BVerwG 2 B 28.10 OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 20.01.2010 - AZ: OVG 3d A 3007/08.O
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 27. Dezember 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Januar 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe
1 Die auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) gestützte Beschwerde ist unbegründet.
2 1. Der Beklagte, ein im Dienst des klagenden Landes stehender Lehrer für die Sekundarstufe I, ist wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden. Der Beklagte, der auch im Sexualkundeunterricht für die Klassen 7 mit 12- und 13-jährigen Schülern eingesetzt worden war, hatte zum Zeitpunkt der Hausdurchsuchung im Juli 2006 auf seinem Computer 96 Bild- und 11 Videodateien kinderpornographischen Inhalts gespeichert. Im sachgleichen Disziplinarverfahren ist auf Entfernung aus dem Dienst erkannt worden.
3 2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) zuzulassen.
4 Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW, wenn sie eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen Bedeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf. Gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW obliegt es dem Beschwerdeführer, diese Voraussetzungen darzulegen (Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Daran fehlt es hier.
5 Soweit die Beschwerde beanstandet, das Berufungsgericht sei bei seiner Zumessungsentscheidung nicht auf das Persönlichkeitsbild des Beklagten sowie auf das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit eingegangen, wird keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dargelegt. Insoweit wird lediglich die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts angegriffen. Die Frage, ob es zulässig ist, bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nur auf die Schwere des Dienstvergehens abzuheben, lässt sich unmittelbar an Hand des Gesetzes beantworten. Als maßgebendes Bemessungskriterium ist die Schwere des Dienstvergehens gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW richtungsweisend für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Ferner sind das Persönlichkeitsbild des Beamten sowie die Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit angemessen zu berücksichtigen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 und 3 LDG NRW). Hat der Beamte durch das Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren, so ist er aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW). In der Rechtsprechung ist ferner geklärt, dass ebenso wie bei einer Regeleinstufung die Verwaltungsgerichte auch bei der Bestimmung eines Orientierungsrahmens gehalten sind, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Beim Besitz kinderpornografischer Schriften ist eine Regeleinstufung nicht angezeigt, weil die Variationsbreite der jeweiligen Schwere der außerdienstlichen Verfehlung zu groß ist (Urteile vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 5.10 - juris Rn. 22 und - BVerwG 2 C 13.10 - juris Rn. 25; jeweils zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Damit ist zugleich die Frage beantwortet, ob sich das Berufungsgericht auf einzelne Milderungsgründe beschränken darf. Mit den weiteren Ausführungen wendet sich die Beschwerde gegen die Würdigung im Einzelfall.
6 Die Frage, ob es für die Entfernung eines Beamten aus dem Beamtenverhältnis auch auf das Vertrauen der Kollegen oder des Schulleiters ankomme, lässt sich unmittelbar aufgrund des Wortlauts des Gesetzes beantworten. Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW ist ein Beamter aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn er durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat.
7 3. Die von der Beschwerde geltend gemachte Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW) liegt nicht vor.
8 Die Beschwerde macht geltend, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile vom 11. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 35.02 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 39 und vom 17. Februar 2004 - BVerwG 2 WD 15.03 - NVwZ-RR 2006, 553) sei der Besitz kinderpornographischer Darstellungen zwar ein schweres Dienstvergehen, führe aber nicht zu einem endgültigen Vertrauensverlust, sondern lediglich zu einer Minderung des Vertrauens. Demgegenüber sei das Berufungsgericht hinsichtlich des Beklagten von dem endgültigen Verlust des Vertrauens ausgegangen. Ferner bestehe Divergenz in Bezug auf die Würdigung der Persönlichkeit der Betroffenen. Der Wehrdienstsenat habe in seinen Entscheidungen die überdurchschnittlichen Beurteilungen und das positive Leistungsbild der Soldaten gewürdigt; demgegenüber habe das Berufungsgericht beim Beklagten dessen überdurchschnittliche Beurteilung und sein Engagement in der Schule nicht berücksichtigt.
9 Mit diesen Ausführungen wird eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW nicht dargelegt. Denn Divergenz setzt voraus, dass das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden Rechtssatz von einem tragenden Rechtssatz eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen ist (Beschluss vom 21. Januar 1994 - BVerwG 11 B 116.93 - Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 22). Abgesehen davon, dass es entscheidend auf die Grundsätze der Urteile vom 19. August 2010 (- BVerwG 2 C 5.10 und 2 C 13.10 -) ankommt, hat das Berufungsgericht weder den diesen noch den von der Beschwerde genannten Urteilen des Wehrdisziplinarsenats entgegenstehenden Rechtssatz aufgestellt, dass bei der disziplinarischen Ahndung des Dienstvergehens des Besitzes kinderpornographischer Dateien nur die Höchstmaßnahme nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW in Betracht kommt. Auch ist es nicht rechtssatzmäßig davon ausgegangen, dass bei der Würdigung der Umstände des Falles die bisherigen guten dienstlichen Beurteilungen des Beklagten und sein Engagement in der Schule nicht zu berücksichtigen sind. Letztlich greift die Beschwerde lediglich die einzelfallbezogene Würdigung des Berufungsgerichts an. In Disziplinarverfahren kann eine Divergenz aber grundsätzlich nicht damit begründet werden, das Tatsachengericht habe die be- und entlastenden Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung fehlerhaft gewichtet (Beschluss vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 B 18.07 - Buchholz 235.1 § 69 BDG Nr. 1).
10 Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die in der Beschwerde herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 38 WDO ergangen sind, während der Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts § 13 LDG NRW zugrunde liegt. Der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 67 Satz 1 LDG NRW setzt aber voraus, dass dieselbe Vorschrift betroffen ist.
11 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 74 Abs. 1 LDG NRW n.F. i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht. Für das Verfahren werden Gebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW n.F erhoben (§ 82 Abs. 11 Satz 2 LDG NRW n.F.).
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