 BDG nicht erhoben.
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