BVerwG 2 B 74.11 , Beschluss vom 28. Dezember 2011 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 B 74.11 Hamburgisches OVG - 03.02.2011 - AZ: OVG 12 Bf 35/10.F

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. Dezember 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Maidowski
beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Februar 2011 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe

1 Die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Verfahrensmängel und die behauptete Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO i.V.m. § 65 Abs. 1 Hamburgisches Disziplinargesetz - HmbDG - liegen nicht vor.

2 Der beklagte Polizeikommissar (BesGr. A 9) wurde mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom 1. Juni 2006 wegen Verwahrungsbruchs in Tateinheit mit Verstrickungsbruch und Unterschlagung sowie Verletzung des Dienstgeheimnisses in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Disziplinarklageverfahren ist der Beklagte aus dem Dienst entfernt worden.

3 1. Die Beschwerde rügt einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 65 Abs. 1 HmbDG. Das Berufungsgericht habe sich unter Verstoß gegen § 15 HmbDG von den Feststellungen im Strafurteil des Landgerichts Hamburg gelöst.

4 Im Urteil des Berufungsgerichts werde auf S. 21/22 unter Verweis auf S. 10 des Strafurteils in Abweichung hiervon ausgeführt: „Der Beklagte beschaffte die Informationen für den Sch., weil dieser sich erhoffte...“ Damit werde etwas über die vermeintliche Motivlage des Beamten ausgesagt, da seine Handlung (Informationsbeschaffung) auf einen (vermeintlich) von dem Willen und Bewusstsein des Beamten umfassten, unredlichen Beweggrund des Sch. abgezielt habe. Der Beklagte habe dies getan, weil Sch. sich etwas erhofft habe, also um dessen unredliche Absichten zu fördern.

5 Dies, so die Beschwerde weiter, verfälsche die für die Maßnahmebemessung entscheidenden Feststellungen des Landgerichts zu Ungunsten des Beklagten. Denn dieses habe nicht festgestellt, dass sich Sch. ihm gegenüber in diesem Umfang offenbart habe. Es habe vielmehr verschiedentlich, so auf S. 9, ausgeführt: „Er erwartete gleichwohl, dass Sch. den Ermittlungen dienlich sein könnte....“ oder auf S. 19, dass dem Beklagten nicht widerlegt werden könne, dass es ihm allein darum gegangen sei, außergewöhnliche Ermittlungserfolge zu erzielen, und ähnlich schließlich auch auf S. 20.

6 Damit verkürzt die Beschwerde die Ausführungen des Berufungsgerichts. Zwar mag die Formulierung des Berufungsgerichts auf S. 21/22 in dem von der Beschwerde dargestellten Sinn missverstanden werden können. Näher liegt aber, dass das Berufungsgericht an dieser Stelle nur etwas über die Motivlage des Sch. aussagen wollte, was auch sein Verweis auf S. 10 des Strafurteils zeigt. Entscheidend ist aber, dass sich das Berufungsgericht an anderen Stellen, und zwar bei der Maßnahmebemessung im Gleichklang mit den Feststellungen des Strafurteils zur Motivlage des Beklagten geäußert hat. So heißt es auf S. 25 oben zur Motivlage des Beklagten:
Dem Beklagten (...) ging es darum, über den Sch. an Informationen zu gelangen, um Ermittlungserfolge zu erzielen. Demgegenüber war dem Sch. (...) daran gelegen, (...).

7 und auf S. 27:
(5) Das Maß der Vertrauensbeeinträchtigung ist hier maßgeblich durch die Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung und durch die Umstände der Tatbegehung geprägt. Dem Beklagten als Kriminalkommissar waren auf Grund der Arbeit in der Dienststelle „Wirtschaftsbetrug“ Kenntnisse und Unterlagen sowie Asservate zugänglich, die er um eines besonderen Ermittlungserfolges willen an den Sch. weiterleitete, obwohl ihm klar war, dass Sch. seine Geschäftstätigkeit auf Betrug aufbaute. Nach den Feststellungen des Landgerichts wusste der Beklagte um die Geschäftstätigkeit des Sch., nämlich dass dieser entgegen seiner Zusage gegenüber den Geschädigten nicht beabsichtigte, deren verlorene Anlagen wiederzubeschaffen. Er war, als er unbefugt eine POLAS-Abfrage über die Eheleute S. tätigte, auch über die Tatsache, dass gegen den Sch. Anklage wegen Betruges beim Amtsgericht Dresden erhoben worden war, im Bilde (vgl. S. 9, 10 UA).

8 Auch ab S. 28 ff. wird mehrfach hervorgehoben. dass der Beklagte um des Ermittlungserfolgs willen gehandelt habe.

9 2. Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Beschwerde darin, dass der Beklagte ein Zugriffsdelikt bestritten habe und seine Motivationslage vom Berufungsgericht nicht gewürdigt worden sei. Er habe die Mobiltelefone spätestens nach Abschluss der Ermittlungen wieder vorlegen wollen. Die vorübergehende Überlassung und Nutzung der Mobiltelefone sei aus altruistischen Gründen erfolgt. Dass dies nicht beachtet worden sei, sei ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 7 HmbDG.

10 Mit diesen Ausführungen wird kein Verfahrensfehler bezeichnet oder dargelegt. § 11 Abs. 1 HmbDG befasst sich mit den in die Maßnahmebemessung einzustellenden Umständen, zu denen nach Nr. 7 auch die Tatmotive und Tatumstände gehören.

11 Das Berufungsgericht führt auf S. 26 zu den Mobiltelefonen aus:
Die Unterschlagung der beiden Mobiltelefone mit einem Neuwert von jeweils 1.500,- DM, die im Ermittlungsverfahren 5500 Js 137/99 beschlagnahmt worden waren, stellt ebenfalls eine schwerwiegende Pflichtverletzung dar. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, dass der Beklagte dem Sch. ein Mobiltelefon der Marke Motorola schlicht zu dem Zweck überlassen hat, dass dieser es fortan für sich selbst nutzen konnte (S. 15 UA), und dass er ein Handy gleichen Typs an sich nahm, um es für sich zu verwenden (S. 7 UA, vgl. auch S. 14 f., 16 UA). Dem - auch in der mündlichen Verhandlung vom 3. Februar 2011 wiederholten - Vorbringen des Beklagten, er habe die Telefone zurückgeben wollen, hat es keinen Glauben geschenkt bzw. dieses als widerlegt angesehen (S. 14, 15 UA).

12 Das Berufungsurteil beruht danach ausschließlich auf den Tatsachenfeststellungen des rechtskräftigen Strafurteils. Die Bindungswirkung nach § 15 Abs. 1 Satz 1 HmbDG schließt eine vom Strafgericht abweichende Würdigung aus.

13 Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG haben die für Disziplinarsachen zuständigen Gerichte zu Gunsten des Beamten die nochmalige Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, deren Richtigkeit ihre Mitglieder mit Stimmenmehrheit bezweifeln. Danach ist die Lösung von den Tatsachenfeststellungen des rechtskräftigen Strafurteils nur zulässig, wenn das Disziplinargericht ansonsten auf der Grundlage eines unrichtigen Sachverhalts entscheiden müsste. Dies ist etwa der Fall, wenn die Tatsachenfeststellungen des Strafurteils in Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen, aus sonstigen Gründen offenbar unrichtig oder in einem ausschlaggebenden Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind. Darüber hinaus kommt eine Lösung in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen, und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen (Beschlüsse vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 10, 11 m.w.N. und vom 26. August 2010 - BVerwG 2 B 43.10 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 3 Rn. 5 m.w.N.; stRspr). Wird im gerichtlichen Disziplinarverfahren das Vorliegen einer dieser Voraussetzungen geltend gemacht, so sind die Verwaltungsgerichte erst dann befugt, dem Vorbringen weiter nachzugehen und schließlich über eine Lösung nach § 57 Abs. 1 Satz 2 BDG zu entscheiden, wenn das Vorbringen hinreichend substanziiert ist. Pauschale Behauptungen oder bloßes Bestreiten genügen nicht. Es müssen tatsächliche Umstände dargetan werden, aus denen sich die offenkundige Unrichtigkeit im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 2 HmbDG ergeben kann (Beschluss vom 26. August 2010 a.a.O. Rn. 6). Hierzu hat die Beschwerde nichts dargelegt.

14 3. Schließlich meint die Beschwerde, die Zumessungserwägungen des Berufungsgerichts seien nicht hinreichend und ausgewogen. Insbesondere werde vernachlässigt, dass Beweggrund für das Handeln des Beklagten, auch in Bezug auf die Überlassung der Mobiltelefone, sein Übereifer gewesen sei. Dies hätte als sonstiger Milderungsgrund berücksichtigt werden müssen. Insofern bestehe eine Divergenz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3, nach dem aus den gesetzlichen Vorgaben gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG die Verpflichtung der Verwaltungsgerichte folgt, über die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller im Einzelfall belastenden und entlastenden Gesichtspunkte zu entscheiden. Schließlich halte er sich nicht für unbelehrbar und ohne Einsicht oder Reue.

15 Das Berufungsgericht hat seinen Zumessungserwägungen ausdrücklich die ständige Rechtsprechung des Senats zu § 13 BDG vorangestellt und diese auf § 11 HmbDG übertragen (S. 22 f.), sodass die behauptete Divergenz schon aus diesem Grunde nicht gegeben ist. Unabhängig davon kann eine Divergenz nur dann vorliegen, wenn ein Rechtssatzwiderspruch der Gerichte zu derselben Norm besteht, allein eine fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall begründet keine Divergenz. Im Übrigen wendet sich die Beschwerde nur allgemein gegen die Zumessungserwägungen des Berufungsgerichts. Die materielle Wertung eines Gerichts kann jedoch grundsätzlich nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffen werden. Auch ein Verfahrensfehler in Gestalt eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 22 HmbDG, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) wird nicht dargetan, da das Berufungsurteil ab S. 27 ff. die Motivlage „Übereifer“ zugrunde gelegt hat und diese nur anders gewertet hat, als dies der Beklagte möchte.

16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 76 Abs. 4 HmbDG. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil das Verfahren gemäß § 75 Abs. 1 HmbDG gebührenfrei ist.

Full & Egal Universal Law Academy