BVerwG 2 B 26.16 , Beschluss vom 29. März 2017 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 B 26.16 VG Wiesbaden - 03.06.2014 - AZ: VG 25 K 983/12.WI.D VGH Kassel - 17.12.2015 - AZ: VGH 26 A 1451/14.D

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. März 2017
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Günther
beschlossen:

Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2015 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Gründe

1 1. Der 1960 geborene Beklagte steht als Bundesbahnobersekretär (Besoldungsgruppe A 7 BBesO) im Dienst des Klägers. Seit der Diagnose einer Krebserkrankung im Dezember 2010 ist er dienstunfähig erkrankt.

2 Nachdem Unstimmigkeiten bezüglich der Umsatzhöhe bei den vom Beklagten als 1. Zugbetreuer eingereichten Abrechnungen des "Am-Platz-Service" aufgetreten waren, leitete der Kläger ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein und hat im Anschluss Disziplinarklage erhoben.

3 Das Verwaltungsgericht hat die Dienstbezüge des Beklagten für die Dauer von zwölf Monaten um ein Zwanzigstel gekürzt. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts abgeändert und den Beklagten in das Amt eines Bundesbahnsekretärs (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) versetzt. Dabei hat es u.a. die folgenden tatsächlichen Feststellungen getroffen:

4 Der Kläger hatte von Januar bis November 2010 bei den monatlichen Abrechnungen jeweils zu hohe Umsätze für die erste Klasse angegeben, die im Ergebnis dazu führten, dass ihm für den Gesamtzeitraum eine um rd. 200 Euro zu hohe Provision ausgezahlt wurde. Zudem hatte er in den Abrechnungsformularen in rd. 130 Fällen an der Stelle, an der der jeweilige Tagesumsatz durch einen Mitarbeiter des Bordrestaurants zu bestätigen war, eigenhändig unleserliche Unterschriften eingetragen. Der Beklagte hatte im Disziplinarverfahren die Vorwürfe im Wesentlichen eingeräumt und angegeben, er habe nur deshalb falsch abgerechnet, um wieder eine Aufstiegschance zu bekommen. Mit guten Umsätzen habe er auffallen wollen. Durch Abschaffung der InterRegios habe er seinen Zugchefposten verloren und sei gezwungen gewesen, sich als ICE-Zugchef (neu) zu bewerben. Andere Bewerber seien ihm aber stets vorgezogen worden. Der hohe berufliche Druck und der Wunsch, wieder zum Zugchef aufzusteigen, hätten zu dem Fehlverhalten geführt. Es sei ihm nicht darum gegangen, sich einen geldwerten Vorteil zu verschaffen, sondern lediglich darum, seine Aufstiegschancen zum Zugchef zu erhöhen.

5 Das Berufungsgericht hat hierin ein Dienstvergehen gesehen, weil der Beklagte schuldhaft die ihm obliegenden Pflichten verletzt habe, namentlich die in § 61 Abs. 1 Satz 3 BBG verankerte Wahrheitspflicht und die Pflicht, die ihm übertragenen Aufgaben uneigennützig wahrzunehmen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 BBG). Der Beklagte habe ein betrügerisches innerdienstliches Dienstvergehen begangen. Bei der Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG sei zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Beklagten auch auf die Schädigung des Dienstherrn um die Höhe der unberechtigten Provision abgezielt habe. Weiterhin habe der Beklagte in einer Vielzahl von Fällen auf den Abrechnungslisten Unterschriften gefälscht. Deswegen liege ein Fehlverhalten des Beklagten von erheblichem disziplinarischem Gewicht vor. Mildernd sei zu berücksichtigen, dass nur ein relativ geringer Schaden von 226,18 € entstanden sei und der Beklagte bis dahin disziplinarisch nicht in Erscheinung getreten sei. Nur bedingt mildernd sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte sein Verhalten eingeräumt habe. Denn er habe dies erst getan, nachdem durch die Ermittlungen des Klägers die Tatumstände bereits weitgehend aufgeklärt worden seien. Die beim Beklagten im Dezember 2010 diagnostizierte Krebserkrankung könne nicht als Milderungsgrund berücksichtigt werden, da die sich hieraus ergebende belastende Situation im Zeitpunkt der Begehung des Dienstvergehens noch nicht bestanden habe. Das Dienstvergehen sei in Anbetracht dessen mit einer Gehaltskürzung nicht mehr angemessen geahndet.

6 2. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 69 BDG i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf dem vom Beklagten geltend gemachten Verstoß gegen die Aufklärungspflicht beruhen kann. Der Verwaltungsgerichtshof hätte die Hinweise auf eine psychische Erkrankung des Klägers nicht übergehen dürfen.

7 Im gerichtlichen Disziplinarverfahren haben die Tatsachengerichte nach § 58 Abs. 1 BDG und § 86 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 65 Abs. 1 BDG grundsätzlich selbst und von Amts wegen diejenigen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (BVerwG, Urteil vom 28. Februar 2013 - 2 C 3.12 - BVerwGE 146, 98 Rn. 20). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 58 Abs. 1, § 65 Abs. 1 Satz 1 BDG auch für die Berufungsinstanz (BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2005 - 2 B 108.04 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 1 S. 2).

8 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfordert die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht aus § 58 Abs. 1 BDG, § 3 BDG i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO nach § 65 BDG i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO die substantiierte Darlegung, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts aufklärungsbedürftig waren, welche für erforderlich oder geeignet gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht kamen, welche tatsächlichen Feststellungen dabei voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern diese unter Zugrundelegung der materiell-rechtlichen Auffassung des Tatsachengerichts zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheidung hätten führen können. Die Aufklärungsrüge stellt zudem kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren, vor allem wenn er es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen. Deshalb muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder aufgrund welcher Anhaltspunkte sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken hätten aufdrängen müssen (BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1969 - 6 C 52.65 - BVerwGE 31, 212 ; Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14).

9 Der Beklagte hat es zwar versäumt, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof auf seine psychische Erkrankung hinzuweisen und insoweit auf eine weitere Sachverhaltsaufklärung zu drängen. Insbesondere hat er keinen entsprechenden Beweisantrag gestellt. Die Beschwerde zeigt aber hinreichend deutlich Umstände auf, aus denen sich ergibt, dass sich dem Berufungsgericht auch ohne diese an sich naheliegende Mitwirkung des Beklagten eine weitere Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen. Dies folgt bereits aus dem durch die Beschwerde in Bezug genommenen Protokoll über die abschließende Anhörung im Disziplinarverfahren. Im Rahmen der Anhörung hat der Beklagte danach ein ärztliches Attest zu den Akten gereicht, aus dem sich ergibt, dass er unter einer Zwangserkrankung bei narzisstisch-depressiver Persönlichkeit (ICD-10: F42.0) litt. Nach einem Behandlungsschwerpunkt im Jahr 2007 ist er im Februar 2010, also während des hier relevanten Tatzeitraums, erneut beim Arzt vorstellig geworden. Dort hat er angegeben, die Erkrankung weiterhin medikamentös zu behandeln, die Zwänge seien jedoch unverändert, außerdem sei er zwanghaft auf extreme Perfektion bedacht. Das Attest enthält weiterhin die psychodiagnostische Feststellung deutlich erhöhter Werte nach dem Hamburger Zwangsinventar auf den Skalen Kontrollieren, Ordnen, Zählen, Berühren und Sprechen. Die Klageschrift des Klägers nimmt hierauf Bezug. Das Berufungsurteil befasst sich mit der psychischen Erkrankung des Beklagten nicht.

10 Die genannten Umstände legen im Zusammenhang mit dem vom Beklagten eingeräumten übertriebenen beruflichen Aufstiegsstreben auch bei laienhafter Betrachtung einen möglichen Einfluss der psychischen Erkrankung des Beklagten auf das Tatgeschehen nahe. Sie geben daher Anlass für weitere Ermittlungen unter Zuhilfenahme externen Sachverstands.

11 Das Urteil des Berufungsgerichts kann deswegen auf diesem Aufklärungsmangel beruhen, weil sich die im Einzelfall erforderliche Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung bemisst.

12 Den Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe hat der Senat in den Urteilen vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 ) und vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 - (Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3) näher bestimmt. Danach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 BDG die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale), zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Bereich und für Dritte, insbesondere nach der Höhe des entstandenen Schadens.

13 Das Bemessungskriterium "Persönlichkeitsbild des Beamten" gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst dessen persönliche Verhältnisse und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach der Tatbegehung. Es erfordert eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen mit dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten übereinstimmt oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon abweicht (BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2008 - 2 C 59.07 - juris Rn. 12 ff., insoweit nur teilweise abgedruckt in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3). Eine psychische Erkrankung ist auch dann in die Gesamtwürdigung zur Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einzustellen, wenn sie keinen Einfluss auf die Schuldfähigkeit des Beamten hat (BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2013 - 2 B 50.12 - NVwZ-RR 2013, 926, Rn. 10).

14 Das Berufungsgericht hat die psychische Erkrankung des Beklagten und ihre möglichen, noch zu ermittelnden Folgen für sein Persönlichkeitsbild im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG nicht in seine Erwägungen zur Bemessung der angemessenen Disziplinarmaßnahme einbezogen. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Persönlichkeitsbild des Beklagten nach entsprechender Aufklärung durch das Berufungsgericht anders darstellt als vom Berufungsgericht angenommen, sodass eine andere Disziplinarmaßnahme zumindest möglich erscheint und das Berufungsurteil damit auf dem geschilderten Aufklärungsmangel beruht.

15 Ausgehend hiervon kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht mit seiner Verfahrensweise zugleich gegen die aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO folgende Verpflichtung zur Entscheidung aufgrund eines vollständig und zutreffend ermittelten Sachverhalts verstoßen hat.

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