BVerwG 2 B 32.18 , Beschluss vom 04. April 2019 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 B 32.18 VG Düsseldorf - 12.02.2014 - AZ: VG 31 K 3347/13.O OVG Münster - 28.02.2018 - AZ: OVG 3d A 704/14.O

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. April 2019
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden
und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hampel
beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Februar 2018 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe

1 1. Der .... geborene Beklagte ist Studienrat und Lehrer an einem Gymnasium. Nach dem Studium der Katholischen Theologie und der Geschichte sowie der Absolvierung des Vorbereitungsdienstes wurde er im August 2007 zum Studienrat z.A. und im April .... zum Studienrat ernannt. Er ist ledig und kinderlos.

2 Im Rahmen eines im Oktober 2009 gegen eine andere Person eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen Mordverdachts, später fortgeführt wegen des Verdachts der Begehung von Sexualstraftaten, wurde auf dem Computer dieser Person u.a. das Protokoll eines von diesem mit dem Chatpartner eincoolersonntag@ geführten Chats entdeckt, der sich ausführlich mit gravierenden Misshandlungen mehrerer Mädchen befasst und in dessen Rahmen von den Chatpartnern verschiedene Bilddateien von Schulkindern, u.a. Schülerinnen des Gymnasiums, an dem der Beklagte unterrichtet, übersandt wurden. Ein Ermittlungsverfahren gegen den unbekannten Chatpartner wurde im März 2010 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die Bemühungen zur Identifizierung erfolglos blieben.

3 Anlass für ein weiteres, im Mai 2011 eingeleitetes Ermittlungsverfahren war ein Chat im Chatroom "", in dem ein Teilnehmer Ratschläge erbat, auf welche Weise er ein Mädchen, das er in seiner Gewalt habe, foltern solle. Der Chat war vom Anschluss des Beklagten geführt worden. Der Beklagte gab dazu an, er habe Gewaltphantasien, die er im Internet mit Chatpartnern teile. Er wolle wissen, wie weit diese gingen. Früher, im Jahr 2008, sei er wesentlich aktiver und massiver gewesen. Wegen einer freiwilligen psychiatrischen Behandlung seit Oktober 2008 sei er nicht mehr so häufig und massiv tätig. Es könne sein, dass er das Pseudonym "eincoolersonntag" verwendet habe.

4 Im September bzw. November 2011 leitete der Kläger ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten ein und suspendierte ihn vom Dienst, im März 2013 erhob er Disziplinarklage. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt, seine Berufung beim Oberverwaltungsgericht ist erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung insbesondere ausgeführt:

5 Der Beklagte habe von Dezember 2008 bis Februar 2009 und von März bis Mai 2011 zahlreiche Chats über Folter und Misshandlungen von insbesondere minderjährigen Mädchen geführt und dabei auch Fotografien von Schülerinnen seiner beiden Schulen übersandt, darunter auch von ihm selbst unterrichtete Schülerinnen. Außerdem habe er im Chatroom "" seine Chatpartnerin beleidigt, indem er ihr zu verstehen gegeben habe, er halte sie für eine Person, die gegen Bezahlung zu unsittlichen Handlungen gegenüber Fremden bereit sei; insoweit sei ohne Bedeutung, dass die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt habe. Damit habe er ein schwerwiegendes außerdienstliches Dienstvergehen mit Amtsbezug begangen. Zwar sei das im Schwerpunkt vorgeworfene Verhalten nicht strafbar, aber es sei geeignet, bei Eltern der von ihm unterrichteten Kinder Vorbehalte und damit einen Autoritätsverlust zu bewirken sowie das Vertrauen der Schüler, Eltern, Kollegen, Vorgesetzten und der Öffentlichkeit in seine Lehrerstellung nachhaltig zu untergraben. Mit deren Erwartungen sei es unvereinbar, dass sich ein Lehrer, wenngleich in seiner Freizeit und möglicherweise nur fiktiv, mit der Vorstellung beschäftige, junge Mädchen und hierunter eigene Schülerinnen zur Prostitution zu zwingen, zu missbrauchen, zu foltern und zu töten, Freude an derartigen Vorstellungen zeige, diese Vorstellungen gegenüber einem ihm Unbekannten äußere und dessen gleichgeartete Chatbeiträge freudig zustimmend kommentiere. Das Dienstvergehen sei so schwerwiegend, dass der Beklagte aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen sei. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass er die Schülerinnen seiner Schule einer konkreten Gefahr ausgesetzt und damit eine Kernpflicht als Lehrer verletzt habe. Selbst wenn man unterstelle, dass er keine Realisierungsabsichten gehabt habe, habe er dasselbe bei seinem ihm unbekannten Chatpartner nicht unterstellen können; vielmehr hätte es sich auch um einen gefährlichen Sexualstraftäter handeln können.

6 2. Die Beschwerde des Beklagten ist unbegründet.

7 a) Soweit die Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht habe dem Beklagten zu Unrecht den Vorwurf einer nach § 185 StGB strafbaren Beleidigung einer Chatpartnerin als außerdienstliches Dienstvergehen gemacht, benennt sie bereits keinen Zulassungsgrund (§ 67 Satz 1 LDG NRW, § 132 Abs. 2 VwGO). Ein solcher ist dem Vorbringen auch nicht der Sache nach zu entnehmen. Insbesondere ist darin keine Divergenzrüge zu sehen, denn in der Beschwerdebegründung werden nicht einander widersprechende Rechtssätze des angegriffenen Urteils einerseits und einer Entscheidung eines in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten divergenzfähigen Gerichts anderseits gegenübergestellt. Vielmehr rügt die Beschwerde nach Art eines zulassungsfreien Rechtsbehelfs die aus ihrer Sicht rechtsfehlerhafte Rechtsanwendung des Berufungsgerichts im konkreten Einzelfall. Dies genügt nicht für die Zulassung der Revision.

8 b) Die Sache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung (§ 67 Satz 1 LDG NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.

9 Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 ). Das ist hier nicht der Fall.

10 Die Beschwerde sieht die grundsätzliche Bedeutung in der Frage,
ob ein außerdienstliches Dienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt, die Höchstmaßnahme rechtfertigen kann.

11 Unabhängig davon, ob sich diese Rechtsfrage in einem Revisionsverfahren überhaupt so stellen würde - das Berufungsgericht hat, wenn auch nachrangig, auch auf eine seiner Ansicht nach gegebene strafbare Beleidigung abgestellt -, rechtfertigt diese Frage nicht die Zulassung der Revision.

12 Die aufgeworfene Frage ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits beantwortet. Danach kann ein außerdienstliches Dienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt, die Höchstmaßnahme zwar nicht im Regelfall, wohl aber im Ausnahmefall rechtfertigen. Ob dies im konkreten Disziplinarverfahren gegeben ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls und ist einer Beantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form nicht zugänglich. Im Einzelnen:

13 Das Beamtenverhältnis wird auf Lebenszeit begründet. Gleichwohl dürfen Dienstherr und Öffentlichkeit Pflichtverletzungen von Beamten nicht "hilflos ausgeliefert" sein. Es muss Reaktions- und Einwirkungsmöglichkeiten des Dienstherrn geben. Deshalb stellt das Disziplinarrecht Maßnahmen zur Verfügung, um den Beamten im Falle eines Dienstvergehens zur Pflichterfüllung anzuhalten oder ihn aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen, wenn das notwendige Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren ist. Nur so können die Integrität des Berufsbeamtentums und das Vertrauen in die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung der Beamten aufrechterhalten werden (BVerwG, Urteile vom 23. Januar 1973 - 1 D 25.72 - BVerwGE 46, 64 , vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 21, vom 27. Februar 2014 - 2 C 1.13 - BVerwGE 149, 117 Rn. 16 f. und vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 26).

14 Seit 1967 (vgl. das Gesetz zur Neuordnung des Bundesdisziplinarrechts vom 20. Juli 1967, BGBl I S. 725) reicht bei außerdienstlichen Verfehlungen nicht bereits die Pflichtverletzung selbst zur Annahme eines Dienstvergehens aus, und zwar auch dann nicht, wenn hierdurch eine Straftat begangen worden ist (BVerwG, Urteil vom 25. März 2010 - 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 Rn. 14). Hinzutreten müssen vielmehr weitere, auf die Eignung zur Vertrauensbeeinträchtigung bezogene Umstände. Nur soweit es um die Wahrung des Vertrauens der Bürger in die Integrität der Amtsführung und damit in die künftige Aufgabenwahrnehmung geht, kann das durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Interesse an der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums die im privaten Bereich des Beamten wirkenden Grundrechte einschränken (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - BVerfGK 4, 243 ). Unterhalb dieser Schwelle erwartet der Gesetzgeber von Beamten kein wesentlich anderes Sozialverhalten mehr als von jedem anderen Bürger (BT-Drs. 16/7076, S. 117 zum BBG sowie BT-Drs. 16/4027, S. 34 zum BeamtStG; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteile vom 30. August 2000 - 1 D 37.99 - BVerwGE 112, 19 , vom 27. Juni 2013 - 2 A 2.12 - BVerwGE 147, 127 Rn. 24 und vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 26). Soweit außerdienstliches Verhalten disziplinarrechtlich zu ahnden ist, muss der außerdienstliche Charakter auch bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden. Jedenfalls statusberührende Disziplinarmaßnahmen kommen deshalb nur bei schwerwiegenden Verfehlungen in Betracht (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 39).

15 Nach § 13 Abs. 1 BDG und den dieser Vorschrift inhaltlich entsprechenden Bemessungsregelungen der Disziplinargesetze der Länder ist die Entscheidung über die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens und unter angemessener Berücksichtigung des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie des Umfangs der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit zu treffen. Das Gewicht der Pflichtverletzung ist danach Ausgangspunkt und richtungsweisendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme (BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 D 1.12 - BVerwGE 148, 192 Rn. 39 f.). Dies beruht auf dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, die auch im Disziplinarverfahren gelten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - BVerfGK 4, 243 ). Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 ).

16 Dabei gewährleistet grundsätzlich die Orientierung des Umfangs des Vertrauensverlustes am gesetzlichen Strafrahmen eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung von außerdienstlich begangenen Straftaten. Mit der Anknüpfung an die (im Tatzeitpunkt geltende) Strafandrohung wird zugleich verhindert, dass die Disziplinargerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (BVerwG, Urteile vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 22 und - 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 25). Nicht die Vorstellung des jeweiligen Disziplinargerichts, sondern die Einschätzung des Parlaments bestimmt, welche Straftaten als besonders verwerflich anzusehen sind.

17 Allerdings bedürfen zum einen Delikte mit einer möglichen Variationsbreite der Begehungsformen einer sorgsamen Würdigung der Einzelfallumstände. Die Disziplinargerichte müssen für eine solche Betrachtung und Ausschöpfung des Orientierungsrahmens - nach oben wie nach unten - unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände offen sein (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 63.11 - BVerwGE 147, 229 Rn. 32 und Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 2 B 35.13 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 21 Rn. 21). Ein wie auch immer gearteter Schematismus verbietet sich hier in besonderer Weise (BVerwG, Beschluss vom 5. März 2014 - 2 B 111.13 - juris Rn. 13).

18 Zum anderen ist bei Lehrern - ebenso wie bei Polizisten (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 39) - zu beachten, dass sie eine besondere Stellung innehaben. Ein Lehrer ist nach dem umfassenden Bildungsauftrag der Schule nicht nur zur Vermittlung von Wissen, sondern auch zur Erziehung der Kinder verpflichtet. Er muss insbesondere die geistige und sittliche Entwicklung der ihm anvertrauten Kinder fördern und schützen. Zudem muss der Lehrer in seiner Vorbildfunktion die verfassungsrechtlich geschützte Wertordnung glaubhaft vermitteln (BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 17). Außerdienstliches Verhalten kann bei diesen Beamten angesichts der mit dem Amt verbundenen Aufgaben- und Vertrauensstellung zu einem mittelbaren Amtsbezug und damit auch zur Disziplinarwürdigkeit entsprechender Verfehlungen führen. Verstöße gegen die vorgenannten Anforderungen können bei einem Lehrer namentlich bereits dann die Dienstausübung berühren und damit einen Amtsbezug begründen, wenn zu befürchten ist, dass der Lehrer ihretwegen auf Vorbehalte der Eltern der von ihm unterrichteten Kinder stößt und deswegen nicht mehr die Autorität und das Vertrauen genießt, auf die er für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben zwingend angewiesen ist. Insoweit genügt die bloße Eignung für einen solchen Ansehens- und Vertrauensverlust, ohne dass dieser konkret eingetreten sein muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 2 C 5.10 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 Rn. 15 und Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 2 B 29.10 - NVwZ-RR 2011, 413 Rn. 6). Die mit § 77 Abs. 1 Satz 2 BBG und § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG beabsichtigte Begrenzungswirkung für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Pflichtenverstöße kommt bei Beamten mit einer solchen Aufgaben- und Vertrauensstellung nur eingeschränkt zum Tragen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 9.14 - BVerwGE 152, 228 Rn. 39).

19 Wenn nach den Maßgaben des § 13 BDG bzw. der entsprechenden Bestimmung des Landesdisziplinargesetzes der Beamte das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist auf die Höchstmaßnahme zu erkennen. Ein solcher endgültiger Vertrauensverlust kann ausnahmsweise auch bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen gegeben sein, und zwar auch bei einem solchen Dienstvergehen, das keinen Straftatbestand erfüllt (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2015 - 2 C 25.14 - DokBer 2015, 332 Rn. 29).

20 Ob ein solcher Ausnahmefall im konkreten Disziplinarverfahren vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles und entzieht sich einer Beantwortung in verallgemeinerungsfähiger Form.

21 c) Die Revision ist auch nicht wegen Divergenz (§ 67 Satz 1 LDG NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zuzulassen.

22 Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 25. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 5). Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder ein anderes divergenzfähiges Gericht aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht. Die Entscheidungen müssen dasselbe Gesetz und dieselbe Fassung des Gesetzes zum Gegenstand haben (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1995 - 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 3 ff. m.w.N.).

23 Eine Divergenz in diesem Sinne ist von der Beschwerde nicht dargetan. Die Beschwerde verkennt - wie sich aus den obigen Ausführungen unter 2 b) ergibt - zum einen die Bedeutung der Rechtsprechung des Senats, wonach der Ausspruch der Höchstmaßnahme bei einem außerdienstlichen Dienstvergehen, das in einem nicht strafbaren Verhalten besteht, zwar nur ausnahmsweise in Betracht kommt, aber auch nicht ausgeschlossen ist. Sie benennt zum anderen keinen von dem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz des Berufungsurteils. Vielmehr sind die beiden Rechtssätze identisch, die Beschwerde nimmt lediglich - zu Unrecht - an, dass das Berufungsgericht den Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts unrichtig angewendet hat. Das rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen Divergenz.

24 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW erhoben werden.

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