BVerwG 2 B 57.09 OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 12.02.2009 - AZ: OVG 3d A 2528/07.O
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 19. Juli 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
beschlossen:
Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 über die Nichtzulassung der Revision wird aufgehoben. Die Revision wird zugelassen. Die Entscheidung über die Kosten im Beschwerdeverfahren folgt der Entscheidung über die Kosten im Hauptsacheverfahren. Gründe
1 Die Revision ist nach § 67 LDG NRW, § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Das angegriffene Urteil weicht von dem Urteil des Senats vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1, seitdem stRspr) ab, nach dem sich die disziplinarische Würdigung in Ansehung des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG (wortgleich § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW) nicht auf die Verneinung anerkannter Milderungsgründe beschränken darf, und beruht auf dieser Abweichung.
2 Das Berufungsgericht hat zwar zunächst (UA S. 31) unter Hinweis auf die Senatsrechtsprechung ausgeführt, dass sich die Prüfung nicht auf die sogenannten „klassischen Milderungsgründe“ beschränke, doch ist es in der Folge unausgesprochen von diesem Obersatz abgewichen. Es hat die „klassischen“ Milderungsgründe geprüft und verneint, weitere entlastende Umstände jedoch nicht in Betracht gezogen. Dadurch hat es hinreichend deutlich gemacht, dass es diese Gründe als abschließend betrachtet. Insbesondere hat es nicht berücksichtigt, dass der Beamte das Geld wieder zurückgelegt hat. Mit dem Hinweis auf fehlende Freiwilligkeit verneint es in diesem Zusammenhang lediglich den Milderungsgrund der Schadenswiedergutmachung vor Entdeckung, prüft aber nicht, ob sich das Verhalten des Beklagten auch bei fehlender Freiwilligkeit mildernd auswirken könne.
3 Hierauf beruht seine Entscheidung. Der Umstand, dass der Beklagte das Geld zurückgelegt hat, beeinflusst die Bemessung der Maßnahme möglicherweise auch dann in gewissem Maß, wenn dies nicht freiwillig gewesen ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind derartige entlastende Umstände gerade wegen ihrer Nähe zu den klassischen Milderungsgründen in die Gesamtschau einzubeziehen.
Rechtsbehelfsbelehrung
Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 38.10 fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.
Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091) einzureichen.
Für die Beteiligten besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Begründung der Revision. Die Beteiligten müssen sich durch Bevollmächtigte im Sinne von § 67 Abs. 4 Satz 3 bis 6 VwGO vertreten lassen.
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