BVerwG 2 C 43.04
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , G r o e p p e r ,
Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungs-gerichtshofs Baden-Württemberg vom 13. Oktober 2004 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
I
Gründe
1
Die Klägerin, die damals Beamtin im Dienste des Beklagten war, begründete im Dezember 1998 in ihrer bis dahin von ihr allein bewohnten Wohnung eine Wohngemeinschaft mit Frau H. Mit dieser ging sie am 5. November 2001 eine eingetragene Lebenspartnerschaft ein. Der Beklagte lehnte es ab, der Klägerin den Familienzuschlag der Stufe 1 zu gewähren. Die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage war in erster und zweiter Instanz erfolglos. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin könne den nach § 40 Abs.1 Nr. 1 BBesG verheirateten Beamten zustehenden Zuschlag nicht erhalten. Sie sei nicht verheiratet. Einer analogen Anwendung der Vorschrift stehe entgegen, dass der Besoldungsgesetzgeber Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, bewusst nicht in den Kreis der Anspruchsberechtigten einbezogen habe. Diese gesetzgeberische Entscheidung verletze auch nicht den Gleichheitssatz. Der Gesetzgeber sei berechtigt gewesen, an den Familienstand "eingetragene Lebenspartnerschaft" andere Rechtsfolgen zu knüpfen als an den Familienstand "verheiratet".
2
Auch aus dem Europäischen Gemeinschaftsrecht ergebe sich nichts anderes. Die einschlägige Richtlinie 2000/78/EG erfasse nach der Begründungserwägung Nr. 22 keine nationalen Regelungen, die an den Familienstand anknüpfen und somit keine Diskriminierung wegen der sexuellen Orientierung bewirken.
3
Nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG stehe der Klägerin der Zuschlag ebenfalls nicht zu. Als Frau H. Lebenspartnerin der Klägerin geworden sei, sei sie von dieser nicht in deren eigene, d.h. wirtschaftlich ihr zuzuordnende Wohnung aufgenommen worden. Vielmehr hätten beide Frauen in der von nun an gemeinsamen Wohnung eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft gebildet.
4
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und hat abweichend von ihrem früheren Vorbringen erklärt, dass sie selbst wie auch Frau H. es ablehnten, Angaben zu den Einkommensverhältnissen der Frau H. zu machen, um die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG prüfen zu können; derartige Angaben würden auch von einer Ehefrau nicht verlangt.
5
Die Klägerin stellt den Antrag,
die Urteile des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 13. Oktober 2004 und des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 13. Januar 2003 sowie die Bescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Baden-Württemberg vom 21. Mai und 26. Juli 2002 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Familienzuschlag der Stufe 1 für die Zeit vom 5. November 2001 bis zum 31. Juli 2004 zu gewähren.
6
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
7
Er macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu Eigen. Die Vertreterin des Bundesinteresses schließt sich der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG an.
II
8
Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt zwar Bundesrecht, ist aber im Ergebnis richtig (§ 137 Abs. 1 Nr. 1, § 144 Abs. 4 VwGO).
9
Zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG, die in der Zeit zwischen November 2001 und Juli 2004 in der auch heute maßgeblichen Fassung des Art. 3 Nr. 13 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (ReformG) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) galt, weder in direkter noch in analoger Anwendung der Klägerin einen Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1 gewährt. Nach § 39 Abs. 1 Satz 2 BBesG richtet sich die Höhe des Familienzuschlags, der dem Beamten als Teil seiner Besoldung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG) zusteht, nach der Besoldungsgruppe des Beamten und der Stufe, die seinen Familienverhältnissen entspricht. Zu den Beamten, die nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG der Stufe 1 zugeordnet sind, gehört die Klägerin nicht. Sie ist keine verheiratete Beamtin im Sinne dieser Vorschrift. Die eingetragene Lebenspartnerschaft, in der die Klägerin mit Frau H. lebt, ist keine Ehe im Sinne des allgemeinen und des gesetzlichen Sprachgebrauchs, sondern ein eigenständiger, wenn auch in vielerlei Hinsicht der Ehe angenäherter Familienstand (BVerfG, Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - BVerfGE 105, 313 <345, 347 ff.>; BAG, Urteil vom 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - BAGE 110, 277 ff.).
10
§ 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG kann auf Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, nicht analog angewandt werden. Eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften widerspricht bereits dem Wesen des Besoldungsrechts, das den Kreis der Anspruchsberechtigten und die einzelnen Ansprüche nach Grund und Höhe durch formelle und zwingende Vorschriften kasuistischen Inhalts festlegt. Regelungen dieser Art sind nach dem darin erkennbaren Willen des Gesetzgebers einer ausdehnenden Auslegung und Ergänzung durch allgemeine Grundsätze nicht zugänglich (stRspr, vgl. Urteil vom 22. März 1990 - BVerwG 2 C 11.89 - Buchholz 240 § 19 a BBesG Nr. 10). Darüber hinaus ist die Nennung der in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden Beamten als nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG Anspruchsberechtigte nicht deshalb unterblieben, weil der Besoldungsgesetzgeber die besoldungsrechtliche Relevanz dieses neu geschaffenen Familienstandes übersehen hat mit der Folge, dass eine planwidrige Lücke im Regelungssystem des § 40 BBesG entstanden sein könnte. Vielmehr hat der Gesetzgeber die sich stellende Frage erkannt, aber bewusst von der Schaffung einer Anspruchsberechtigung abgesehen. Dies zeigt der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens.
11
Die in Art. 3 § 10 des Entwurfs des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 4. Juli 2000 (BTDrucks 14/3751) vorgesehene Vorschrift, wonach Bestimmungen des Bundesbesoldungsgesetzes, die sich auf das Bestehen einer Ehe beziehen, auf das Bestehen einer Lebenspartnerschaft sinngemäß anzuwenden sind, wurde im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens aus dem Entwurf herausgelöst und als Art. 2 § 6 in den Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Lebenspartnerschaftsgesetzes (BTDrucks 14/4545, 15/2477) eingefügt. Dieser Entwurf wurde vom Bundesrat abgelehnt (BTDrucks 14/4875). Durch das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsgesetzes vom 15. Dezember 2004 (BGBl I S. 3396) ist für bestimmte Bereiche des Bundesbeamtenrechts wie Reisekosten, Umzugskosten, Trennungsgeld und Sonderurlaub - und damit ohne Auswirkung auf die Bundesländer - die eingetragene Lebenspartnerschaft der Ehe gleichgestellt. Für das Besoldungsrecht fehlt eine derartige Gleichstellung.
12
Wegen dieser bewussten Entscheidung des Besoldungsgesetzgebers, die in einer Lebenspartnerschaft lebenden Beamten nicht in den Kreis der nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG Anspruchsberechtigten einzubeziehen, lassen sich auch die Überlegungen nicht übertragen, mit denen das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - a.a.O.) die analoge Anwendung der tarifvertraglichen Regelung über die Gewährung eines Verheiratetenzuschlags an verheiratete Angestellte auf solche Angestellte, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen sind, bejaht hat. Nach Darstellung des Bundesarbeitsgerichts haben sich die Tarifvertragsparteien - auch nach dem Inkrafttreten des Lebenspartnerschaftsgesetzes - nicht mit der Frage befasst, ob auch Angestellte, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen sind, den Verheiratetenzuschlag erhalten sollen. Nur angesichts dieser planwidrigen Regelungslücke im Tarifrecht war für eine Analogie überhaupt Raum.
13
Der Ausschluss der in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebenden Beamten aus dem Kreis der nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG Anspruchsberechtigten verletzt kein höherrangiges Recht.
14
Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders zu behandeln, obwohl zwischen beiden Personengruppen keine Unterschiede solcher Art und solchen Gewichts bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (BVerfG, stRspr, vgl. Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - a.a.O. S. 352 m.w.N.). Der sachliche Unterschied, der die unterschiedliche besoldungsrechtliche Behandlung von verheirateten und in einer Lebenspartnerschaft lebenden Beamten rechtfertigt, ist nicht Heterosexualität bei den Verheirateten und Homosexualität bei den Lebenspartnern. Homosexualität der Partner ist nicht zwingendes Merkmal der eingetragenen Lebenspartnerschaft (BVerfG, Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - a.a.O. S. 317). Der Verheiratetenzuschlag nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG knüpft auch nicht an die persönliche Eigenschaft der Heterosexualität, sondern an den Familienstand "verheiratet" an, nicht anders als § 40 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BBesG an den Familienstand "verwitwet" und "geschieden". Der Unterschied zwischen dem Familienstand "verheiratet" und dem Familienstand "eingetragene Lebenspartnerschaft" rechtfertigt unterschiedliche Rechtsfolgen (BVerwG, Beschluss vom 29. Februar 2000 - BVerwG 1 B 82.99 - Buchholz 430.4 Versorgungsrecht Nr. 41). Der Gesetzgeber ist berechtigt, die Ehe gegenüber anderen Lebensgemeinschaften zu begünstigen (BVerfG, Urteil vom 17. Juli 2002 - 1 BvF 1, 2/01 - a.a.O. S. 348). Das Bestehen einer Ehe ist ein zureichender Grund für die Besserstellung. Es ist nicht, wie die Klägerin meint, weiter erforderlich, dass die Begünstigung des Verheirateten auch durch seine Situation im Übrigen, wie beispielsweise durch eine im Vergleich zu einem Ledigen höhere Unterhaltspflicht, gerechtfertigt ist. Der "besondere" verfassungsrechtliche Schutz, den nach Art. 6 Abs. 1 GG nur die Ehe genießt, stellt - bereits - den die Verschiedenbehandlung rechtfertigenden Unterschied dar (vgl. Urteil vom 3. November 2005 - BVerwG 2 C 16.04 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
15
Die Versagung des Verheiratetenzuschlags in den Fällen, in denen die Lebensgemeinschaft nicht Ehe, sondern eingetragene Lebenspartnerschaft ist, verletzt nicht das durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationsprinzip. Die Alimentationspflicht des Dienstherrn als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums erstreckt sich auf den Ehegatten und die Kinder des Beamten (BVerfG, Beschluss vom 30. März 1977 - 2 BvR 1039, 1045/75 - BVerfGE 44, 249 <267, 273>; BVerwG, Beschluss vom 4. August 1982 - BVerwG 2 B 101.81 - Buchholz 235 § 62 BBesG Nr. 1), nicht auf den Partner anderer Lebensgemeinschaften.
16
Der Anwendung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG mit seiner Beschränkung der Anspruchsberechtigung auf verheiratete Beamte steht auch nicht die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf entgegen (zum Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 - 1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 und 10/91 - BVerfGE 85, 191 sowie BVerwG, Urteil vom 3. November 2005 - BVerwG 2 C 9.05 - ). Die Richtlinie 2000/78/EG gebietet nicht, Vergütungsbestandteile, die verheirateten Beschäftigten gewährt werden, auch den Beschäftigten zukommen zu lassen, die eine Lebenspartnerschaft eingegangen sind. Derartige Vergütungsbestandteile und damit auch der Familienzuschlag der Stufe 1 für Verheiratete sind Leistungen, die allein wegen des Familienstandes gewährt werden. Die Richtlinie 2000/78/EG lässt nach Nr. 22 der Begründungserwägungen einzelstaatliche Rechtsvorschriften über den Familienstand und davon abhängige Leistungen unberührt. Diese Begründungserwägung gibt gemäß Art. 253 EG-Vertrag (früher Art. 190) einen der Gründe wieder, von dem der Rat als zuständiges Organ sich bei Erlass der Richtlinie hat leiten lassen, ist damit ein wesentlicher Bestandteil der Richtlinie und als solcher mitentscheidend für ihre Auslegung (EuGH, Urteil vom 23. Februar 1988 - Rs. 131/86 - Slg. 1988, I - 905 Rn. 37). Das gilt auch dann, wenn die Begründungserwägung nicht in den Text der Richtlinie aufgenommen worden ist.
17
Auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist die Verschiedenbehandlung von Eheleuten und eingetragenen Lebenspartnern bei der Gewährung von Vergütungsbestandteilen, die gezahlt werden, weil der Beschäftigte in einer Gemeinschaft mit einer weiteren Person lebt, keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung (EuGH, Urteil vom 31. Mai 2001 - Rs. C-122/99 P und C-125/99 P - NVwZ 2001, 1249).
18
Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt allerdings insofern revisibles Recht, als es der Klägerin einen Anspruch aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG mit der Begründung abspricht, sie habe Frau H. nicht im Sinne dieser Vorschrift in "ihre Wohnung aufgenommen". Nach der genannten Bestimmung gehören zur Stufe 1 des Familienzuschlags u.a. andere Beamte, Richter und Soldaten, die eine andere Person nicht nur vorübergehend in ihre Wohnung aufgenommen haben und ihr Unterhalt gewähren, weil sie gesetzlich oder sittlich dazu verpflichtet sind. Die Klägerin ist Frau H. zum Unterhalt verpflichtet (§ 5 des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften). Sie hat Frau H. auch in ihre Wohnung aufgenommen. Die Wohnung, in der die Klägerin mit Frau H. lebt, ist die Wohnung der Klägerin. Denn die Wohnung ist ihr in einer auf längere Dauer angelegten Weise wirtschaftlich zugeordnet (vgl. zu diesem Kriterium Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 43.88 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 19). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts trägt die Klägerin seit März 2001 die Kosten der Wohnung allein.
19
Unschädlich ist, dass Frau H. bereits vorher in die Wohnung eingezogen war und sie deshalb nach dem März 2001 nicht mehr Aufnahme im Sinne der Gestattung ihres Einzugs finden konnte. Es genügt, dass Frau H. mit dem Willen der Klägerin weiterhin in der Wohnung wohnt, die die Klägerin nunmehr allein unterhält. Aufgenommen im Sinne des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG in die eigene Wohnung hat der Beamte eine die Wohnung mitbewohnende und ursprünglich an deren Kosten beteiligte Person auch dann, wenn er dieser Person das weitere Verbleiben in der Wohnung ermöglicht, auch nachdem er alleiniger Kostenträger geworden ist. Schon im Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 43.88 - (a.a.O.) hat der Senat ausgeführt, dass es für das Merkmal der Aufnahme in die Wohnung des Beamten auf die zeitliche Reihenfolge des Einzugs in die Wohnung nicht ankommt. Es ist danach unerheblich, ob der Aufzunehmende in die bereits von dem Beamten bewohnte Wohnung eingezogen ist, ob umgekehrt der Beamte in die schon von dem Aufzunehmenden bewohnte Wohnung eingezogen ist oder beide gemeinsam die neue Wohnung bezogen haben, deren Kosten der Beamte von Anfang an oder - wie hier - ab einem späteren Zeitpunkt allein getragen hat. Die typische wirtschaftliche Mehrbelastung durch erhöhten Bedarf an Wohnraum hängt von dieser Reihenfolge nicht ab (Urteil vom 31. Mai 1990 - BVerwG 2 C 43.88 - a.a.O. S. 11/12).
20
Ungeachtet der unrichtigen Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG durch das Berufungsgericht ist das angefochtene Urteil im Ergebnis zu bestätigen. § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 BBesG versagt den Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 1, wenn für den Unterhalt der aufgenommenen Person Mittel zur Verfügung stehen, die das Sechsfache des Betrags des Familienzuschlags nach Stufe 1 übersteigen.
21
Ob Frau H. über Eigenmittel in dieser Höhe verfügt, hat der Verwaltungsgerichtshof - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig - nicht festgestellt. Trotz rechtlicher Erheblichkeit dieses Umstands kommt eine Zurückverweisung der Sache an den Verwaltungsgerichtshof nicht in Betracht. Eine tatrichterliche Feststellung, ob und welche Eigenmittel Frau H. zu ihrem Unterhalt zur Verfügung stehen, ist nicht möglich. Die Klägerin ist strikt dagegen, dass das Gericht hierüber etwas erfährt, und lehnt es deshalb ab, zu diesem Punkt Angaben zu machen.
22
Mit diesem Verhalten verletzt die Klägerin ihre Pflicht aus § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO und enthebt dadurch das Gericht der Pflicht, diesen entscheidungserheblichen Umstand aus dem persönlichen Lebenskreis der Klägerin zu ermitteln. Das auf das bewusste Verhalten der Klägerin zurückzuführende non liquet in Bezug auf das Vorhandensein ausreichender Eigenmittel bei Frau H. wirkt sich zu Lasten der Klägerin aus. Sie hat die nachteiligen Folgen ihrer mangelnden Mitwirkung zu tragen (Urteile vom 18. Dezember 1987 - BVerwG 7 C 49.87 - BVerwGE 78, 367 und vom 5. September 1991 - BVerwG 3 C 64.88 - Buchholz 451.90 EWG-Recht Nr. 101; Beschluss vom 1. Dezember 1994 - BVerwG 3 B 66.94 - Buchholz 427.7 § 35 FG Nr. 9) und kann deshalb mit ihrem Begehren keinen Erfolg haben.
23
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.