BVerwG 2 B 18.10
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Dezember 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. November 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gründe
1
Die auf sämtliche Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW gestützte Beschwerde ist unbegründet.
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1. Der Beklagte, ein im Dienst des klagenden Landes stehender Oberstudienrat, ist wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden. Der Beklagte hatte im Zeitraum vom 21. Mai 2005 bis zur Hausdurchsuchung am 23. November 2006 gegen eine Monatsgebühr von 89 US-Dollar Zugang zu einer Internetseite, auf der kinderpornographische Bilddateien angeboten wurden. Im März und im Mai 2006 gelangte der Beklagte gegen eine Gebühr von 79 US-Dollar in den Mitgliederbereich einer weiteren Internetseite mit kinderpornographischen Bilddateien und Videosequenzen. Im sachgleichen Disziplinarverfahren ist auf Entfernung aus dem Dienst erkannt worden.
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2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) zuzulassen.
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Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW obliegt es dem Beschwerdeführer, diese Voraussetzungen darzulegen (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der vom Beklagten aufgeworfenen Rechtsfragen nicht erfüllt.
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a) Der Sache nach sieht es die Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig an, ob die gesetzlichen Bestimmungen, die bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen wie dem privaten Besitz kinderpornographischer Bilddateien und Videosequenzen für die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis maßgeblich sind, in ihrer Gesamtheit dem rechtsstaatlichen Gebot der Vorhersehbarkeit genügen. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, weil sie ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts beantwortet werden kann.
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Das Rechtsstaatsprinzip gebietet, grundrechtsrelevante Vorschriften in ihren Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu formulieren, dass die Rechtslage für den Betroffenen erkennbar ist und er sein Verhalten danach einrichten kann (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 1967 - 1 BvR 169/63 - BVerfGE 21, 73 ). Die Anforderungen des Bestimmtheitsgebots sind umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist (Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - BVerfGE 86, 288 , unter Hinweis auf Beschluss vom 24. November 1981 - 2 BvL 4/80 - BVerfGE 59, 104 ), wobei der verfassungsrechtlich gebotene Grad der Bestimmtheit von der Besonderheit des jeweiligen Tatbestands und von den Umständen abhängt, die zu der gesetzlichen Regelung führen (BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 2 BvR 1041/88, 2 BvR 78/89 - a.a.O.). Die Auslegungsbedürftigkeit nimmt einer Vorschrift noch nicht die gebotene Bestimmtheit. Es ist Aufgabe der Rechtsprechung verbleibende Unklarheiten über den Anwendungsbereich einer Norm durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung nach Möglichkeit auszuräumen (Präzisierungsgebot). Besondere Bedeutung hat diese Pflicht bei solchen Tatbeständen, die der Gesetzgeber im Rahmen des Zulässigen durch Verwendung von Generalklauseln verhältnismäßig weit und unscharf gefasst hat (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 - BVerfGE 31, 255 zum Urheberrecht und vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. - NJW 2010, 3209, Rn. 74 und 80 m.w.N. zum Bestimmtheitsgebot im Strafrecht nach Art. 103 Abs. 2 GG).
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Hieran gemessen genügen die Vorschriften der § 57 Satz 3 und § 83 Abs. 1 Satz 2 LBG NRW a.F den verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot. Danach ist ein außerdienstliches Verhalten eines Beamten ein Dienstvergehen, wenn es nach den Umständen des Einzelfalles in besonderem Maße geeignet ist, Achtung und Vertrauen in einer für sein Amt oder das Ansehen des öffentlichen Dienstes bedeutsamen Weise zu beeinträchtigen. Mit diesen besonderen Anforderungen an die Disziplinarwürdigkeit sollte der geänderten Stellung der Beamten in der Gesellschaft, von denen außerdienstlich kein wesentlich anderes Sozialverhalten als von jedem Bürger erwartet wird, Rechnung getragen werden (vgl. Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 23 S. 22 und 25 und vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen - juris Rn. 15).
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Die Bedeutung dieser Tatbestandsmerkmale ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend geklärt: Das Merkmal „in besonderem Maße“ bezieht sich auf die Eignung zur Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung und ist nur erfüllt, wenn das Verhalten des Beamten in quantitativer oder qualitativer Hinsicht über das für eine jede Eignung vorausgesetzte Mindestmaß an Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung hinausgeht. Ist eine derart qualifizierte Möglichkeit der Beeinträchtigung gegeben, kommt es weiterhin darauf an, ob diese Beeinträchtigung bedeutsam wäre. Das Merkmal „in bedeutsamer Weise“ bezieht sich auf den „Erfolg“ der möglichen Achtungs- und Vertrauensbeeinträchtigung. Die zur Beeinträchtigung in besonderem Maße geeignete Pflichtverletzung weist Bedeutsamkeit auf, wenn sie in qualitativer oder quantitativer Hinsicht das einer jeden außerdienstlichen Pflichtverletzung innewohnende Maß an disziplinarrechtlicher Relevanz deutlich überschreitet (Urteile vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 D 20.00 - BVerwGE 114, 212 = Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 29 S. 40 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 13). Die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens muss sich entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen (Urteile vom 30. August 2000 - BVerwG 1 D 37.99 - a.a.O. S. 25, vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 1 D 4.01 - Buchholz 232 § 54 Satz 3 BBG Nr. 32 S. 53 f., vom 25. August 2009 - BVerwG 1 D 1.08 - a.a.O. Rn. 52 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - a.a.O. Rn. 14).
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Auch § 13 Abs. 2 LDG NRW genügt dem Bestimmtheitsgebot. Nach dieser Vorschrift ist die Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens zu bemessen. Das Persönlichkeitsbild des Beamten ist angemessen zu berücksichtigen. Ferner soll berücksichtigt werden, in welchem Umfang das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit beeinträchtigt worden ist.
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Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen zunächst nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 LDG NRW aufgeführten Disziplinarmaßnahmen zuzuordnen ist. Dabei können die vom Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen von Bedeutung sein. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Disziplinarmaßnahme geboten ist (vgl. zuletzt Urteile vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4 Rn. 17 - 19, - BVerwG 2 C 28.06 - Juris Rn. 19-22, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20-23, - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs 1 VwGO Nr. 50 Rn. 29-36, und vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3 Rn. 20-23).
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Die vom Disziplinarsenat für bestimmte Fallgruppen herausgearbeiteten Regeleinstufungen betreffen innerdienstliches Verhalten. Für strafbares außerdienstliches Verhalten hat der Senat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 (a.a.O.) die Bedeutung der gesetzlichen Strafdrohung als Orientierungsrahmen für die Maßnahmebemessung hervorgehoben. Die Anlehnung an den Strafrahmen beruht auf den gesetzgeberischen Wertungen der Begehung einer Straftat zum Nachteil des Staates in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 2 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG) oder der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlich begangenen schwerwiegenden Straftat in § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW a.F., § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG (für Bundesbeamte: § 48 Satz 1 Nr. 1 BBG a.F., § 41 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BBG; vgl. zum Ganzen: Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 16 m.w.N.).
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Deshalb sieht der Senat als maßgeblich für die Maßnahmebemessung die jeweilige Strafandrohung unter Berücksichtigung des Dienstbezugs der Pflichtverletzung des Beamten an. Die Anknüpfung an den Strafrahmen gewährleistet auch eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarrechtliche Ahndung von Dienstvergehen. Die Verwaltungsgerichte dürfen ihre eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts nicht an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen, wenn sie den Strafrahmen für unangemessen niedrig halten. Ebenso wie bei einer Regeleinstufung sind die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden (vgl. Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 25).
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b) Der Beklagte sieht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sinngemäß auch in der Frage, ob es bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des von einem Lehrer außerdienstlich begangenen Dienstvergehens des Besitzes
kinderpornographischer Schriften darauf ankommt, ob von diesem Lehrer die Gefahr von körperlichen Übergriffen oder sonstigen Eingriffen in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht der von ihm unterrichteten Kinder ausgeht. Auch diese, auf den konkreten Dienstbezug abzielende Frage ist bereits in der Rechtsprechung des Senats geklärt.
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Der Senat hat in seinen Urteilen vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - und - BVerwG 2 C 13.10 - (jeweils Juris, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) die Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Verhaltens näher bestimmt und ausgeführt, dass sich die Beeinträchtigung der Achtung und des Vertrauens entweder auf das Amt des Beamten im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten), d.h. auf die Erfüllung der dem Beamten konkret obliegenden Dienstpflichten, oder auf das Ansehen des Berufsbeamtentums als Sachwalter einer stabilen und gesetzestreuen Verwaltung beziehen muss (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 14 m.w.N.). Ein Bezug eines außerdienstlichen Dienstvergehens zu dem Dienstposten des Beamten ist gegeben, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulässt oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 a.a.O., jeweils Rn. 15).
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Beim außerdienstlichen Besitz kinderpornografischer Schriften hat der Senat im Fall eines Zollinspektors einen solchen Dienstbezug verneint (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Rn. 15). Demgegenüber hat der Senat den Dienstbezug im Fall eines Lehrers bejaht, weil ein Lehrer nach Bekanntwerden eines derartigen Fehlverhaltens bei der Aufgabenwahrnehmung zumindest stark beeinträchtigt ist. Er hat elementare Rechte gerade derjenigen Personengruppe verletzt, deren Schutz und Erziehung ihm als Dienstpflicht obliegt und anvertraut sind. Insoweit genügt die bloße Eignung, zu einem konkreten Ansehensschaden oder konkreten Übergriffen muss es nicht gekommen sein (Urteil vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - Rn. 15 und 17).
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3. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) liegt nicht vor.
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Die Beschwerde macht geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme auch Milderungsgründe, wie etwa die Durchführung einer Psychotherapie oder überdurchschnittliche dienstliche Leistungen, zu berücksichtigen. Demgegenüber habe das Berufungsgericht im Fall des Beklagten unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme mildernde Umstände unbeachtet gelassen. Das Berufungsgericht habe u.a. nicht einbezogen, dass der Beklagte kinderpornographische Darstellungen lediglich außerdienstlich betrachtet habe, er nach Aufdecken seines Verhaltens eine lang angelegte psychotherapeutische Behandlung begonnen und durchgeführt habe, er keine pädophilen Neigungen habe und es während seiner langjährigen Berufstätigkeit nie zu Übergriffen oder auch nur zu obszönen Annäherungen an Schulkinder gekommen sei.
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Mit diesen Ausführungen wird eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW nicht dargelegt. Das Berufungsgericht hat nicht etwa den entgegenstehenden Rechtssatz aufgestellt, bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nach § 13 LDG NRW seien entlastende Umstände nicht zu berücksichtigen. Vielmehr hat es ersichtlich die für den Beklagten sprechenden Aspekte in die ihm obliegende Ermessensentscheidung mit einbezogen (UA S. 16). Letztlich greift die Beschwerde die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an, zeigt aber keinen entgegenstehenden Rechtssatz auf. In Disziplinarverfahren kann eine Divergenz aber grundsätzlich nicht damit begründet werden, das Tatsachengericht habe die be- und entlastenden Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung fehlerhaft gewichtet (Beschluss vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1).
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Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die in der Beschwerde herangezogene genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 11. Februar 2003 - 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 39) zu § 38 WDO ergangen ist, während der Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts § 13 LDG NRW zugrunde liegt. Der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr.2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW setzt aber voraus, dass dieselbe Vorschrift betroffen ist.
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4. Auch die vom Beklagten erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.
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Für die Verfahrensrüge der unzureichenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts maßgeblich. Für das Oberverwaltungsgericht war die Frage, ob beim Beklagten pädophile Neigungen vorhanden waren oder sind, nicht entscheidungserheblich (UA S. 17). Das Berufungsgericht hat vielmehr ausgehend von § 13 LDG NRW und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme geprüft, ob der Beklagte das Vertrauen seines Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 74 Abs. 1 LDG NRW n.F. in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht. Für das erst im Januar 2010 eingeleitete Verfahren werden Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW n.F erhoben (§ 82 Abs. 11 Satz 2 LDG NRW n.F.).