BVerwG 2 B 59.13 VG Düsseldorf - 17.03.2011 - AZ: VG 35 K 796/08.O OVG Münster - 20.03.2013 - AZ: OVG 3d A 1242/11.O
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. Januar 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. März 2013 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe
1 Die allein auf das Vorliegen eines Verfahrensmangels gestützte Beschwerde (vgl. § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat keinen Erfolg.
2 1. Der Beklagte steht als Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst des Klägers. Durch Strafbefehl des Amtsgerichts Köln wurde er wegen Verletzung von Dienstgeheimnissen, Besitzes kinderpornographischer Schriften, Verbreitens von Kinderpornographie an Minderjährige und Verstoßes gegen das Kunsturhebergesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Dienst entfernt. Er habe sich eines so schweren Dienstvergehens schuldig gemacht, dass es bei einer Gesamtwürdigung aller für und gegen ihn sprechenden Umstände und seines Persönlichkeitsbildes unumgänglich sei, ihn aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.
3 Das Oberverwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Hinsichtlich des Vorwurfs des Besitzes kinderpornographischer Schriften hatte es das Verfahren bereits durch in der mündlichen Verhandlung ergangenen Beschluss auf den Besitz derjenigen Bilder beschränkt, die bei der beim Beklagten am 27. November 2006 vorgenommenen Hausdurchsuchung in den Unterverzeichnissen „Bilder\ODEP“ seines Computers abgespeichert waren. Der Einlassung des Beklagten, er habe keine Kenntnis von diesen Dateien gehabt, hat das Gericht keinen Glauben geschenkt. Zur Begründung hierfür hat es ausgeführt: Der Unterordner „ODEP“ habe sich jeweils in einem Ordner „Bilder“ befunden, im dem ansonsten durchgängig Bilder und Dateien abgelegt gewesen seien, die unstreitig dem Beklagten hätten zugeordnet werden können. Bereits aus dieser Nähe des Speicherplatzes der kinderpornographischen Bilddateien zu den allein vom Beklagten benutzten Dateien folge, dass er von der Existenz dieser Bilder auf seinem Computer gewusst haben müsse. Der Unterordner habe aufgrund des optischen Erscheinungsbildes auf dem Bildschirm bei Aufruf des Hauptordners „Bilder“ gar nicht übersehen werden können. Darüber hinaus spreche auch die Bezeichnung des Unterordners für eine Kenntnis des Beklagten; rückwärts gelesen ergebe sich die Bezeichnung „PEDO“, die neben dem Begriff KIPO die übliche polizeiinterne Kurzform für die Kennzeichnung pädophiler pornographischer Dateien darstelle.
4 2. Der Beklagte hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils dargelegt (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
5 a) Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass das Oberverwaltungsgericht weitere Ermittlungen zu der Frage hätte anstellen müssen, ob der Beklagte von der Existenz kinderpornographischer Bilder auf der Festplatte seines Rechners gewusst hatte. Die Beschwerde benennt bereits nicht, welche Beweismittel oder Aufklärungsmaßnahmen zur Erforschung welcher Tatsachenfrage noch hätten vorgenommen werden können. Insbesondere aber hat der Beklagte weder im Verfahren vor dem Tatsachengericht die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt noch ist mit der Beschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zu diesem Darlegungserfordernis: Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 f. = NJW 1997, 3328 sowie zuletzt Beschluss vom 5. April 2013 - BVerwG 2 B 79.11 - juris Rn. 9).
6 Gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu § 58 BDG). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW auch für die Berufungsinstanz (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557 Rn. 6). Die Tatsachengerichte haben dabei auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Auffassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und welchen Beweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht, dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteile vom 14. Januar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 und vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 28.10 - BVerwGE 140, 199 = Buchholz 310 § 96 VwGO, jeweils Rn. 25).
7 Soweit dem Beschwerdevorbringen die Rüge entnommen werden kann, das Oberverwaltungsgericht habe die Söhne des Beklagten zu der Frage vernehmen müssen, ob die kinderpornographischen Dateien bereits auf einer Festplatte enthalten waren, die von ihnen bei der Zusammensetzung des Rechners des Beklagten verwendet worden ist, wird ein Umstand geltend gemacht, der auf Grundlage der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht entscheidungserheblich ist. Dem Beklagten ist nicht vorgeworfen worden, sich die Dateien selbst verschafft und aus dem Internet heruntergeladen zu haben (UA S. 30, vgl. hierzu auch bereits S. 11 des erstinstanzlichen VG-Urteils). Anknüpfungspunkt des Disziplinarvorwurfs ist vielmehr allein der Besitz dieser Bilddateien. Hierfür reicht es aber aus, dass der Beklagte die kinderpornographischen Darstellungen trotz Kenntnis von ihrer Speicherung auf der Festplatte seines Rechners nicht gelöscht hat. Auf die insoweit von der Beschwerde angedeutete Tatsachenfrage kommt es daher nicht an.
8 Das Oberverwaltungsgericht ist auch nicht verpflichtet gewesen, den jüngsten Sohn des Beklagten im Hinblick auf die von ihm im Rahmen der gegen ihn gerichteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen abgegebenen Erklärung als Zeugen zu vernehmen.
9 Ausweislich des vom Bevollmächtigten des Beklagten bei der Polizei eingereichten Protokolls einer durch ihn durchgeführten Befragung des Sohnes (Bl. 125 ff. der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakte) hatte dieser angegeben, selbst aus dem Internet Dateien mit kinderpornographischem Inhalt heruntergeladen und auf einer externen, in seinem Zimmer befindlichen Festplatte gespeichert zu haben. Auf dem Computer seines Vaters habe er einen eigenen mit dem Namen „Dominik“ gekennzeichneten Ordner gehabt, auch dort hätten sich entsprechende Dateien befunden. In anderen Ordnern könne eigentlich nichts von ihm abgespeichert gewesen sein. Er habe die Bilder vor seinen Eltern versteckt und daher in seinem Ordner abgelegt. Anderes könne allenfalls bei frischen und noch nicht abgespeicherten Downloads geschehen sein. Bei anderen Familienmitgliedern habe er kein kinderpornographisches Material gesehen.
10 Unabhängig von der Frage, ob diese Aussage tatsächlich dem Sohn des Beklagten zugerechnet werden kann, lässt sich aus ihrem Erklärungsgehalt keine für den Disziplinarvorwurf erhebliche Tatsache entnehmen. Sie bietet weder Anhaltspunkte für die Frage, wie die Dateien mit kinderpornographischem Inhalt in den privaten Ordner des Beklagten gelangt sind noch ob der Beklagte Kenntnis von diesen gehabt hatte. Welchen Erkenntnisgewinn die nunmehr vermisste Befragung des Sohns des Beklagten hätte erbringen können, legt weder die Beschwerde dar noch ist dies unabhängig hiervon erkennbar. Insbesondere aber hat der Beklagte im Berufungsverfahren weder auf die vorgebliche Erklärung seines Sohnes hingewiesen noch Angaben gemacht, die unabhängig hiervon eine Zeugenvernehmung hätten sachdienlich erscheinen lassen können. Vielmehr hat er im Termin zur mündlichen Verhandlung sogar von einer erfolglosen Befragung seiner Söhne berichtet. Rügen gegen diese Tatsachenfeststellungen sind mit der Beschwerde nicht erhoben worden.
11 Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung weder den ihm vom Verwaltungsgericht vorgehaltenen Besitz kinderpornographischer Schriften bestritten noch auf die im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen von seinem Sohn abgegebene Erklärung hingewiesen. Er hat vielmehr angegeben, durch die Verurteilung u.a. wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften tief beeindruckt zu sein. Es lägen daher keine Umstände vor, die die Befürchtung rechtfertigen würden, er werde sich durch die Kriminalstrafe nicht dazu bewegen lassen, künftig seine Dienstpflichten zu erfüllen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ausweislich der im Urteil enthaltenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts vorgetragen, wie die kinderpornographischen Dateien auf seinen Rechner gekommen seien, wisse er nicht. Er habe ohne Erfolg alle hypothetischen Szenarien durchdacht und auch seine Söhne befragt (UA S. 24). Die Dateien selbst kenne er nicht. Er habe ihr Vorhandensein zwar angesichts der Tatsache, dass die Bilder in unmittelbarer Nähe zu seinen persönlichen Dateien gespeichert gewesen seien, erkennen müssen, dies aber nicht getan. Einen Beweisantrag hat er nicht gestellt (Niederschrift vom 20. März 2013, Bl. 132 ff. der Gerichtsakte).
12 Warum sich dem Oberverwaltungsgericht bei dieser Sachlage eine Befragung des jüngsten Sohnes des Beklagten hätte aufdrängen müssen und dass sich hieraus gegebenenfalls für den Beklagten günstigere Umstände hätten ergeben können, ist von ihm weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
13 b) Dem Beschwerdevorbringen ist auch kein Verstoß gegen die Grundsätze der rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu entnehmen.
14 Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (stRspr; vgl. etwa Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 sowie zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18, jeweils m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt Beschluss vom 23. September 2013 - BVerwG 2 B 51.13 - juris Rn. 19).
15 Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es stellt keinen Widerspruch dar, wenn das Oberverwaltungsgericht trotz Bestreiten des Beklagten von der Kenntnis der auf seinem Rechner gespeicherten Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt vom Besitz kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB ausgeht, für die Verwirklichung einer Straftat nach § 353b Abs. 1 StGB aber den konkreten Nachweis eines Zugriffs (Dritter) auf die Dateien verlangt. Abgesehen davon, dass die Fallkonstellationen völlig unterschiedlich ausgestaltet waren, gelten für die jeweiligen Straftatbestände auch unterschiedliche Maßstäbe. Während das Vergehen einer Verletzung von Dienstgeheimnissen tatbestandlich eine Offenbarung voraussetzt, genügt für eine Straftat nach § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB bereits der Besitz.
16 Es verstößt auch nicht gegen die Denkgesetze, aus den vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Umständen auf die Kenntnis des Beklagten von der auf seiner Festplatte gespeicherten Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt zu schließen. Die Beschwerde legt nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht einen denklogisch unzulässigen Schluss gezogen hätte (vgl. zur Indizienbeweisführung: Urteil vom 19. Januar 1990 - BVerwG 4 C 28.89 - BVerwGE 84, 271 ; Beschlüsse vom 12. Januar 1995 - BVerwG 4 B 197.94 - Buchholz 406.12 § 22 BauNVO Nr. 4 Rn. 10 sowie vom 15. Februar 2012 - BVerwG 8 B 87.11 - juris Rn. 5). Sie erschöpft sich vielmehr darin, ihre Würdigung der Tatsachen an die Stelle derjenigen des Oberverwaltungsgerichts zu setzen. Dies ist nicht geeignet, einen Verfahrensfehler aufzuzeigen.
17 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil die Gerichtskosten streitwertunabhängig bestimmt werden (§ 75
18 Satz 1 LDG NRW i.V.m. Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses zu § 75 LDG NRW).
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