BVerwG 2 C 23.04 , Urteil vom 07. April 2005 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 C 23.04 OVG Schleswig - 24.10.2003 - AZ: OVG 3 LB 103/03 - Schleswig-Holsteinisches OVG - 24.10.2003 - AZ: OVG 3 LB 103/03

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 7. April 2005
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. K u g e l e , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

I
Der Kläger war vom 2. Dezember 1957 bis 31. Dezember 1963 Soldat auf Zeit und wurde zwei Jahre, fünf Monate und 22 Tage auf einem Schnellboot sowie ein Jahr, fünf Monate und 28 Tage auf einem U-Boot verwendet. Vom 1. April 1969 bis 16. Mai 1971 war er Angestellter im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung und wurde auf einem U-Boot eingesetzt (zwei Jahre, ein Monat, 16 Tage). Ab dem 17. Mai 1971 war er Beamter im Dienste der Beklagten und wurde in dieser Zeit sieben Jahre, zehn Monate und 15 Tage auf einem U-Boot eingesetzt. Als Technischer Regierungsamtsrat wurde er am 1. April 1999 in den Ruhestand versetzt.
Den Antrag des Klägers, bei der Festsetzung des Ruhegehalts die sog. U-Bootzulage zu berücksichtigen, lehnte die Beklagte ab. Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Beklagte verpflichtet, die Marinezulage nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a BBesG a.F. als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Im Hinblick auf die zulageberechtigende Verwendung von zehn Jahren, die nach der gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG noch anzuwendenden Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a erforderlich sei, müsse auch die Zeit angerechnet werden, während derer der Kläger als Soldat auf Zeit Anspruch auf die Marinezulage gehabt habe. Zeiten der zulageberechtigenden Verwendung als Soldat auf Zeit, die vor der Ernennung des Klägers zum Beamten gelegen hätten, könnten berücksichtigt werden, auch wenn der Kläger aus einem anderen Amt in den Ruhestand versetzt worden sei. Die Zeit, während der der Kläger die höhere U-Bootzulage erhalten habe, sei auch als für die Marinezulage berechtigend anzurechnen, lediglich habe die U-Bootzulage vor dieser anderen Zulage Vorrang gehabt. Die Verwendung auf einem U-Boot erfülle zugleich die Merkmale der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a, so dass der Zehn-Jahres-Zeitraum, in dem ein Anspruch auf die Zulagen nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 bestanden habe, überschritten worden sei.
Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2003 aufzuheben und die Berufung des Klägers
gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 2. August 2002 zurückzuweisen.
Der Kläger tritt der Revision entgegen und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Der Kläger hat Anspruch darauf, dass die Stellenzulage gemäß Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B, Anlage I des Bundesbesoldungsgesetzes in der zum Zeitpunkt des Eintritts des Klägers in den Ruhestand am 1. April 1999 maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 3. Dezember 1998 (BGBl I S. 3434) - im Folgenden: Vorbemerkung - nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BeamtVG als ruhegehaltfähig berücksichtigt wird.
1. Gemäß § 42 Abs. 4 BBesG sind Stellenzulagen nur ruhegehaltfähig, wenn dies gesetzlich bestimmt ist. Eine solche Bestimmung enthält die Vorbemerkung Nr. 3 a. Danach gehört die Zulage gemäß der Vorbemerkung Nr. 9 a zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Beamte, Richter oder Soldat mindestens zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Zwar ist die Vorbemerkung Nr. 3 a durch Art. 5 Nr. 22 Buchstabe b des Versorgungsreformgesetzes 1998 vom 29. Juni 1998 (BGBl I S. 1666, 1670) mit Wirkung ab dem 1. Januar 1999, also bereits zu dem Zeitpunkt, als der Kläger in den Ruhestand versetzt worden ist, aufgehoben worden. Die Vorschrift ist jedoch nach der Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG weiterhin anzuwenden, da der Kläger vor dem 1. Januar 2008 in den Ruhestand getreten ist.
Nach den mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die für das Revisionsgericht verbindlich sind (§ 137 Abs. 2 VwGO), ist der Kläger ab dem 2. Dezember 1957 mit Unterbrechungen zunächst als Soldat auf Zeit und später als Beamter für insgesamt mehr als zehn Jahre an Bord in Dienst gestellter seegehender Schiffe, Boote bzw. U-Boote der Seestreitkräfte verwendet worden. Diese Verwendungsdauer rechtfertigt es, die Stellenzulage in die Bemessungsgrundlage für die Berechnung des Ruhegehalts einzubeziehen.
2. Dass die Verwendung des Klägers auf See teilweise auf Zeiträume entfiel, die vor dem In-Kraft-Treten der Vorbemerkung Nr. 9 a und der entsprechenden Ergänzung der Vorbemerkung Nr. 3 a durch Art. 1 Nr. 1 Buchstabe a) aa), Buchstabe k) des Zweiten Gesetzes zur Änderung besoldungs- und wehrsoldrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 1990 (BGBl I S. 1451) am 1. Januar 1990 bzw. 1. August 1990 (vgl. Art. 7 des Gesetzes) lagen, hindert nicht, die Stellenzulage als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen. Gemäß der Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 werden in den Fällen, in denen in diesem Gesetz für die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage eine Mindestzeit zulageberechtigender Verwendung gefordert ist, auch Zeiten vor In-Kraft-Treten der jeweiligen Vorschrift berücksichtigt, in denen die Verwendung zulageberechtigend gewesen wäre. Die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger habe vor dem 1. August 1990 eine Tätigkeit ausgeübt, die den Merkmalen der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 genügte, steht außer Streit.
3. Die Vorbemerkungen Nr. 3 a und 9 a setzen tatbestandlich nicht voraus, dass der Beamte ausschließlich in dem Rechtsverhältnis, aus dem er in den Ruhestand getreten ist, zehn Jahre zulageberechtigend verwendet worden ist. Eine solche Einschränkung ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem systematischen Zusammenhang oder dem Sinn und Zweck der Vorschriften.
Die Einbeziehung bestimmter Stellenzulagen als ruhegehaltfähige Dienstbezüge beruhte auf der Erwägung, dass diese Stellenzulagen, wenn sie über lange Zeit des Berufslebens hin bezogen wurden, den Lebenszuschnitt des Beamten und seiner Familie mitprägten (vgl. BTDrucks 11/6542 S. 19). Für den durch Alimentation geprägten Lebenszuschnitt kommt es nicht auf die Art des Statusverhältnisses an. Deshalb ist es unerheblich, ob die der Zulageregelung entsprechende Tätigkeit als Beamter, Richter oder Soldat ausgeübt worden ist.
Diesem Zweck der Vorschrift folgend stellt die Vorbemerkung Nr. 3 a auf die "Verwendung" ab. Das entspricht dem Charakter einer potentiell ruhegehaltfähigen Stellenzulage, die nach § 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG grundsätzlich nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. "Verwendung" ist der Funktionskreis, der dem Beamten, Richter oder Soldaten durch Gesetz, allgemeine Geschäftsverteilung, Weisung oder Befehl übertragen wird (vgl. Urteil vom 24. August 1995 - BVerwG 2 C 29.94 - Buchholz 240 § 13 BBesG Nr. 2). Die Verwendung ist vom Status unabhängig. So kann z.B. der Richter oder der Soldat, der zu einer Verwaltungsbehörde abgeordnet wird, Verwaltungsaufgaben wie ein Beamter übernehmen; ebenso kann der Beamte als Richter kraft Auftrags eine richterliche Tätigkeit ausüben. Da die Stellenzulage eine grundsätzlich nicht auf Dauer angelegte Funktion honorieren soll, hat das Statusverhältnis insoweit keine Bedeutung.
Das bringt auch die Formulierung der Vorbemerkung Nr. 3 a zum Ausdruck, die die Statusgruppen ausdrücklich nebeneinander erwähnt, obwohl die Vorschrift gemäß § 1 Abs. 1 BBesG ohnehin auf Beamte, Richter und Soldaten anzuwenden ist. In welchem dieser Rechtsverhältnisse der Besoldungsempfänger zulageberechtigend verwendet worden ist, bleibt dem Wortlaut nach ohne Belang.
Eine Beschränkung des persönlichen Geltungsbereichs wäre zudem mit der großzügigen Ausdehnung des zeitlichen Geltungsumfangs auf Verwendungen vor In-Kraft-Treten der einschlägigen Besoldungsregelung nach der Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 2 Satz 1 kaum zu vereinbaren. Soldaten auf Zeit oder Beamte auf Widerruf, die als solche keinen Anspruch auf Ruhegehalt haben (vgl. § 3 SVG für den Soldaten auf Zeit), sind ebenfalls einbezogen. Das Gesetz geht davon aus, dass sich der versorgungsrechtlich relevante Charakter der Stellenzulage noch in einem anderen Statusverhältnis auswirken kann. Ob eine Zulage als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen ist, entscheidet sich erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf Versorgungsbezüge entsteht. Nur unter dieser Voraussetzung kommt jener Qualifizierung der Zulage rechtserhebliche Bedeutung zu. Ohne Belang ist dagegen, ob der Beamte, Richter oder Soldat zu der Zeit, als er die Bezüge erhielt, seinem Amte nach bereits ruhegehaltberechtigt war. Allein deshalb steht die Praxis der Beklagten, im Hinblick auf die Ruhegehaltfähigkeit einer Stellenzulage auch die Verwendung als Zeitsoldat einzubeziehen, im Einklang mit dem Gesetz. Eine "Ausdehnung im Verwaltungswege" - wie von der Revision vorgetragen - wäre dagegen nach § 2 Abs. 1 BBesG unzulässig.
Schließlich ergibt sich aus § 8 Abs. 1 BeamtVG, dass aus der Sicht des Beamtenversorgungsrechts die Verwendung als Soldat auf Zeit der Verwendung als Beamter gleichgestellt ist. Nach dieser Bestimmung gilt als ruhegehaltfähig die Dienstzeit, in der ein Beamter nach Vollendung des 17. Lebensjahres berufsmäßig im Dienst der Bundeswehr gestanden hat. Es wäre nicht nachzuvollziehen, wenn der Gesetzgeber den Beamtendienst und den Soldatendienst zwar im Hinblick auf die ruhegehaltfähige Zeit einheitlich, dagegen im Hinblick auf die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge unterschiedlich behandelt wissen wollte. Einer dem § 8 Abs. 1 BeamtVG vergleichbaren Regelung des Besoldungsrechts bedurfte es nicht, um die Verwendung in den verschiedenen Rechtsverhältnissen nach der Vorbemerkung Nr. 3 a gleichzustellen. Denn anders als das Beamtenversorgungsgesetz gilt das Bundesbesoldungsgesetz unmittelbar für die Beamten wie auch für die Soldaten (vgl. § 1 Abs. 1 BBesG).
Der Grundsatz der amtsgemäßen Versorgung schließt die Berücksichtigung einer zulageberechtigenden Verwendung in einem anderen Dienstverhältnis bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht aus (a.A. OVG Koblenz, Urteil vom 3. Mai 1996 - 10 A 11913/95 - IÖD 1997, 55). Nach diesem durch Art. 33 Abs. 5 GG geschützten Grundsatz sind die Versorgungsbezüge des Beamten und der Hinterbliebenen prinzipiell auf der Grundlage der Dienstbezüge des von dem Beamten zuletzt innegehabten Amtes zu berechnen (vgl. BVerfGE 11, 203 ; 14, 30 ; 61, 43 ; 76, 256 ). Über diesen Grundsatz geht die Ruhegehaltfähigkeit der Stellenzulage nach der Vorbemerkung Nr. 3 a hinaus (vgl. Urteile vom 19. Juni 1997 - BVerwG 2 C 34.96 - Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 14, vom 15. Januar 1999 - BVerwG 2 C 9.98 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 23 und vom 27. Februar 2001 - BVerwG 2 C 6.00 - Buchholz 239.2 § 17 SVG Nr. 3). Die Ausdehnung ist zwar verfassungsrechtlich nicht geboten, aber durchaus zulässig (vgl. Urteil vom 19. Juni 1997, a.a.O.). Unter welchen Voraussetzungen eine Stellenzulage ruhegehaltfähig ist, wird somit ausschließlich einfachgesetzlich und nicht durch Art. 33 Abs. 5 GG vorgezeichnet.
4. Dass der Kläger über einen Zeitraum von zehn Jahren nicht ununterbrochen nach der Vorbemerkung Nr. 9 a verwendet worden ist, schadet nicht. Die Vorbemerkung Nr. 3 a fordert schon dem Wortlaut nach keine zeitlich zusammenhängende Verwendung. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift lassen nicht erkennen, dass die Ruhegehaltfähigkeit der Stellenzulage bei der geforderten Länge der Verwendung von zehn Jahren bereits durch eine - oftmals auch von Zufälligkeiten abhängige - kurzzeitige Unterbrechung ausgeschlossen sein soll. Allerdings durfte die Verwendung des Klägers im Angestelltenverhältnis nicht berücksichtigt werden, weil nach der Vorbemerkung Nr. 9 a ausschließlich Soldaten und Beamte "zulageberechtigend" verwendet werden können.
5. Der Ruhegehaltfähigkeit der Zulage gemäß der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a steht nicht entgegen, dass der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts als Soldat auf Zeit und als Beamter nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a wie auch Buchstabe b verwendet worden ist, ohne dass bei isolierter Betrachtung die Verwendungen an Bord von U-Booten und die sonstigen Verwendungen auf seegehenden Schiffen oder Booten jeweils mindestens zehn Jahre erreicht hätten. Die Zeit, während der der Kläger im Sinne der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b verwendet worden ist, wird nämlich zu den Zeiten der Verwendung gemäß dem Buchstaben a hinzugerechnet.
Nach der ausdrücklichen Bestimmung der Vorbemerkung Nr. 3 a Abs. 2 Satz 2 werden als zulageberechtigende Zeiten auch solche Zeiträume berücksichtigt, in denen aufgrund von Konkurrenzvorschriften die Zulage nicht zustand. Eine solche Konkurrenzregelung enthält die Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 2. Danach wird bei gleichzeitigem Vorliegen der Voraussetzungen nach den Buchstaben a, b oder c nur die höhere Zulage gewährt. Ein derartiges Konkurrenzverhältnis besteht bei Verwendungen nach den Buchstaben a und b, wenn der Soldat oder Beamte an Bord eines U-Bootes der Seestreitkräfte verwendet wird. In diesen Fällen liegen zugleich die Voraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a vor, da das U-Boot ebenfalls ein - wenn auch besonderes - "Boot" im Sinne dieser Bestimmung ist. Das bringt bereits der Wortlaut deutlich zum Ausdruck, da zu Buchstabe a) neben den "Schiffen" ausdrücklich auch die "Boote" aufgeführt werden.
Die doppelt so hohe Zulage nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 Buchstabe b berücksichtigt die gesteigerten Gefahren und Belastungen in der Berufsausübung sowie in der persönlichen Lebensführung, denen die Besatzungen von U-Booten ausgesetzt sind und die über die herausgehobenen Funktionen hinausgehen, die durch die Stellenzulage nach dem Buchstaben a honoriert werden. Es bestehen keine Besonderheiten, die von der (allgemeinen) "Marinezulage" erfasst werden, ohne dass sie in gleicher Weise bei der "U-Bootzulage" berücksichtigt sind.
Zudem führt die Auffassung der Revision, die Zulagen nach der Vormerkung Nr. 9 a Abs. 1 ständen alternativ nebeneinander, dazu, dass die Konkurrenzregelung gegenstandslos wäre. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Gewährung einer Stellenzulage gemäß § 42 Abs. 1 BBesG voraus, dass der zulageberechtigende Dienstposten funktionsgemäß gegenüber allen Ämtern derselben Besoldungsgruppe nach den erforderlichen Kenntnissen, der Schwierigkeit der Dienstverrichtung oder der besonderen Verantwortung höherwertig ist. Diese Höherwertigkeit ist erst dann gegeben, wenn der Dienstposten generell durch die zulageberechtigende Funktion geprägt ist. Umfasst der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung unterschiedlich zu beurteilende Funktionen, so muss die herausgehobene Funktion, um deretwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen quantitativ besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgaben ausmachen (z.B. Urteil vom 26. Juni 1981 - BVerwG 6 C 85.78 - Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 2; Urteil vom 5. Mai 1995 - BVerwG 2 C 13.94 - BVerwGE 98, 192 ; Urteil vom 21. März 1996 - BVerwG 2 C 24.95 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 17; Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 1.97 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 20). Kann der Dienstposten bei vielfältigen Aufgaben nur durch eine Verwendung geprägt sein, ist eine "Realkonkurrenz" verschiedener zulageberechtigender Verwendungen nach der Vorbemerkung Nr. 9 a Abs. 1 Satz 1 ausgeschlossen mit der Folge, dass die Konkurrenzregelung im Satz 2 ohne Substanz bliebe.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.


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