BVerwG 2 B 7.14 , Beschluss vom 08. Juli 2014 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 B 7.14 VG Koblenz - 12.12.2012 - AZ: VG 2 K 107/12.KO OVG Koblenz - 22.10.2013 - AZ: OVG 10 A 10493/13

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. Juli 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger
beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 22. Oktober 2013 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 42 770,58 € festgesetzt. Gründe

1 Der Rechtsstreit betrifft die Auslegung eines Anforderungsprofils im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits.

2 1. Der Kläger ist Archivdirektor (Besoldungsgruppe A 15 BBesO) im Dienst der Beklagten. Er bewarb sich auf die im August 2011 intern ausgeschriebene Stelle des Leiters der Abteilung B im Bundesarchiv in Koblenz (Besoldungsgruppe B 2 BBesO). Nach der Stellenausschreibung wurde ein Bewerber gesucht, der u.a. über die Befähigung zum höheren Archivdienst und eine „mehrjährige Berufserfahrung auf verschiedenen Dienstposten und in einer Funktion, die nach Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewertet ist“, verfügt. Auf die Stelle bewarben sich insgesamt fünf Bewerber, die nach Auffassung der Beklagten allesamt die Anforderungskriterien erfüllten und zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden. In den Anlassbeurteilungen hatten alle Bewerber dieselbe Endnote (6 von 7 möglichen Punkten) erhalten. Ausgewählt wurde der Beigeladene, der im Auswahlgespräch am besten abgeschnitten hatte und als einziger der Bewerber bereits ein Statusamt der Besoldungsgruppe A 16 (Leitender Archivdirektor) innehat.

3 Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verpflichtete das Oberverwaltungsgericht die Beklagte, den Dienstposten nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Klägers rechtskräftig entschieden ist. Die in der Stellenausschreibung geforderte mehrjährige Berufserfahrung auf verschiedenen Dienstposten stelle ein Anforderungsmerkmal dar, dessen Vorliegen beim Beigeladenen zweifelhaft sei. Hierfür sei voraussichtlich eine Aufgabenwahrnehmung in eigenverantwortlicher Tätigkeit erforderlich, die der Beigeladene nur auf seinem gegenwärtigen Dienstposten, nicht aber bei seiner vorangegangenen Verwendung in einer Stabsstelle ausgeübt habe. In einem weiteren Gerichtsverfahren hob das Verwaltungsgericht die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Anlassbeurteilung und die dieser vorhergehende Regelbeurteilung des Klägers auf und verpflichtete die Beklagte zur Neubeurteilung. In der daraufhin erstellten Anlassbeurteilung ist zwar die Einzelnote „Teamarbeit“ um einen Punkt angehoben worden, das Gesamturteil aber unverändert geblieben.

4 Im Hauptsacheverfahren hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, den ausgeschriebenen Dienstposten mit dem Kläger zu besetzen. Das Qualifikationserfordernis der mehrjährigen Berufserfahrung sei durch das Personalentwicklungskonzept der Beklagten zu ergänzen, weil diese ihr Ermessen dadurch selbst gebunden habe. Danach sei eine Verwendung in unterschiedlichen Aufgabenschwerpunkten in verschieden Abteilungen des Bundesarchivs erforderlich. Diese Voraussetzungen erfülle der Beigeladene nicht, weil er in der Stabsstelle weder eigenverantwortlich noch im archivfachlichen Aufgabenbereich gearbeitet habe.

5 Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil des Verwaltungsgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagte lediglich zur erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Klägers verpflichtet wurde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts könne nicht nur die Tätigkeit als Leiter der Abteilung Militärarchiv, sondern auch diejenige als Leiter einer Stabsstelle berücksichtigt werden. Weder dem Ausschreibungstext noch dem Personalkonzept könne entnommen werden, dass lediglich Dienstposten mit archivfachlichen Aufgaben berücksichtigungsfähig seien; Entsprechendes gelte für das Erfordernis einer eigenen Weisungs- und Entscheidungsbefugnis. Der Beigeladene erfülle damit das Anforderungsprofil. Die Auswahlentscheidung erweise sich gleichwohl als fehlerhaft, weil sie auf einer fehlerhaften Anlassbeurteilung basiere. Angesichts der nur geringfügigen Abweichung der neugefassten Anlassbeurteilung spreche zwar viel dafür, dass eine erneute Auswahlentscheidung entbehrlich sei; hierüber müsse indes die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle befinden.

6 2. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Beschwerde hat keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgezeigt.

7 Eine konkrete Frage ist bereits nicht bezeichnet. Auch in der Sache legt die Beschwerde keine grundsätzlich klärungsbedürftige Rechtsfrage dar, sondern wendet sich in der Art einer Berufungsschrift gegen die vom Oberverwaltungsgericht vorgenommene Würdigung, die - entgegen der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffenen Einschätzung - zu dem Ergebnis gelangt, die vom Beigeladenen ausgeübte Stabsstellentätigkeit erfülle die Voraussetzungen des Anforderungsprofils. Die Bewertung der von den Bewerbern ausgeübten Vorverwendungen im Hinblick auf das in der Stellenausschreibung vorgegebene Anforderungsprofil ist aber eine Frage der Rechtsanwendung im Einzelfall und nicht geeignet, eine grundsätzliche bedeutsame Rechtsfrage aufzuzeigen.

8 Unabhängig hiervon ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass Inhalt und Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung zu ermitteln sind (Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 ). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 49).

9 Ob sich die Verwaltung intern durch eine bestehende Behördenpraxis oder Richtlinien auf eine bestimmte Interpretation festgelegt sah, ist deshalb nicht von Bedeutung. Der Wortlaut der Stellenausschreibung könnte nur dann im Lichte einer entsprechenden Vorgabe verstanden werden, wenn dieser Bedeutungsgehalt auch beim maßgeblichen Empfängerkreis vorausgesetzt werden könnte. Derartiges ist bei einer behördeninternen Ausschreibung zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Regelungsgehalt aus Ziffer IV.2.5.2 der Personalentwicklungskonzeption des Bundesarchivs vom 27. April 2000 allen Interessenten bekannt gewesen war und ihnen damit auch vor Augen stand, dass das Erfordernis einer mehrjährigen Berufserfahrung sich nur auf behördeninterne Verwendungen beziehen sollte, sind aber nicht ersichtlich und vom Oberverwaltungsgericht auch nicht festgestellt.

10 Ein entsprechendes Verständnis hätte im Übrigen die Rechtswidrigkeit des Anforderungsprofils zur Folge. Denn es gibt keinen aus den Besonderheiten des Dienstpostens folgenden zwingenden Sachgrund dafür, die bei einer anderen Behörde mit entsprechendem Aufgabenfeld - etwa einem anderen Archiv - erworbenen Erfahrungen von der Berücksichtigung auszuschließen. Jedenfalls hat die Beklagte zwingende Gründe hierfür nicht dargelegt (vgl. zu diesem Erfordernis Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31). Eine derartige Einengung des Bewerberfeldes ohne hinreichenden Grund ist mit Art. 33 Abs. 2 GG aber nicht vereinbar. Schließlich erschiene es widersprüchlich, wenn zwar behördeninterne Vorverwendungen ohne archivfachlichen Aufgabenbereich - und damit ohne sachlichen Bezug zur ausgeschriebenen Stelle - berücksichtigungsfähig wären, nicht aber eine funktionsadäquate Tätigkeit bei einer anderen Behörde.

11 Soweit der Kläger reklamiert, das Anforderungsprofil habe mehrere Verwendungen im Bundesarchiv selbst vorausgesetzt, trifft dies daher nicht zu. Im Übrigen erhält auch ein im Wege der Abordnung oder Kommandierung bei der Dienststelle verwendeter Beamter oder Soldat Aufgaben übertragen und ist damit auf einem Dienstposten „in“ dieser Behörde tätig (vgl. § 27 Abs. 1 Satz 1 BBG).

12 Zu Recht und in Übereinstimmung mit den dargestellten Auslegungsgrundsätzen hat das Oberverwaltungsgericht auch entschieden, dass der Stellenausschreibung keine Einengung des Funktionsbereichs der wahrgenommenen Dienstposten entnommen werden kann. Irgendwie geartete Anknüpfungspunkte hierfür enthält das Anforderungsprofil nicht. Die fachliche Qualifikation wird vielmehr durch die eigenständig vorausgesetzte Befähigung zum höheren Archivdienst abgedeckt. Entsprechendes gilt für das vom Kläger für erforderlich gehaltene Merkmal „eigenverantwortlicher Aufgabenbearbeitung“. Die Frage, ob bei der Stabsstellentätigkeit des Beigeladenen eine eigenverantwortliche Sachbearbeitung stattgefunden hat oder nur Querschnittsaufgaben zur Vorbereitung von Entscheidungen des Präsidenten wahrgenommen wurden, ist daher nicht entscheidungserheblich.

13 3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Abweichung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.

14 Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26 S. 14 = NJW 1997, 3328 und zuletzt vom 9. April 2014 - BVerwG 2 B 107.13 - juris Rn. 3).

15 Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen schon deshalb nicht, weil es lediglich die unzutreffende Anwendung der aus den benannten Entscheidungen abgeleiteten Vorgaben reklamiert. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts thematisiert die Vereinbarkeit der Stabsstellentätigkeit des Beigeladenen mit Art. 87a GG an keiner Stelle, so dass sich auch ein Rechtssatz hierzu nicht findet. Unabhängig hiervon steht die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts auch inhaltlich nicht in Widerspruch zu den benannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Oktober 2008 (- BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110) und vom 15. Dezember 2011 (- BVerwG 2 A 13.10 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 8). Dort ist vielmehr klargestellt worden, dass die Verwendung von Soldaten bei Eingliederung in den Dienstbetrieb anderer Behörden keinen Einsatz der Streitkräfte im Sinne des Art. 87a Abs. 2 GG darstellt. Art. 87a Abs. 2 GG bindet nicht jede Nutzung personeller oder sächlicher Ressourcen der Streitkräfte an eine ausdrückliche grundgesetzliche Zulassung, sondern nur ihre Verwendung als Mittel der vollziehenden Gewalt in einem Eingriffszusammenhang (BVerfG, Beschluss des Plenums vom 3. Juli 2012 - 2 PBvU 1/11 - BVerfGE 132, 1 Rn. 50).

16 Eine Abweichung von divergenzfähigen Entscheidungen liegt auch nicht hinsichtlich der von der Beschwerde in den Blick genommenen Vereinbarung zwischen dem Bundesminister des Inneren und dem Bundesminister der Verteidigung zur Zusammenfassung des militärischen Archivgutes vom 29. April 1968 / 15. Mai 1968 vor.

17 Durch die Verwendung in einer zivilen Behörde werden Soldaten aus den Befehlsstrukturen der Bundeswehr herausgelöst und in den Geschäftsbereich einer anderen Behörde eingegliedert (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13). Mangels gesetzlicher Regelungen für entsprechende „Kommandierungen“ von Soldaten (ZDv 14/5 Nr. 9 Abs. 2) bedarf es daher einvernehmlicher Regelungen der beteiligten Stellen. Zu diesem Zweck werden regelmäßig Rahmenvereinbarungen zwischen den betroffenen Ressorts geschlossen. In dem vom Kläger benannten Urteil vom 15. Dezember 2011 (a.a.O. Rn. 27) hat das Bundesverwaltungsgericht für die zum Einsatz von Soldaten im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes geschlossene Rahmenvereinbarung entschieden, dass die darin vorgenommene Verteilung der Zuständigkeiten zwischen dem Bundesminister der Verteidigung und dem Bundeskanzleramt nach Zweck und Systematik der Vorschriften abschließend ist und hiervon einseitig nicht durch abweichende Verwaltungsvorschriften oder eine abweichende Verwaltungspraxis abgerückt werden darf (ebenso bereits Urteil vom 21. Juni 2007 a.a.O. Rn. 16). Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht bereits deshalb nicht abgewichen, weil seine Entscheidung außerhalb des Anwendungsbereichs der für den Bundesnachrichtendienst geschlossenen Rahmenvereinbarung liegt. Der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann indes nicht entnommen werden, dass auch die für die Verwendung von Soldaten im Geschäftsbereich des Bundesarchivs geschlossene Vereinbarung zur Zusammenführung des militärischen Archivgutes im Bundesarchiv - die bereits gegenständlich nur die Abteilung Militärarchiv betrifft - abschließenden Charakter hat.

18 Im Übrigen hat der auf einem Dienstposten des Bundesarchivs eingesetzte Beigeladene die ihm übertragenen Funktionen jedenfalls tatsächlich wahrgenommen und die bei dieser Verwendung gezeigten Leistungen erbracht (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4; hierzu auch Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 60). Ob der Einsatz des Beigeladenen außerhalb der Abteilung Militärarchiv den Vorgaben der Vereinbarung entsprach, dürfte im Rahmen der Beurteilung der vorangegangen Berufserfahrung daher auch nicht entscheidungserheblich sein.

19 Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts enthält auch keinen Rechtssatz des Inhalts, dass es den Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers nicht verletzt, wenn die Auswahlentscheidung zugunsten eines Konkurrenten ausfällt, dem bereits die Eignung oder die Mindestqualifikation für die zu besetzende Stelle fehlt. Vielmehr ist das Oberverwaltungsgericht in Würdigung des Einzelfalls zu der Auffassung gelangt, dass der Beigeladene die Voraussetzungen des Anforderungsprofils erfüllt. Das Urteil enthält deshalb auch keine Abweichung von den benannten obergerichtlichen Entscheidungen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 ; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 ); die dort aufgestellten Rechtssätze kommen angesichts der tatsächlichen Feststellungen vielmehr nicht zur Anwendung.

20 Entsprechendes gilt für den Beschluss vom 25. Oktober 2011 (- BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 35). Das Oberverwaltungsgericht hat keinen prinzipiellen Meinungsunterschied darüber artikuliert, dass die in einem Anforderungsprofil geforderten Vorverwendungen in einem Zusammenhang mit der Beförderungsstelle stehen müssen. Für diese Annahme reicht es nicht aus, dass in dem Urteil die Stabsstellentätigkeit des Beigeladenen als den Vorgaben des Anforderungsprofils entsprechend angesehen worden ist. Diese Einschätzung geht nicht auf eine grundsätzliche unterschiedliche Auffassung über zulässige Merkmale eines Anforderungsprofils zurück, sondern darauf, dass das Oberverwaltungsgericht den Vorgaben des Anforderungsprofils einen anderen Bedeutungsgehalt zumisst als der Kläger.

21 4. Die mit Schriftsatz vom 12. Februar 2014 erstmals geltend gemachten Verfahrensmängel sind nach Ablauf der in § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO angeordneten Begründungsfrist erhoben worden. Bei dieser Frist handelt es sich um eine nicht verlängerbare Ausschlussfrist (stRspr; vgl. etwa Beschlüsse vom 2. März 1992 - BVerwG 9 B 256.91 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 2 Rn. 2 und vom 28. März 2001 - BVerwG 8 B 52.01 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 61 Rn. 1), sodass nachträglicher Vortrag nicht berücksichtigt werden kann.

22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO), kann er auch keine Kostenerstattung für etwaige außergerichtliche Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 GKG.

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