BVerwG 2 B 77.12 VG Düsseldorf - 28.06.2007 - AZ: VG 35 K 385/07.O OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 02.07.2012 - AZ: OVG 3d A 2528/07.O
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 1. August 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Kenntner
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Juli 2012 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gründe
1 Die auf alle gesetzlich vorgesehenen Zulassungsgründe (vgl. § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO) gestützte Beschwerde des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Die gemäß § 133 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die in der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte beschränkte Prüfung zeigt keinen Grund auf, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen vermag.
2 1. Der 1962 geborene Beklagte steht als Kriminalkommissar im Dienst des klagenden Landes. Durch rechtskräftigen Strafbefehl wurde er im Jahr 2005 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Das Amtsgericht legte dem Beklagten zur Last, dass er anlässlich der Aufnahme eines Einbruchsdiebstahls 500 €, die in der Wohnung des Einbruchsopfers in einer Vitrine deponiert waren, an sich genommen hatte. Er habe die Geldscheine zwar wieder zurückgelegt, jedoch erst, nachdem die Tat von der Geschädigten entdeckt worden sei.
3 Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt, die hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos. Durch Urteil vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 C 38.10 - (NVwZ-RR 2012, 479) hat das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Zwar habe der Beklagte ein schweres Dienstvergehen im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW begangen, das einem Zugriffsdelikt gleichgestellt werden könne; auch überschreite die vom Beklagten entwendete Summe die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich. Das Oberverwaltungsgericht habe sich jedoch auf die Prüfung der anerkannten Milderungsgründe beschränkt und damit eine umfassende Aufklärung und Würdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte unterlassen. Auch wenn die sofortige Rückgabe des Geldes nicht den Tatbestand der Wiedergutmachung vor Entdeckung als eines anerkannten Milderungsgrundes erfülle, müsse die Motivlage des Beklagten in diesem Zusammenhang aufgeklärt und berücksichtigt werden.
4 Mit Urteil vom 2. Juli 2012 hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Beklagten erneut zurückgewiesen. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass den entlastenden Gesichtspunkten insgesamt nicht ein den anerkannten Milderungsgründen vergleichbares Gewicht zukomme, das es rechtfertige, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen. Der Beklagte habe das Geld nur zurückgelegt, weil er nach der Entdeckung seiner Tat keinen risikoärmeren Weg gesehen habe, straf- oder disziplinarrechtlichen Konsequenzen zu entgehen. Nachdem er von der Geschädigten massiv bedrängt und in die Enge getrieben wurde, habe der Beklagte keine Möglichkeit mehr gesehen, die Wohnung mit dem Geld zu verlassen und sich daher zu dem „Täuschungsmanöver“ entschlossen, das Geld zurückzulegen und der Geschädigten vorzuspiegeln, man habe es zuvor nur übersehen.
5 2. Der Beklagte hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils dargelegt (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
6 a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Sachaufklärungspflicht aus § 65 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 57 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW verstoßen, dass es keine weiteren Ermittlungen zu der Frage angestellt hat, ob der Diebstahlsvorsatz des Beklagten nur auf geringwertige Sachen bezogen war. Weder hat der Beklagte im Verfahren vor dem Tatsachengericht die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt noch ist mit der Beschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis Beschluss vom 5. April 2013 - BVerwG 2 B 79.11 - juris Rn. 9).
7 Gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu § 58 BDG). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW auch für die Berufungsinstanz (stRspr; vgl. zuletzt Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557).
8 Das Oberverwaltungsgericht hat einerseits festgestellt, dass der Wert der Geldscheine, die der Beklagte an sich genommen hat, die Schwelle der Geringwertigkeit deutlich übersteigt. Zum anderen ist im Urteil ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme spreche nichts für eine auf Geringwertiges gerichtete Zugriffsabsicht des Beklagten. Weitere Aufklärungsmaßnahmen waren danach nicht veranlasst.
9 Diese Einschätzung ist mit der Beschwerde nicht in Frage gestellt worden. Aus der in den Urteilsgründen enthaltenen Feststellung: „Den Wert der Diebesbeute stellte er nicht fest“ folgt nichts anderes. Es spricht vielmehr umgekehrt dafür, dass der Beklagte die Geldscheine unabhängig von ihrem Gesamtwert an sich nehmen wollte. So ist er jedenfalls verfahren, ohne sich weiter um den Wert der Beute zu kümmern. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte bei Annahme eines Wertes von über 50 € Abstand von seiner Diebstahlsabsicht genommen hätte, lassen sich weder aus den vom Oberverwaltungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus dem Beschwerdevorbringen entnehmen.
10 Soweit die Beschwerde darauf verweist, die Geldscheine seien vierfach zusammengefaltet gewesen und ihr Wert daher nicht erkennbar, gibt auch dieser Vortrag nichts für eine lediglich auf den Diebstahl einer geringwertigen Sache gerichteten Vorsatz her. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass die acht Geldscheine bei vierfacher Faltung ein beachtliches Bündel ergaben. Dementsprechend gelang es dem Beklagten nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts auch nicht, die Geldscheine bei seinem Rückgabeversuch in der Faust zu verbergen (S. 40 der Urteilsgründe). Ein derartiges Geldbündel drängt die Annahme der Geringwertigkeit nicht auf.
11 Entgegen der Annahme des Beklagten lässt auch der Umstand, dass es sich bei der Geschädigten um eine Empfängerin von Sozialleistungen gehandelt hat, nicht die Annahme zu, es könne nur geringwertige Geldbeträge im Hause geben. Ebenso wenig lässt sich hieraus folgern, dass ein zur Wegnahme eines aufgefundenen Geldbündels entschlossener Dieb allenfalls 50 € erbeuten will.
12 Hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines nur auf den Diebstahl einer geringwertigen Sache gerichteten Vorsatzes, die das Oberverwaltungsgericht zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung hätten veranlassen müssen, lagen deshalb nicht vor (vgl. Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 ).
13 b) Das Oberverwaltungsgericht war auch nicht verpflichtet, die bisherige dienstliche Erfahrung des Beklagten aufzuklären, um das Vorliegen einer persönlichkeitsfremden, einmaligen Augenblickstat ausschließen zu können.
14 Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW ist die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu bestimmen. Das Bemessungskriterium „Persönlichkeitsbild des Beamten“ erfordert dabei eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten entspricht oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon abweicht (Urteil vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - juris Rn. 13; Beschluss vom 28. Juni 2010 - BVerwG 2 B 84.09 - juris Rn. 14). Ausnahmesituationen, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann, müssen daher berücksichtigt werden (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - juris Rn. 22). Eine entsprechende Milderung kommt auch in Betracht, wenn ein Beamter im Zuge einer plötzlich entstandenen besonderen Versuchungssituation einmalig und persönlichkeitsfremd gehandelt hat (Urteil vom 4. Juli 2000 - BVerwG 1 D 33.99 - juris Rn. 16). Die die Versuchung auslösende Situation muss geeignet sein, ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Spontaneität und Unüberlegtheit herbeizuführen (Urteil vom 6. Juni 2003 - BVerwG 1 D 30.02 - juris Rn. 21).
15 Auf Grundlage dieser Maßstäbe, von denen auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen ist, war die von der Beschwerde vermisste Aufklärung der bisherigen dienstlichen Erfahrung des Beklagten nicht veranlasst. Selbst wenn sich der Beklagte - wie in der Beschwerde vorgetragen - nicht daran erinnern kann, jemals bei einer Tatortaufnahme mit dem offenen Herumliegen von Bargeld konfrontiert worden zu sein, sind damit hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme einer persönlichkeitsfremden, einmaligen Augenblickstat nicht aufgezeigt. Das Antreffen von Vermögensgegenständen oder Geldbeträgen - die hier nach den tatsächlichen und vom Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts im Übrigen nicht offen herumlagen, sondern in einer Vitrine aufbewahrt waren - stellt für einen dienstlich mit der Aufnahme von Einbruchdiebstählen befassten Polizeibeamten keine psychische Ausnahmesituation dar, in der ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - juris Rn. 22). Dies gilt auch dann, wenn der Beamte bislang nicht mit einer derartigen „Gelegenheit“ konfrontiert worden ist.
16 Die weitere Aufklärung der Frage, ob der Beklagte auch schon zuvor im Rahmen seiner Dienstausübung beim Betreten entsprechender Tatorte auf leicht entwendbare Vermögensgegenstände gestoßen ist, musste sich daher weder aufdrängen, noch kann das Berufungsurteil auf einem entsprechenden Unterlassen beruhen.
17 3. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.
18 Die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob es für den Milderungsgrund der Geringwertigkeit auf das objektive Vorliegen einer geringwertigen Sache oder das subjektive Vorstellungsbild des Beamten ankommt, würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Nach den nicht mit erheblichen Verfahrensrügen angegriffenen (siehe dazu bereits unter Gliederungsziffer 2.) und damit gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist vielmehr festgestellt, dass der Zugriff des Beklagten nicht lediglich auf die Zueignung einer geringwertigen Sache gerichtet war.
19 Im Übrigen hat der Senat bereits im vorangegangenen Revisionsurteil darauf hingewiesen, dass der Milderungsgrund der Geringwertigkeit gerade im Hinblick darauf, dass nur ein geringer Schaden entstanden ist, zu einer pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahme führen kann (Urteil vom 23. Februar 2012 a.a.O. Rn. 13). Der Milderungsgrund knüpft daher an den objektiv geringen Wert des Zugriffsobjekts an (vgl. auch Urteil vom 11. Juni 2002 - BVerwG 1 D 31.01 - BVerwGE 116, 308 ) und orientiert sich hierbei an der vom Gesetzgeber vorgesehen strafrechtlichen Behandlung der Vermögenskriminalität (Urteil vom 24. November 1992 - BVerwG 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314 ). Auch die Annahme einer Geringwertigkeit im Sinne des § 248a StGB setzt aber den objektiven geringen Wert der Sache voraus (Urteil vom 8. Oktober 1953 - 3 StR 436/53 - BGHSt 5, 263 ; hierzu auch Fischer, StGB, 60. Aufl. 2013, § 248a Rn. 3).
20 Aus dem vorangegangenen Senatsurteil ergibt sich auch, dass ein entsprechender eingeschränkter Zueignungsvorsatz gegebenenfalls unabhängig vom Vorliegen eines anerkannten Milderungsgrundes im Rahmen der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu auch bereits Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 ). Eine entsprechende Konstellation liegt nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hier aber nicht vor.
21 4. Schließlich ist auch keine Abweichung von den mit der Beschwerde benannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts aufgezeigt (§ 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).
22 a) Der Vortrag, in den Entscheidungen vom 24. Oktober 1979 - BVerwG 1 D 98.78 - und vom 21. August 1984 - BVerwG 1 D 34.84 - habe das Bundesverwaltungsgericht den Milderungsgrund der situationsbedingten persönlichkeitsfremden Augenblickstat bejaht, obwohl es sich für die jeweiligen Beamten auch nicht um völlig untypische Sachverhalte im Rahmen ihrer gewohnten dienstlichen Tätigkeit gehandelt habe, zeigt eine „Abweichung“ im Sinne des § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bereits nicht auf. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht. Eine die Revision eröffnende Divergenz setzt gemäß § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO vielmehr voraus, dass die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr; Beschluss vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Derartiges ist der Beschwerde nicht zu entnehmen.
23 Im Übrigen trifft der Vortrag auch sachlich nicht zu. Im Urteil vom 21. August 1984 - BVerwG 1 D 34.84 - hat das Bundesverwaltungsgericht explizit auf die ungewöhnliche Situation abgestellt, die sich daraus ergeben hatte, dass der Karton bereits aufgerissen war und der Lagerbewachungsbeamte die entnommenen Branntweinfläschchen sofort konsumiert hat, um seinem momentanen Unwohlsein abzuhelfen. Ausweislich der Urteilsgründe ist das Gericht daher von einer außergewöhnlichen Situation ausgegangen. Auch im Urteil vom 24. Oktober 1979 - BVerwG 1 D 98.78 - hat das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich klargestellt, dass sich der Beamte in einer finanziellen Drucksituation befand und zur Begründung der angenommenen Milderung maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Pflichtverletzung um die Auswirkung einer Labilität gegenüber dem Alkohol gehandelt habe, die inzwischen überwunden sei. Auch in der Sache ist den benannten Entscheidungen daher nicht zu entnehmen, dass für die Annahme des Milderungsgrundes der situationsbedingten Augenblickstat auf das Vorliegen einer außergewöhnlichen Situation verzichtet werden könnte.
24 b) Soweit die Beschwerde darauf verwiesen hat, im Beschluss vom 23. Februar 2012 - BVerwG 2 B 143.11 - (juris Rn. 13) habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass jedenfalls bei einem einmaligen Fehlverhalten mit einem Schaden von weniger als 200 € ernsthaft in Betracht komme, von der Entfernung aus dem Beamtenverhältnis abzusehen, liegt ein prinzipieller Auffassungsunterschied zum Berufungsurteil nicht vor. Von einem derartigen Sachverhalt ist das Oberverwaltungsgericht nicht ausgegangen.
25 Entsprechendes gilt für die Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“. Vernünftige Zweifel, die zur Anwendung des Zweifelsgrundsatzes hätten führen können, sind dem Oberverwaltungsgericht nach dem Ergebnis seiner Beweisaufnahme nicht verblieben. Vielmehr hat es festgestellt, weder habe der Beklagte geltend gemacht, sein Zugriff sei nur auf einen Betrag bis höchstens 50 € gerichtet gewesen, noch spreche nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme irgendetwas für eine nur auf Geringwertiges gerichtete Zueignungsabsicht. Auch insoweit besteht daher kein Dissens über die Auslegung einer Rechtsvorschrift. Vielmehr wendet sich der Beklagte gegen die fallbezogene disziplinarrechtliche Würdigung des Oberverwaltungsgerichts. Dies ist aber nicht geeignet, eine Divergenz im Sinne der § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO darzulegen.
26 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil die Gerichtskosten streitwertunabhängig bestimmt werden (§ 75 Satz 1 LDG NRW i.V.m. Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses zu § 75 LDG NRW).
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