BVerwG 2 B 65.10 , Beschluss vom 06. April 2011 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 B 65.10 Hamburgisches OVG - 04.06.2010 - AZ: OVG 12 Bf 297/09.F

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. April 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und Dr. Eppelt
beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe

1 Die auf Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG und auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG gestützte Beschwerde ist unbegründet.

2 1. Der Beklagte, ein im Dienst des klagenden Landes stehender Kriminaloberkommissar, wurde wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern rechtskräftig zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Außerdem wurde er in demselben Strafverfahren wegen Urkundenfälschung und wegen Verstrickungsbruch in Tateinheit mit Verwahrungsbruch schuldig gesprochen. Insoweit blieb die Verurteilung zu einer Geldstrafe vorbehalten. Nach den Feststellungen der Strafgerichte hatte der Beklagte u.a. gemeinsam mit einer weiteren Person die Haus- und Grundstücksverwaltung mehrerer Objekte betrieben. In diesen Objekten befanden sich sog. „Modellwohnungen“, in denen Ausländerinnen ohne die erforderlichen Aufenthaltstitel der Prostitution nachgingen. An der Verwaltung eines dieser Mietshäuser war der Beklagte auch finanziell beteiligt. Ein weiteres Strafverfahren wegen des Verdachtes des Besitzes kinderpornographischer Computerdateien wurde nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt.

3 Das Verwaltungsgericht beschränkte das Disziplinarverfahren auf die Handlungen, die Gegenstand des durch rechtskräftige Urteile abgeschlossenen Strafverfahrens waren, und entfernte den Beklagten wegen des durch die Straftaten außerhalb des Dienstes begangenen schweren Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis. Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung u.a. darauf gestützt, dass der Beklagte durch sein Verhalten außerhalb und innerhalb des Dienstes ein Dienstvergehen begangen habe. Eine außerdienstliche Dienstpflichtverletzung sei durch die strafbaren Handlungen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern sowie der weniger schwer wiegenden Urkundenfälschung und des Verstrickungsbruches in Tateinheit mit Verwahrungsbruch begangen worden. Dieses außerdienstliche Verhalten sei geeignet, das Vertrauen in die Aufgabenerfüllung und Integrität eines Polizeibeamten zu beeinträchtigen. Eine Dienstpflichtverletzung liege außerdem in der Ausübung der Hausverwaltungstätigkeit ohne Nebentätigkeitsgenehmigung. Im Rahmen der Zumessungserwägungen stellt das Berufungsgericht u.a. darauf ab, dass der Beklagte neben den gravierenden Straftaten auch eine Nebentätigkeit ohne erforderliche Genehmigung ausgeübt habe.

4 2. Die von der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG) liegen nicht vor.

5 a. Die Beschwerde macht geltend, das Verwaltungsgericht habe in der mündlichen Verhandlung das Verfahren auf die von den Strafgerichten strafrechtlich bewerteten Verhaltensweisen beschränkt. Der Beschluss sei so auszulegen, dass der Vorwurf einer unerlaubten Nebentätigkeit aus dem Verfahren ausgeschieden worden sei. Das Verwaltungsgericht habe seiner Entscheidung nur Feststellungen zugrunde legen wollen, zu denen es bindende strafgerichtliche Feststellungen gebe. Dies sei hinsichtlich der weder strafrechtlich noch nach dem Ordnungswidrigkeitenrecht relevanten unerlaubten Nebentätigkeit nicht der Fall.

6 Das Berufungsgericht hat nicht entgegen § 59 Abs. 1, § 53 Satz 1 HmbDG eine Beschränkung des Disziplinarverfahrens durch das Verwaltungsgericht missachtet: Das Verwaltungsgericht hat ausweislich des Protokolls in der mündlichen Verhandlung den Beschluss verkündet:
„Das Disziplinarverfahren wird gemäß § 59 Satz 1 HmbDG auf die Handlungen beschränkt, die Gegenstand des sachgleichen Strafverfahrens (7000 Js 1640/97; Urteile des LG Hamburg vom 4.07.2006 und 19.03 .2004) waren.
Der Vorwurf, sich kinderpornographische Schriften verschafft bzw. diese besessen zu haben, fällt hinsichtlich Art und Höhe der sich aus dem ersten Komplex ergebenden Disziplinarmaßnahmen nicht ins Gewicht."

7 Mit dieser Beschränkung war entgegen der Einschätzung des Beklagten nicht ausgeschlossen, den Lebenssachverhalt, der Gegenstand der strafgerichtlichen Verurteilung war, auch als innerdienstliche Pflichtverletzung in der Form eines Verstoßes gegen das Nebentätigkeitsrecht zu würdigen. Der Begriff der „Handlungen“ im Sinne von § 53 Satz 1 HmbDG bezeichnet ein tatsächliches, abgrenzbares Geschehen, das in wirklichkeitsnaher Betrachtung für sich steht. Da der Begriff der Pflichtwidrigkeit nicht zur Klärung dessen, was „Handlung“ im Sinne der Norm ist, beitragen kann, schließt die Beschränkung durch das Verwaltungsgericht eine abweichende disziplinarrechtliche Würdigung desselben Lebenssachverhaltes durch das Berufungsgericht nicht aus. Insbesondere schließt die Beschränkung es nicht aus, den Sachverhalt disziplinarrechtlich als Verstoß gegen eine Pflicht des Beamten zu würdigen, die strafrechtlich nicht relevant ist und daher nicht zu einer strafgerichtlichen Verurteilung führte. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sollte, wie sich aus seinem Wortlaut ergibt, nur denjenigen Lebenssachverhalt als nicht mehr maßnahmebedeutsam ausschließen, wegen dessen in dem weiteren Strafverfahren eine vorläufige Einstellung nach § 154 Abs. 2 StPO erfolgt war. Damit sollten die Vorwürfe im Zusammenhang mit dem Besitz kinderpornographischer Schriften ausgeschieden werden. Dass zu dem Lebenssachverhalt, der Gegenstand der strafgerichtlichen Urteile war, auch der tatsächliche Umstand der 1993 in genau definiertem Umfang erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung gehörte, ergibt sich schon daraus, dass gerade die im zitierten Beschluss des Verwaltungsgerichts genannten Urteile des Landgerichts Feststellungen zu der erteilten Nebentätigkeit enthalten. So heißt es im Urteil des Landgerichts vom 19. März 2004 (dort Seite 8):
„Dem Angeklagten war 1993 die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für die Hausverwaltung für den Zeugen Brenner erteilt worden.“

8 Im Urteil vom 4. Juli 2006 heißt es (dort Seite 12):
„Erst auf seinen Antrag vom 25. Oktober 1993 hin, also einige Monate nach Beginn seiner Tätigkeit für Brenner, erteilte ihm die Landespolizeiverwaltung die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit für die Hausverwaltung des Zeugen Brenner erteilt mit folgender Maßgabe: ‚Unterstützung bei der Computereingabe der Hausverwaltung, Einstellung der Software Dateienvernetzung für Peter Brenner-Pernau, Am Pulverhof 48, 22157 Hamburg’ begrenzt auf drei Stunden wöchentlich.“

9 Zusammen mit den weiteren tatsächlichen Feststellungen der Strafgerichte zu den im Zusammenhang mit der Hausverwaltung tatsächlich vom Beklagten ausgeübten Tätigkeiten verfügte das Berufungsgericht damit über die tatsächliche Grundlage für die Würdigung des Sachverhaltes im Lichte des Nebentätigkeitsrechts und der sich an seine Verletzung anschließenden disziplinarrechtlichen Folgerungen.

10 b. Die Beschwerde macht weiter geltend, das Berufungsgericht stütze seine Entscheidung auf eine Dienstpflichtverletzung, die nicht Gegenstand der Disziplinarklage oder einer Nachtragsdisziplinarklage gewesen sei. Die Nebentätigkeit sei in der Disziplinarklage nur beiläufig ohne nach Ort, Zeit und Art konkretisierte Angaben erwähnt. Die Einleitungsverfügung, der Beschluss über die Kürzung der Dienstbezüge, die entsprechende Anordnung des Personalamtes und ein Schreiben des Personalamtes erwähnten die unerlaubte Nebentätigkeit nicht.

11 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist § 56 Abs. 3 Satz 1 HmbDG nicht verletzt. Gegenstand der Urteilsfindung sind nach § 56 Abs. 3 Satz 1 HmbDG nur Handlungen, die dem Beamten in der Disziplinarklage oder einer Nachtragsdisziplinarklage als Dienstvergehen zur Last gelegt werden. Was Gegen-stand des Urteils sein kann, ist damit zum einen durch den Begriff der Handlung, zum anderen aber durch die angeschuldigte Pflichtverletzung bestimmt. Der Gegenstand der Klage ist dem Klageantrag, den Sachverhaltsangaben und der rechtlichen Würdigung der Klageschrift zu entnehmen.

12 Hiernach geht das Berufungsgericht ohne Verletzung revisiblen Landesdisziplinarrechts davon aus, dass auch der Vorwurf einer unerlaubten Nebentätigkeit Gegenstand der Disziplinarklage war: Die Klageschrift enthält zum einen Ausführungen zu der im Zusammenhang mit der Hausverwaltung erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung. Sie beschreibt im Wesentlichen durch Wiedergabe der den Strafurteilen zugrunde liegenden und damit auch ausreichend konkretisierten Feststellungen die in diesem Zusammenhang tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, und sie bewertet den strafgerichtlich festgestellten Sachverhalt nicht nur als Verletzung der Wohlverhaltenspflicht, sondern auch als Verstoß gegen das Nebentätigkeitsrecht. Dies wird anhand der einschlägigen Bestimmungen des Hamburgischen Beamtengesetzes im Einzelnen ausgeführt. Damit ist nicht nur in tatsächlicher Hinsicht der Lebenssachverhalt zum Gegenstand der Disziplinarklage geworden, aus dem sich auch der Verstoß gegen das Nebentätigkeitsrecht ergibt. Es ist auch ein entsprechender Pflichtverstoß als Vorwurf erhoben. Die Disziplinarklage stellt damit aus sich heraus verständlich die Sachverhalte dar, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, und ermöglicht eine sachgerechte Verteidigung gegen die disziplinarischen Vorwürfe, so dass sie den Anforderungen aus § 49 Abs. 1 HmbDG auch insoweit genügt (vgl. Urteil vom 25. Januar 2007 - BVerwG 2 A 3.05 - Buchholz 235.1 § 52 BDG Nr. 4 Rn. 27 zu § 52 Abs. 1 BDG, Beschlüsse vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 - NVwZ 2009, 399 Rn. 22 = ZBR 2009, 253 , vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 WD 4.08 - BVerwG 133, 129 = Buchholz 450.2 § 99 WDO 2002 Nr. 2, jeweils Rn. 12 und vom 21. April 2010 - BVerwG 2 B 101.09 - juris Rn. 6).

13 Entgegen der Einschätzung des Beklagten hat die Klägerin auch nicht in ihrer Replik auf seine Erwiderung zur Disziplinarklage klargestellt, dass ein entsprechender Vorwurf nicht erhoben werden soll. Denn insofern ist die Disziplinarklage eindeutig und bedarf keiner Klarstellung. Eine Beschränkung der ursprünglich erhobenen Vorwürfe ist dem genannten Schriftsatz schon deshalb nicht zu entnehmen, weil der Lebenssachverhalt, auf den sich auch die in Rede stehende Nebentätigkeit bezieht (Überlassung von „Modellwohnungen"), in der Klageschrift bezeichnet ist und die kurze Zusammenfassung der „Vorwürfe“ diese in ihrer disziplinarrechtlichen Bedeutung nicht abschließend rechtlich wertet. Vielmehr erwidert der Schriftsatz auf die Argumentation des Beklagten, die Schwere der Vorwürfe rechtfertige die Entfernung aus dem Dienst insgesamt nicht, indem gerade auf die Vorwürfe verwiesen wird, die schon nach den Ausführungen der Disziplinarklage den Schwerpunkt des vorgeworfenen Dienstvergehens bilden.

14 Soweit im Hinblick auf den Verweis auf Schriftsätze der Klägerin aus dem behördlichen Disziplinarverfahren sinngemäß eine Verletzung von §§ 52, 28 Abs. 1 HmbDG gerügt sein sollte, greift dies schon deshalb nicht durch, weil der Beklagte nicht darlegt, seiner Rügeobliegenheit nach § 52 Abs. 1 HmbDG genügt zu haben.

15 c. Soweit mit dem Vortrag, der Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass ausgeschiedene Handlungen ihm in der Berufungsverhandlung erneut vorgehalten würden, eine Gehörsrüge erhoben sein sollte, greift auch diese nicht durch. Denn nach dem oben Ausgeführten ist eine Beschränkung des Verfahrensgegenstandes, mit der die unerlaubte Nebentätigkeit ausgeschieden wurde, nicht erfolgt. Außerdem ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung die Frage nach der Nebentätigkeitsgenehmigung erörtert worden, ohne dass der anwaltlich vertretene Beklagte dies gerügt oder vorgetragen hätte, dass er sich hierzu nicht äußern könne.

16 d. Das Berufungsgericht hat auch das Verbot der reformatio in peius nach § 22 HmbDG, § 129 VwGO nicht verletzt. Insbesondere hat es nach dem oben Ausgeführten keinen nicht angeschuldigten oder später ausgeschiedenen Teil zu Lasten des Beklagten in das Berufungsverfahren einbezogen. Das Disziplinarmaß wurde nicht zum Nachteil des Beklagten verschärft. Dass das Verwaltungsgericht eine Beschränkung der Berufung auf das Disziplinarmaß missachtet habe, wird ausdrücklich nicht gerügt. Die Beschwerde legt auch entgegen § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG nicht dar, dass eine solche Beschränkung mit der gebotenen Eindeutigkeit (vgl. Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 71.08  - juris Rn. 3) erfolgt sei.

17 3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG zuzulassen.

18 Die vom Beklagten formulierten Fragen würden sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen und rechtfertigen deswegen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 65 Abs. 1 HmbDG nicht. Bereits aus dem Wortlaut der § 59 Abs. 1, § 50 Abs. 1, § 53 Satz 1 HmbDG ergibt sich, dass es nicht zulässig wäre, im Berufungsverfahren eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausgesprochene Beschränkung des Disziplinarverfahrens zu durchbrechen und zunächst ausgeschlossene Handlungen der Urteilsbildung zugrunde zu legen, es sei denn, die Voraussetzungen für die Beschränkung sind nachträglich entfallen. In diesem Fall wäre dann ein ausdrücklicher gerichtlicher Beschluss erforderlich (vgl. Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG 2 WD 19.07  - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42 Rn. 22 zu § 107 Abs. 2 Satz 2 2. HS WDO). Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich allerdings auch, dass es im konkreten Verfahren zu einer solchen Durchbrechung nicht gekommen ist. Aus demselben Grund stellt sich auch die Frage nicht, ob im Falle einer nur durch den Beklagten eingelegten Berufung über den in erster Instanz bearbeiteten Streitgegenstand hinaus zu Lasten des Berufungsführers weitere Handlungen in das Berufungsverfahren einbezogen werden dürfen.

19 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 76 Abs. 4 Satz 1 HmbDG. Der Festsetzung eines Streitwertes bedarf es nicht, weil das gerichtliche Disziplinarverfahren nach § 75 Abs. 1 HmbDG gebührenfrei ist.

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