BVerwG 2 B 63.09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 17. Mai 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Hartung
beschlossen:
Die Beschwerden der Klägerin und des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Mai 2009 werden zurückgewiesen.
Die Beteiligten tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.
Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf die Stufe bis zu 300 € festgesetzt.
Gründe
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1. Die auf die Zulassungsgründe der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde der Klägerin ist unbegründet.
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Die Klägerin hält für klärungsbedürftig, ob eine Vergütungspflicht für geleistete Vertretungsstunden schon ab der ersten Vertretungsstunde eintritt oder erst dann, wenn die Zahl der geleisteten Vertretungsstunden das an ihre Teilzeitquote angepasste Stundenkontingent unentgeltlich zu leistender Mehrarbeit überschritten hat. Das Berufungsgericht habe wegen dieser Frage hinsichtlich zweier im Monat August 2006 geleisteter Zusatzstunden die Revision zugelassen. Klärungsbedürftig sei die bezeichnete Frage aber nicht nur für zwei, sondern auch für weitere sechs Vertretungsstunden.
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Die Frage stellt sich schon deswegen nicht, weil die Klägerin nach den tatsächlichen, mit durchgreifenden Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs im August 2006 überhaupt nur am ersten Schultag nach den Ferien, nämlich am 28. August 2006, Unterricht gegeben hat und dabei lediglich zwei Stunden lang, nämlich in der 5. und 6. Stunde, länger als vorgesehen anwesend war. Im Übrigen fehlt es an einer Beschwer der Klägerin: das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die über dem vergütungsfreien Stundenkontingent liegenden tatsächlich geleisteten Vertretungsstunden vergütungspflichtig sind.
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Weiterhin hält die Klägerin für klärungsbedürftig, ob Bereitschaftsstunden wie Vertretungsstunden zu vergüten sind. Die hierbei jedenfalls ansatzweise formulierte Rechtsfrage bedürfte jedoch allenfalls dann der Klärung, wenn es sich bei den hier in Rede stehenden Bereitschaftsstunden um Zeiten handelte, die ihrer tatsächlichen Belastung nach mit geleisteten Vertretungsstunden oder mit solchen Bereitschaftsstunden vergleichbar wären, während derer der Beamte auf Abruf zur Dienstleistung bereit stehen muss. Dies ist indessen nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall, weil hier - anders als etwa bei ärztlichem Bereitschaftsdienst - der Beamte regelmäßig bereits vor Antritt der Bereitschaft erfährt, ob der Vertretungsfall eintritt.
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Auf die in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob für die Anordnung der Vertretungsbereitschaft eine ausreichende Rechtsgrundlage besteht, kommt es für die den Streitgegenstand bildende Frage nicht an, ob und gegebenenfalls nach welchen Maßstäben hierfür Vergütung gezahlt werden muss.
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2. Auch die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde des Beklagten ist unbegründet. Der Beklagte hält für klärungsbedürftig, ob die von der Klägerin geleistete Mehrarbeit nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung oder in Höhe der (anteilig gekürzten) Besoldung zu vergüten ist. In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerde die Frage auf, ob die geringere Vergütung nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung eine nach Art. 141 EGV (= Art. 157 AEUV) unzulässige indirekte Diskriminierung sei, falls mehr Frauen als Männer betroffen seien. Zu klären sei ferner, nach welchen Kriterien diese Vergleichsgruppe zu bilden sei (so seien in Hessen in der Besoldungsgruppe A 14 mehr Lehrer als Lehrerinnen teilzeitbeschäftigt).
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Diese Fragen sind durch das Urteil des EuGH „Voss“ vom 6. Dezember 2007 - Rs C-300/06 - (Sammlung 2007 I-10573) und durch die weitere Rechtsprechung des Senats bereits geklärt. Danach kommt es nur darauf an, ob die von den Beamten über ihre individuelle Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit zu einem geringeren Satz vergütet wird als dem Stundensatz, der auf die innerhalb der individuellen Arbeitszeit geleistete Arbeit entfällt. Falls diese Frage - wie hier - zu bejahen ist, liegt darin eine unionsrechtlich grundsätzlich unzulässige Benachteiligung (EuGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 a.a.O. Rn. 44). Auch die Frage der Bildung der Vergleichsgruppen ist durch das genannte Urteil geklärt. Gemäß Rn. 40 ff. ist bei der Prüfung, ob die festgestellte Ungleichbehandlung von Vollzeitbeschäftigten und Teilzeitbeschäftigten erheblich mehr Frauen als Männer betrifft, die Gesamtheit der Beschäftigten zu berücksichtigen, für die die nationale Regelung gilt. Zu diesem Zweck hat das Gericht festzustellen, ob die Ungleichbehandlung auf das Bundesbesoldungsgesetz und/oder auf die Mehrarbeitsvergütungsverordnung zurückgeht, da der Kreis der Personen, die in den Vergleich einbezogen werden können, durch den Anwendungsbereich der betreffenden Regelung bestimmt wird. Ergibt sich aus den verfügbaren statistischen Daten, dass der Prozentsatz der Teilzeitbeschäftigten in der Gruppe der weiblichen Beschäftigten erheblich höher ist als in der Gruppe der männlichen Beschäftigten, ist davon auszugehen, dass dem ersten Anschein nach eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliegt, es sei denn, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Regelung ist durch Faktoren sachlich gerechtfertigt, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
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Im Übrigen kommt es speziell bei Teilzeitbeschäftigten nicht darauf an, ob mehr Männer oder mehr Frauen davon betroffen werden, sondern allein darauf, ob Teilzeitbeschäftigte schlechter gestellt werden als Vollzeitbeschäftigte. Sie sind schlechter gestellt, wenn die ihnen gezahlte Vergütung nicht strikt dem Teilzeitproporz entspricht (Senatsurteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 72.08 - juris ). Danach gebietet § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs der Richtlinie Nr. 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997, Benachteiligungen von Teilzeitbeschäftigten zu beseitigen, und verbietet, Teilzeitbeschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten schlechter zu behandeln, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Nach § 4 Nr. 2 des Anhangs gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz. Folglich sind ungleiche Beschäftigungsbedingungen für Voll- und Teilzeitbeschäftigte nach § 4 Nr. 1 und 2 des Anhangs im Regelfall nur insoweit zulässig, als die Ungleichbehandlung dem unterschiedlichen zeitlichen Arbeitsumfang Rechnung trägt. Danach ist das Entgelt für die Arbeitsleistung entsprechend dem zeitlichen Verhältnis der Teilzeit zur Vollzeit, d.h. strikt zeitanteilig zu gewähren (vgl. Urteile vom 29. September 2005 - BVerwG 2 C 44.04 - BVerwGE 124, 227 , vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 12.08 - Buchholz 240 § 47 BBesG Nr. 11 = ZBR 2009, 306 und vom 25. März 2010 a.a.O.).
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Ohne Erfolg rügt der Beklagte ferner, das angegriffene Urteil beruhe auf einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, weil es mit der Aussage, die Dreimonatsfrist für den Ausgleich der Mehrarbeit durch Dienstbefreiung sei eine Ausschlussfrist, von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweiche. Die geltend gemachte Divergenz liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat entgegen der Annahme des Beklagten die für die Abgeltung von Mehrarbeit durch Dienstbefreiung geltenden Fristen nicht als Ausschlussfristen bezeichnet, sondern lediglich deren Verstreichen festgestellt. Im Übrigen könnte sich die Auffassung des Berufungsgerichts zur Rechtsnatur dieser Frist allenfalls auf die Frage auswirken, wie viele Stunden vergütungspflichtig sind, hätte aber keinen Einfluss darauf, nach welchem Maßstab sie gegebenenfalls zu vergüten sind.
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3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 155 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO und § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.