BVerwG 2 B 79.08 Hamburgisches OVG - 26.09.2008 - AZ: OVG 1 Bf 19/08
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. April 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. Burmeister
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. September 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 13 225 € festgesetzt. Gründe
1 Die 1986 geborene Klägerin begehrt die Übernahme als Beamtin auf Widerruf in den mittleren Dienst der Steuerverwaltung der Beklagten. Auf ihre Bewerbung sagte ihr die Beklagte die Einstellung als Steueranwärterin zum 1. September 2006 unter dem Vorbehalt der gesundheitlichen Eignung zu. Das Gutachten des Personalärztlichen Dienstes verneinte die gesundheitliche Eignung der Klägerin, weil wegen ihrer langjährigen chronisch-entzündlichen Darmkrankheit (Morbus Crohn) vermehrte Zeiten krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit oder der Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könnten. Dies gelte trotz der Behinderung der Klägerin zu 30 % und der Herabsetzung des Prognosezeitraums für den Erhalt der Dienstfähigkeit auf 10 Jahre. Der Widerspruch der Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid blieb erfolglos. Das Verwaltungsgericht hat nach Einholung eines Gutachtens des Universitätsklinikums Schleswig-Holstein die Beklagte verpflichtet, über den Antrag auf Einstellung der Klägerin als Steueranwärterin zum Zweck ihrer Ausbildung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen, weil die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der einer Schwerbehinderten gleichgestellten Klägerin aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen fehlerhaft sei. Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat keinen Erfolg.
2 1. Die Revision ist nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.
3 Die Beschwerde rügt als Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht (§ 86 Abs. 3 VwGO), dass das Oberverwaltungsgericht seine Rechtsauffassung zu den Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit künftiger Erkrankungen der Klägerin oder des vorzeitigen Eintritts ihrer Dienstunfähigkeit im Prognosezeitraum dem Vertreter der Beklagten nicht ausreichend zur Kenntnis gegeben habe. Die Rüge ist unbegründet. Das Oberverwaltungsgericht hat mit einem 10 Tage vor der mündlichen Verhandlung bei der Beklagten eingegangen Schreiben mitgeteilt, der Vorsitzende habe in einem Telefonat mit dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die mündliche Verhandlung den Hinweis angekündigt, „dass zweifelhaft erscheine, ob - wie von der Beklagten angenommen - bei der Einstellung von Schwerbehinderten mit einem hohen Maß an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen sein muss, dass innerhalb des Prognosezeitraums von grob 10 Jahren Dienstunfähigkeit eintritt“. Es hat damit in hinreichender Klarheit zu erkennen gegeben, dass an dem von der Beklagten zugrunde gelegten Wahrscheinlichkeitsmaßstab Zweifel bestehen können. Die Gründe und die möglichen Rechtsfolgen dieser Rechtsauffassung hat das Gericht laut Protokoll der mündlichen Verhandlung im Einzelnen dargelegt und mit den Beteiligten erörtert. Angesichts dessen kann von einem Verstoß gegen die gerichtliche Hinweispflicht keine Rede sein.
4 Die Beschwerde sieht einen Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO) darin, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Vertreters der Beklagten abgelehnt hat, ihm zur Stellungnahme zu dem vom Gericht erwogenen Wahrscheinlichkeitsmaßstab eine Schriftsatzfrist einzuräumen. Eine Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung habe das Oberverwaltungsgericht nicht erwarten können, weil der Vertreter der Beklagten den schriftlich angekündigten gerichtlichen Hinweis missverstanden und das Gericht durch den bis dahin nicht erörterten rechtlichen Gesichtspunkt dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben habe, mit der er nicht habe rechnen müssen.
5 Auch diese Rüge ist unbegründet. Abgesehen davon, dass die Klägerin die Frage des zugrunde zu legenden Wahrscheinlichkeitsmaßstabs bereits zum Gegenstand ihres Vorbringens vor dem Oberverwaltungsgericht gemacht hatte (Schriftsatz vom 25. August 2008, S. 5 am Ende), weshalb die Beklagte von diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht überrascht sein durfte, hat das Oberverwaltungsgericht durch die Ablehnung des Antrags auf Schriftsatznachlass das rechtliche Gehör nicht verletzt. Das Gericht hat bei seiner Entscheidung, ob bei Vorliegen erheblicher Gründe eine Schriftsatzfrist einzuräumen ist, nach pflichtgemäßem Ermessen sowohl das Gebot der Beschleunigung des Verfahrens als auch den Anspruch der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Der Vertreter der Beklagten musste angesichts des schriftlich angekündigten gerichtlichen Hinweises damit rechnen, dass in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht nicht nur der Prognosezeitraum, sondern auch der Wahrscheinlichkeitsmaßstab erörtert werden würde. Selbst wenn er das Schreiben in Bezug auf die Erheblichkeit des Wahrscheinlichkeitsmaßstabs missverstanden haben sollte, musste ihm das Oberverwaltungsgericht keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme geben, weil die Frage der Wahrscheinlichkeit einer vorzeitigen Dienstunfähigkeit der Klägerin nach Gegenstand und Verlauf des Prozesses kein für ihn überraschender rechtlicher Gesichtspunkt sein konnte. Unter diesen Umständen hat das Oberverwaltungsgericht dem Grundsatz der Prozessbeschleunigung aus den im Verhandlungsprotokoll dargelegten Gründen, an deren Richtigkeit zu zweifeln kein Anlass besteht, ermessensfehlerfrei den Vorrang eingeräumt.
6 2. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Die Beschwerde hält für klärungsbedürftig,
ob „sich der vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht formulierte Wahrscheinlichkeitsmaßstab, demgemäß das Mindestmaß körperlicher Eignung für die vorgesehene Verwendung bei Schwerbehinderten oder ihnen Gleichgestellten gemäß § 13 Abs. 1 HmbLVO lediglich verlangt, dass für die Dauer eines Prognosezeitraumes von etwa 10 Jahren eine höhere Wahrscheinlichkeit als 50 % dafür spricht, dass der Beamte dienstfähig bleibt und darüber hinaus in diesem Zeitraum krankheitsbedingte Fehlzeiten nicht mehr als etwa 2 Monate pro Jahr auftreten werden, wobei die Wahrscheinlichkeit einer einmaligen etwas längeren Ausfallzeit im Prognosezeitraum anstelle wiederkehrender längerer krankheitsbedingter Ausfallzeiten einer insgesamt positiven Prognose nicht entgegen steht, bei verfassungskonformer Auslegung in Einklang mit dem Aussagegehalt von Art. 33 Abs. 2 GG bringen“ lässt.
8 Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Grundsatzrevision nicht, weil das Oberverwaltungsgericht, soweit seine Erwägungen verallgemeinerungsfähig sind, von einem Maßstab für die Prognose der gesundheitlichen Eignung schwerbehinderter Menschen ausgegangen ist, der sich dem Gesetz und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung entnehmen lässt. Danach darf bei der Einstellung eines Schwerbehinderten aufgrund des Benachteiligungsverbots gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG die gesundheitliche Eignung nur verneint werden, wenn im Einzelfall zwingende Gründe für das Festhalten an dem allgemeinen Maßstab sprechen (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 S. 4 m.w.N.). Allgemeiner Maßstab für Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines (Probe-)Beamten ist die „hohe“ Wahrscheinlichkeit vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit und häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten (Urteil vom 18. Juli 2001 - BVerwG 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 1 m.w.N.). Wenn das Oberverwaltungsgericht zwingende Gründe für das Festhalten an diesem Maßstab bei Schwerbehinderten und Gleichgestellten verneint und es für eine positive Eignungsprognose für ausreichend erachtet hat, dass ihre Dienstfähigkeit im Prognosezeitraum mit „überwiegender“ Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, hält es sich im Rahmen dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung. Es hat damit zugleich dem Umstand Rechnung getragen, dass nach § 13 der Hamburgischen Laufbahnverordnung bei schwerbehinderten Menschen nur ein „Mindestmaß körperlicher Eignung“ für die vorgesehene Verwendung verlangt werden darf. Die Behauptung der Beschwerde, der vom Oberverwaltungsgericht angenommene Wahrscheinlichkeitsmaßstab werde zu einem „Verbeamtungsanspruch“ der Schwerbehinderten führen, liegt neben der Sache.
9 3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO ab. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.
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