BVerwG 2 B 58.09 Schleswig-Holsteinisches OVG - 20.03.2009 - AZ: OVG 14 LB 2/08
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 15. Juli 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Burmeister
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. März 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe
1 Die Beschwerde ist unbegründet.
2 1. Der Beklagte rügt als Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 3 LDG SH, das angegriffene Urteil weiche vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. September 1994 - BVerwG 1 D 18.94 - (BVerwGE 103, 164) ab. In dieser Entscheidung habe das Bundesverwaltungsgericht die Fähigkeit zu alsbaldigem Ausgleich des Schadens als Voraussetzung des Milderungsgrundes der vollständigen und vorbehaltlosen Offenbarung aufgegeben. Demgegenüber habe das Berufungsgericht in dem angegriffenen Urteil maßgeblich darauf abgestellt, der Milderungsgrund greife nur ein, wenn der Täter bei der Untreuehandlung mit seiner Fähigkeit zum alsbaldigen Schadensausgleich rechne und das veruntreute Geld nach seiner Vorstellung nur kurzfristig eigenen Zwecken zugeführt werden sollte.
3 Es kann offenbleiben, ob zwischen einer auf der Grundlage des Landesdiziplinargesetzes ergangenen Entscheidung des Berufungsgerichts und einer auf der Grundlage der Bundesdisziplinarordnung ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO vorliegen kann. Sie liegt hier schon deshalb nicht vor, weil sich der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorbehaltlos und vollständig geoffenbart, sondern nur einen vergleichsweise geringen Teil des Schadens (3 000 € bei einer Gesamtsumme von mehr als 17 000 €) offenbart hat. Die Einlassung des Beklagten, er habe eine vollständige Offenbarung angestrebt und sich zunächst an den genauen Schadensbetrag nicht erinnern können, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht festgestellten Tatsachen gewürdigt und zurückgewiesen. Die Beschwerde wirft dem Berufungsurteil in diesem Punkt Widersprüchlichkeit vor, weil es dem Beklagten einerseits eine nur unvollständige Offenbarung seiner Handlungen vorgeworfen habe, andererseits den Mangel des Willens, den Schaden alsbald auszugleichen, daraus herleitet, der Beklagte habe keinen Überblick über den Schaden gehabt. Dieser Widerspruch besteht nicht. Auch wenn dem Beklagten die volle Höhe des Schadens (mehr als 17 000 €) nicht genau bekannt gewesen sein mochte, war ihm nach der Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts jedenfalls im Zeitpunkt der Offenbarung seiner Tat bewusst, dass dieser durch Buchführungsmanipulationen entstandene Schaden weit über dem der Kasse entnommenen Bargeldbetrag von 3 000 € lag und damit, wie es das Berufungsgericht ausdrückt, vom Beklagten „nicht ansatzweise vollständig angegeben“ worden ist.
4 Im Übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in der herangezogenen Entscheidung vom 6. September 1994 (a.a.O.) das Merkmal der Fähigkeit zum alsbaldigen Schadensausgleich auch nicht aufgegeben, sondern lediglich klargestellt, dass diese Fähigkeit unter bestimmten Voraussetzungen ohne weiteres zu unterstellen ist und insbesondere nicht schon dann entfällt, wenn der sich freiwillig offenbarende Beamte zum Ausgleich des Schadens nicht sofort in der Lage ist, sondern hierfür einen längeren Zeitraum benötigt. Der Entscheidung lag eine Fallgestaltung zugrunde, bei der der Beamte innerhalb eines Zeitraums von höchstens drei Tagen eine größere Geldsumme entnommen hatte. Demgegenüber hat der Beklagte sich über einen langen Zeitraum (August 2003 bis Februar 2005) dienstliche Gelder zugeeignet, was sowohl seine Absicht als auch seine Fähigkeit der Rückerstattung in einem anderen Licht erscheinen lässt.
5 2. Auch der gerügte Aufklärungsmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt nicht vor. Die Beschwerde beanstandet in diesem Zusammenhang, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt, indem es auf eine Vernehmung des Bediensteten C. verzichtet habe, der zur Möglichkeit der Entdeckung der Taten des Beklagten durch eine bevorstehende Prüfung hätte aussagen können.
6 Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die vermisste Aufklärung bezieht sich auf die Frage, ob sich der Beklagte freiwillig offenbart oder aus Furcht vor der bevorstehenden Entdeckung seiner Taten im Rahmen der anstehenden Kassenprüfung gehandelt hat. Das Berufungsgericht hat indessen die Freiwilligkeit der Offenbarung gar nicht in Zweifel gezogen, sondern tragend darauf abgestellt, der Beklagte habe sich nicht vollständig und vorbehaltlos offenbart. Nach dieser für die Feststellung eines Aufklärungsmangels maßgeblichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kam es auf die Vernehmung des Zeugen C. zur Möglichkeit einer Entdeckung nicht an. Im Übrigen ist diese Frage ausweislich der Akten im Berufungsverfahren nicht erörtert worden; insbesondere hat der Beklagte einen entsprechenden Beweisantrag nicht gestellt. Auch im Disziplinarverfahren sind die Beteiligten gehalten, Verfahrensmängel in der mündlichen Verhandlung zu rügen. Sofern sich - wie hier - eine Ermittlung von Amts wegen nicht aufdrängt, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht gehalten, Beweise zu erheben, deren Erhebung eine anwaltlich vertretene Partei nicht beantragt hat (stRsp, vgl. Beschluss vom 18. November 1996 - BVerwG 3 B 73.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 277). Ob weitere Einschränkungen der Ermittlungspflicht daraus herzuleiten sind, dass der Beklagte seine Berufung auf das Disziplinarmaß beschränkt hat, kann offenbleiben.
7 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil sich die Gerichtskosten nach § 78 BDG unmittelbar aus der Anlage zum Bundesdisziplinargesetz ergeben, auf dessen Bestimmungen § 41 LDG SH verweist.
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