BVerwG 2 C 49.02
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:
Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Insoweit sind die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2002 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. August 2000 unwirksam.
Im Übrigen wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Berlin zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
I
Die Klägerin war von Februar 1992 bis Oktober 1996 als Beamtin auf Widerruf Referendarin im juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Berlin. Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 wurde sie ihrem Ausbildungsplan entsprechend dem Rechtsanwalt T. in Nordrhein-Westfalen für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Oktober 1994 zur Ausbildung in der Pflichtstation und durch weiteres Schreiben für die Zeit vom 1. November 1994 bis 30. April 1995 zur Ausbildung in der Wahlstation überwiesen. Wegen Mutterschutzes und Erziehungsurlaubs verlängerte sich die Ausbildung bei dem Rechtsanwalt bis zum 31. Januar 1996. Vom 13. Dezember 1995 bis 25. Januar 1996 war die Klägerin aufgrund einer erneuten Schwangerschaft dienstunfähig.
Nach mehrfacher Mahnung, über die Leistungen der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen, erklärte Rechtsanwalt T.: Die Referendarin sei die Tochter des Kollegen S., mit dem er in einer Sozietät gearbeitet habe. Ihm sei unbekannt, dass die Klägerin ihm zur Ausbildung überwiesen worden sei. Sie sei weder zu Ausbildungszwecken bei ihm erschienen noch für ihn tätig geworden. Es habe nicht einmal so etwas Ähnliches wie ein Vorstellungsgespräch gegeben.
Bei der Anhörung zu der Absicht, für die Zeit der Anwaltspflicht- und der Wahlstation den Verlust der Dienstbezüge festzustellen, gab die Klägerin an: Die Anwaltsstation habe sie in der Sozietät ihres Vaters geleistet, weil ihre Mutter bereit gewesen sei, ihre Kinder zu betreuen. Wegen der Überlastung des Sozius' habe ihr Vater in Absprache mit diesem von Beginn an ihre Ausbildung übernommen. Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt T. und ihrem Vater sei, was sich schon während ihrer Ausbildungsstation angebahnt habe, zwischenzeitlich zerrüttet; die Sozietät sei gekündigt und befinde sich in Auseinandersetzung.
Mit Bescheid vom 3. März 1997 stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. Mai bis 14. November 1994, 1. August bis 12. Dezember 1995 und vom 26. Januar bis 31. Januar 1996 dem Dienst unentschuldigt ferngeblieben sei und insoweit die Anwärterbezüge verloren habe.
Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei während der Anwaltsstation und der Wahlstation auch dann dem Dienst im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG schuldhaft ferngeblieben, wenn es zutreffen sollte, dass ihr Vater sie während dieser Zeit im Einverständnis mit seinem damaligen Sozius T. ausgebildet habe. Die Klägerin sei nicht zu dem für sie örtlich und zeitlich festgelegten Dienst erschienen. Für die Anwaltsstation einer Rechtsreferendarin sei die in der Zuweisungsverfügung bezeichnete Person Ausbildungsstelle. Deshalb genüge ein Referendar seiner Pflicht, zum Dienstantritt in der Anwaltsstation zu erscheinen, in örtlicher Hinsicht nicht schon dadurch, dass er sich in der Kanzlei einfinde, in der der zum Ausbilder bestimmte Anwalt tätig sei, sondern allein dadurch, dass er bei diesem selbst erscheine. Daran ändere nichts, dass die Klägerin stattdessen von ihrem in der gleichen Praxis tätigen Vater ausgebildet worden sein könnte. Nichts anderes gelte selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle, Rechtsanwalt T. habe ihrem Vater die Ausbildung übertragen oder überlassen. Komme es nicht zur Ausbildung durch den in der Zuweisungsverfügung bezeichneten Rechtsanwalt, schlage die Zuweisung fehl. Die Befugnis, Ort und Zeit der Dienstausübung zu bestimmen, falle an die Dienstbehörde zurück, die allein festlegen dürfe, bei welchem Rechtsanwalt der Referendar stattdessen ausgebildet werden solle.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2002 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. August 2000 sowie die Bescheide des Beklagten vom 3. März 1997 und 30. September 1997 aufzuheben sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid aufgehoben, soweit darin der Verlust der Anwärterbezüge der Klägerin für die Zeit vor dem 10. Mai 1994 festgestellt worden ist. In diesem Umfang haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
II
Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und die vorinstanzlichen Urteile für unwirksam zu erklären, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Übrigen führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann keine abschließende Sachentscheidung getroffen werden.
Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert der Beamte, Richter oder Soldat, der dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben ist, seine Bezüge für die Zeit des Fernbleibens. Der Verlust der Dienstbezüge stellt eine Ausnahme von der Pflicht des Dienstherrn zur fortlaufenden Besoldung des Beamten dar. Grund dieses Verlustes ist das ungerechtfertigte und verschuldete Nichterscheinen im Dienst und die damit verbundene Verweigerung der Dienstleistung. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit stellt die gesetzliche Regelung auf die nach Zeit und Ort konkretisierte ("formale") Dienstleistungspflicht ab. Die nach § 9 Satz 3 BBesG gebotene Feststellung ist keine disziplinarähnliche Sanktion eines Fehlverhaltens des Beamten. Vielmehr geht es um die Regelung einer Leistungsstörung. Der Beamte, der unberechtigt und schuldhaft seine Arbeitszeit verkürzt, soll nicht besser gestellt werden als der Beamte, der entsprechend festgesetzte Teilzeitarbeit leistet.
Die Klägerin hatte als Beamtin auf Widerruf Anspruch auf Anwärterbezüge (vgl. § 59 BBesG), die § 1 Abs. 3 BBesG als "Bezüge" im Sinne des § 9 Abs. 1 BBesG qualifiziert. Die Klägerin hatte auch "Dienst" im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG zu leisten. Bei der Bestimmung, was als Dienst geschuldet wird, ist den Besonderheiten des jeweiligen Dienstverhältnisses Rechnung zu tragen (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 1 DB 35.99 - BVerwGE 111, 153 ). Der Begriff "Dienst" in § 9 Satz 1 BBesG ist weit gefasst. Er schließt nicht nur die Erledigung von Dienstgeschäften zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ein, die einem Träger öffentlicher Verwaltung zugewiesen sind, sondern erstreckt sich auf sämtliche Leistungen, die der Beamte nach den für ihn geltenden Vorschriften im Rahmen des Dienstverhältnisses zu erbringen hat. Ein Amt im funktionellen Sinne, das der Referendar nicht ausübt, wird nicht vorausgesetzt.
Der Vorbereitungsdienst, der der zweiten Staatsprüfung obligatorisch vorausgeht (vgl. § 5 Abs. 1 DRiG) und der gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 JAG in der Fassung vom 4. November 1993 (GVBl Berlin S. 554) regelmäßig im Beamtenverhältnis auf Widerruf absolviert wird, ist "Dienst" im besoldungsrechtlichen Sinne. Der Dienst des Referendars besteht darin, sich der Ausbildung zu unterziehen, zu deren Zweck das Beamtenverhältnis begründet worden ist. Gemäß § 9 JAG gibt der Vorbereitungsdienst dem Referendar Gelegenheit, die durch das juristische Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erweitern und anzuwenden, die juristische Berufsausübung mit ihren gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Grundlagen und Auswirkungen kennen zu lernen und seine Erfahrungen kritisch zu verarbeiten. Er soll zu diesem Zweck praktische juristische Arbeit leisten und an Arbeitsgemeinschaften teilnehmen. Danach ist wesentlicher Inhalt des Vorbereitungsdienstes die Pflicht des Dienstherrn, geeignete Ausbildungsmöglichkeiten zu schaffen. Damit korrespondiert die Pflicht des Referendars, sich der Ausbildung ernsthaft zu widmen (vgl. Urteile vom 3. November 1976 - BVerwG 6 C 18.74 - Buchholz 237.6 § 75 LBG Niedersachsen Nr. 2 S. 3; vom 23. März 1977 - BVerwG 6 C 8.74 - BVerwGE 52, 183 ; vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 59.86 - BVerwGE 81, 298 ; auch BVerfG, Beschlüsse vom 12. April 1972 - 2 BvR 704/70 - BVerfGE 33, 44 und vom 7. Oktober 1992 - 2 BvR 1318/92 - DVBl 1992, 1597). Die Teilnahme an der Ausbildung berührt nicht ausschließlich eigene Interessen des Rechtsreferendars und ist nicht in dessen Belieben gestellt. Vielmehr ist die Verpflichtung, sich der Ausbildung zu unterziehen, wesentlicher Inhalt des Rechtsverhältnisses als Beamter auf Widerruf, das der Referendar freiwillig eingegangen ist.
§ 9 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht des Beamten, Richters oder Soldaten an (vgl. Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 ; vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 29.96 - BVerwGE 104, 230 ; Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 1 DB 35.99 - a.a.O. ). Mit dem Erscheinen am rechten Ort zur rechten Zeit bietet der Beamte seine Dienstleistung an. Der Verlust der Dienstbezüge ist die Folge der generellen Dienstverweigerung und keine Sanktion mangelhafter Diensterfüllung. Kommt der Beamte einzelnen Weisungen nicht nach oder erledigt er nicht das vorgesehene Arbeitspensum oder sind die von ihm erzielten Arbeitsergebnisse unbrauchbar, mag dies statusrechtliche, disziplinarrechtliche und auch besoldungsrechtliche Konsequenz haben, soweit es um leistungsorientierte Bezüge geht. Die "Schlechtleistung" rechtfertigt hingegen nicht den Verlust der Besoldung gemäß § 9 BBesG.
Die Dienstleistungspflicht der Referendare ist in örtlicher und zeitlicher Hinsicht regelmäßig nicht normativ oder durch allgemeine Anordnung konkretisiert. Wie sich die Ausbildung im Einzelnen gestalten soll, ergibt sich aus dem Ausbildungsplan, der gemäß § 23 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAO) vom 4. November 1993 (GVBl Berlin S. 558) vom Referendar vorgelegt und vom Präsidenten des Kammergerichts als verbindlich festgestellt wird, wenn er den Anforderungen des § 11 JAG genügt. Dieser Plan wird weiter konkretisiert durch die für den Rechtsreferendar verbindlichen Weisungen (vgl. § 24 Abs. 4 JAO). Daraus, dass dem Rechtsreferendar in der Regel weder ein räumlich-funktioneller Arbeitsplatz zugewiesen noch Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgegeben ist, folgt indessen nicht die uneingeschränkte Dispositionsfreiheit des Referendars über Zeit und Ort der Ausbildung. Die Weisungsbefugnis der Ausbildungsstellen gemäß § 24 Abs. 4 JAO erstreckt sich auch auf die örtliche und zeitliche Dimension des Vorbereitungsdienstes. Die Präsenzpflicht des Referendars bezieht sich auf sämtliche zeitlich und örtlich festgelegten Ausbildungsveranstaltungen. Dazu gehört auch die Pflicht, sich zu Beginn einer Ausbildungsstation bei dem Ausbilder vorzustellen, dem er zugewiesen ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 23. Oktober 1991 - Az.: 16 DC 91.28 21 - BayVBl 1992, 87).
Der Pflicht, zum Dienst zu erscheinen, genügt der Beamte in örtlicher Hinsicht nicht schon dann, wenn er sich in dem Gebäude oder in den Räumlichkeiten aufhält, in denen er den Dienst zu leisten hat oder in denen ihm weitere Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art der künftigen dienstlichen Betätigung erteilt werden sollen. Der "Ort der Dienstleistung" ist die exakte Lokalisierung des geschuldeten Dienstes. Deshalb hatte sich die Klägerin entsprechend der Zuweisungsverfügung der Präsidentin des Kammergerichts vom 6. Mai 1994 dort einzufinden, wo ihre Ausbildung vorgesehen und möglich war, also dort, wo ihr Ausbilder den weiteren Ablauf festlegen konnte. Als die Klägerin nach eigenen Angaben Anfang Mai 1994 und später in den Kanzleiräumen der Sozietät erschien, in der Rechtsanwalt T. tätig war, dort jedoch ihren Vater aufsuchte, konnte sie die planmäßig vorgesehene Ausbildung nicht aufnehmen. Sie war nicht der Sozietät zur Ausbildung zugewiesen, sondern dem individuell bestimmten Rechtsanwalt T. (vgl. § 24 Abs. 2 JAO).
Dass die Klägerin - wie sie vorgetragen hat - in der Anwaltsstation nicht von Rechtsanwalt T., sondern von ihrem Vater ausgebildet worden ist, stellt das Fernbleiben vom Dienst ebenfalls prinzipiell nicht in Frage. Welcher Rechtsanwalt die Ausbildung leitet, folgt aus der Überweisungsverfügung. Auf der Grundlage dieser Zuweisung übernimmt der Ausbilder die Verantwortung für die inhaltliche und methodische Gestaltung der Ausbildung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 JAO). Er ist verpflichtet, den Ausbildungsnachweis zu führen, die Beurteilung umfangreicherer Leistungen zu vermerken (vgl. § 30 JAO) und sich in einem Zeugnis über Leistungen und Befähigung des Referendars zu äußern (vgl. § 31 JAO). Auf die Auswahl des Ausbilders in der Auswahlstation hat der Referendar Einfluss, indem er den Ausbildungsplan entwirft (vgl. § 23 Abs. 1 JAO) und damit den Rechtsanwalt vorschlägt, der die Ausbildung durchführen soll. Eine spätere Änderung des Ausbildungsplans ist möglich und soll die Wünsche des Referendars berücksichtigen (vgl. § 23 Abs. 5 und 6 JAO). Solange der für die Klägerin festgelegte Ausbildungsplan von der Präsidentin des Kammergerichts nicht geändert worden war, blieb er verbindlich.
Deshalb war die Klägerin nicht befugt, sich eigenmächtig und ohne Änderung des Ausbildungsplans "ersatzweise" einen anderen Ausbilder zu suchen, auch wenn sich Unzuträglichkeiten bei dem vorgesehenen Ausbilder herausgestellt haben sollten.
Die Ausbildung des Referendars alternativ zu seinem Ausbildungsplan ist kein Dienst im Sinne des § 9 BBesG. Erscheint der Referendar nicht weisungsgemäß zur vorgegebenen Zeit am vorgegebenen Ort, bleibt er dem Dienst fern. Ebenso wenig wie andere Beamte, die dienstlichen Anordnungen unterworfen sind, ist der Rechtsreferendar befugt, selbst Zeit und Ort seiner Dienstleistung zu bestimmen, soweit diese durch Weisung festgelegt worden sind.
Allerdings trägt der Beamte nach § 9 Satz 1 BBesG nicht das Risiko, dass Zeit und Ort der Dienstleistung rechtsfehlerhaft festgelegt werden. Sollte Rechtsanwalt T. seiner Ausbildungsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht nachgekommen sein und die Ausbildung vollständig auf deren Vater übertragen haben, kann von einem Fernbleiben der Klägerin nicht mehr die Rede sein, wenn sie ihren Dienstverpflichtungen entsprechend einer solchen Absprache zwischen dem planmäßigen Ausbilder und dem Dritten nachgekommen ist. Zwar ist die Übertragung der Ausbildung auf einen Dritten unzulässig, soweit sie im Widerspruch zu dem Ausbildungsplan steht und der als Ausbilder Bestimmte seinen gesetzlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann; zudem hätte der Vater der Klägerin wegen der verwandtschaftlichen Beziehungen ohnehin nicht als ihr Ausbilder bestellt werden dürfen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts führen jedoch die rechtswidrige Beschäftigung wie auch die Nichtbeschäftigung eines Referendars als solche ebenso wenig zum Verlust der Anwärterbezüge gemäß § 9 Satz 1 BBesG wie die Vernachlässigung der Pflicht, den Leiter der Ausbildung (vgl. § 10 JAG) auf Unzuträglichkeiten im Ausbildungsverlauf hinzuweisen. Deshalb hat das Berufungsgericht aufzuklären, ob - wie die Klägerin vorgetragen hat - Rechtsanwalt T. ihre Ausbildung ihrem Vater übertragen hat. Sollte dies der Fall gewesen sein und die Klägerin den dienstort- und dienstzeitbezogenen Weisungen nachgekommen sein, ist ein Verlust der Anwärterbezüge nicht eingetreten. Um die Ermittlung dieser entscheidungserheblichen Umstände nachzuholen, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt auch für den erledigten Verfahrensteil der Schlussentscheidung vorbehalten.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Gründe
I
Die Klägerin war von Februar 1992 bis Oktober 1996 als Beamtin auf Widerruf Referendarin im juristischen Vorbereitungsdienst des Landes Berlin. Mit Schreiben vom 6. Mai 1994 wurde sie ihrem Ausbildungsplan entsprechend dem Rechtsanwalt T. in Nordrhein-Westfalen für die Zeit vom 1. Mai 1994 bis 31. Oktober 1994 zur Ausbildung in der Pflichtstation und durch weiteres Schreiben für die Zeit vom 1. November 1994 bis 30. April 1995 zur Ausbildung in der Wahlstation überwiesen. Wegen Mutterschutzes und Erziehungsurlaubs verlängerte sich die Ausbildung bei dem Rechtsanwalt bis zum 31. Januar 1996. Vom 13. Dezember 1995 bis 25. Januar 1996 war die Klägerin aufgrund einer erneuten Schwangerschaft dienstunfähig.
Nach mehrfacher Mahnung, über die Leistungen der Klägerin ein Zeugnis zu erteilen, erklärte Rechtsanwalt T.: Die Referendarin sei die Tochter des Kollegen S., mit dem er in einer Sozietät gearbeitet habe. Ihm sei unbekannt, dass die Klägerin ihm zur Ausbildung überwiesen worden sei. Sie sei weder zu Ausbildungszwecken bei ihm erschienen noch für ihn tätig geworden. Es habe nicht einmal so etwas Ähnliches wie ein Vorstellungsgespräch gegeben.
Bei der Anhörung zu der Absicht, für die Zeit der Anwaltspflicht- und der Wahlstation den Verlust der Dienstbezüge festzustellen, gab die Klägerin an: Die Anwaltsstation habe sie in der Sozietät ihres Vaters geleistet, weil ihre Mutter bereit gewesen sei, ihre Kinder zu betreuen. Wegen der Überlastung des Sozius' habe ihr Vater in Absprache mit diesem von Beginn an ihre Ausbildung übernommen. Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt T. und ihrem Vater sei, was sich schon während ihrer Ausbildungsstation angebahnt habe, zwischenzeitlich zerrüttet; die Sozietät sei gekündigt und befinde sich in Auseinandersetzung.
Mit Bescheid vom 3. März 1997 stellte der Beklagte fest, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. Mai bis 14. November 1994, 1. August bis 12. Dezember 1995 und vom 26. Januar bis 31. Januar 1996 dem Dienst unentschuldigt ferngeblieben sei und insoweit die Anwärterbezüge verloren habe.
Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei während der Anwaltsstation und der Wahlstation auch dann dem Dienst im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG schuldhaft ferngeblieben, wenn es zutreffen sollte, dass ihr Vater sie während dieser Zeit im Einverständnis mit seinem damaligen Sozius T. ausgebildet habe. Die Klägerin sei nicht zu dem für sie örtlich und zeitlich festgelegten Dienst erschienen. Für die Anwaltsstation einer Rechtsreferendarin sei die in der Zuweisungsverfügung bezeichnete Person Ausbildungsstelle. Deshalb genüge ein Referendar seiner Pflicht, zum Dienstantritt in der Anwaltsstation zu erscheinen, in örtlicher Hinsicht nicht schon dadurch, dass er sich in der Kanzlei einfinde, in der der zum Ausbilder bestimmte Anwalt tätig sei, sondern allein dadurch, dass er bei diesem selbst erscheine. Daran ändere nichts, dass die Klägerin stattdessen von ihrem in der gleichen Praxis tätigen Vater ausgebildet worden sein könnte. Nichts anderes gelte selbst dann, wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle, Rechtsanwalt T. habe ihrem Vater die Ausbildung übertragen oder überlassen. Komme es nicht zur Ausbildung durch den in der Zuweisungsverfügung bezeichneten Rechtsanwalt, schlage die Zuweisung fehl. Die Befugnis, Ort und Zeit der Dienstausübung zu bestimmen, falle an die Dienstbehörde zurück, die allein festlegen dürfe, bei welchem Rechtsanwalt der Referendar stattdessen ausgebildet werden solle.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2002 und des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. August 2000 sowie die Bescheide des Beklagten vom 3. März 1997 und 30. September 1997 aufzuheben sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigt ebenfalls das angefochtene Urteil.
Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung den angefochtenen Bescheid aufgehoben, soweit darin der Verlust der Anwärterbezüge der Klägerin für die Zeit vor dem 10. Mai 1994 festgestellt worden ist. In diesem Umfang haben die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.
II
Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und die vorinstanzlichen Urteile für unwirksam zu erklären, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Im Übrigen führt die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann keine abschließende Sachentscheidung getroffen werden.
Gemäß § 9 Satz 1 BBesG verliert der Beamte, Richter oder Soldat, der dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben ist, seine Bezüge für die Zeit des Fernbleibens. Der Verlust der Dienstbezüge stellt eine Ausnahme von der Pflicht des Dienstherrn zur fortlaufenden Besoldung des Beamten dar. Grund dieses Verlustes ist das ungerechtfertigte und verschuldete Nichterscheinen im Dienst und die damit verbundene Verweigerung der Dienstleistung. Aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit stellt die gesetzliche Regelung auf die nach Zeit und Ort konkretisierte ("formale") Dienstleistungspflicht ab. Die nach § 9 Satz 3 BBesG gebotene Feststellung ist keine disziplinarähnliche Sanktion eines Fehlverhaltens des Beamten. Vielmehr geht es um die Regelung einer Leistungsstörung. Der Beamte, der unberechtigt und schuldhaft seine Arbeitszeit verkürzt, soll nicht besser gestellt werden als der Beamte, der entsprechend festgesetzte Teilzeitarbeit leistet.
Die Klägerin hatte als Beamtin auf Widerruf Anspruch auf Anwärterbezüge (vgl. § 59 BBesG), die § 1 Abs. 3 BBesG als "Bezüge" im Sinne des § 9 Abs. 1 BBesG qualifiziert. Die Klägerin hatte auch "Dienst" im Sinne des § 9 Satz 1 BBesG zu leisten. Bei der Bestimmung, was als Dienst geschuldet wird, ist den Besonderheiten des jeweiligen Dienstverhältnisses Rechnung zu tragen (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 1 DB 35.99 - BVerwGE 111, 153 ). Der Begriff "Dienst" in § 9 Satz 1 BBesG ist weit gefasst. Er schließt nicht nur die Erledigung von Dienstgeschäften zur Erfüllung der öffentlichen Aufgaben ein, die einem Träger öffentlicher Verwaltung zugewiesen sind, sondern erstreckt sich auf sämtliche Leistungen, die der Beamte nach den für ihn geltenden Vorschriften im Rahmen des Dienstverhältnisses zu erbringen hat. Ein Amt im funktionellen Sinne, das der Referendar nicht ausübt, wird nicht vorausgesetzt.
Der Vorbereitungsdienst, der der zweiten Staatsprüfung obligatorisch vorausgeht (vgl. § 5 Abs. 1 DRiG) und der gemäß § 8 Abs. 5 Satz 1 JAG in der Fassung vom 4. November 1993 (GVBl Berlin S. 554) regelmäßig im Beamtenverhältnis auf Widerruf absolviert wird, ist "Dienst" im besoldungsrechtlichen Sinne. Der Dienst des Referendars besteht darin, sich der Ausbildung zu unterziehen, zu deren Zweck das Beamtenverhältnis begründet worden ist. Gemäß § 9 JAG gibt der Vorbereitungsdienst dem Referendar Gelegenheit, die durch das juristische Studium erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erweitern und anzuwenden, die juristische Berufsausübung mit ihren gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Grundlagen und Auswirkungen kennen zu lernen und seine Erfahrungen kritisch zu verarbeiten. Er soll zu diesem Zweck praktische juristische Arbeit leisten und an Arbeitsgemeinschaften teilnehmen. Danach ist wesentlicher Inhalt des Vorbereitungsdienstes die Pflicht des Dienstherrn, geeignete Ausbildungsmöglichkeiten zu schaffen. Damit korrespondiert die Pflicht des Referendars, sich der Ausbildung ernsthaft zu widmen (vgl. Urteile vom 3. November 1976 - BVerwG 6 C 18.74 - Buchholz 237.6 § 75 LBG Niedersachsen Nr. 2 S. 3; vom 23. März 1977 - BVerwG 6 C 8.74 - BVerwGE 52, 183 ; vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 59.86 - BVerwGE 81, 298 ; auch BVerfG, Beschlüsse vom 12. April 1972 - 2 BvR 704/70 - BVerfGE 33, 44 und vom 7. Oktober 1992 - 2 BvR 1318/92 - DVBl 1992, 1597). Die Teilnahme an der Ausbildung berührt nicht ausschließlich eigene Interessen des Rechtsreferendars und ist nicht in dessen Belieben gestellt. Vielmehr ist die Verpflichtung, sich der Ausbildung zu unterziehen, wesentlicher Inhalt des Rechtsverhältnisses als Beamter auf Widerruf, das der Referendar freiwillig eingegangen ist.
§ 9 BBesG knüpft an die nach Zeit und Ort festliegende formale Dienstleistungspflicht des Beamten, Richters oder Soldaten an (vgl. Urteile vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 ; vom 10. April 1997 - BVerwG 2 C 29.96 - BVerwGE 104, 230 ; Beschluss vom 11. Mai 2000 - BVerwG 1 DB 35.99 - a.a.O. ). Mit dem Erscheinen am rechten Ort zur rechten Zeit bietet der Beamte seine Dienstleistung an. Der Verlust der Dienstbezüge ist die Folge der generellen Dienstverweigerung und keine Sanktion mangelhafter Diensterfüllung. Kommt der Beamte einzelnen Weisungen nicht nach oder erledigt er nicht das vorgesehene Arbeitspensum oder sind die von ihm erzielten Arbeitsergebnisse unbrauchbar, mag dies statusrechtliche, disziplinarrechtliche und auch besoldungsrechtliche Konsequenz haben, soweit es um leistungsorientierte Bezüge geht. Die "Schlechtleistung" rechtfertigt hingegen nicht den Verlust der Besoldung gemäß § 9 BBesG.
Die Dienstleistungspflicht der Referendare ist in örtlicher und zeitlicher Hinsicht regelmäßig nicht normativ oder durch allgemeine Anordnung konkretisiert. Wie sich die Ausbildung im Einzelnen gestalten soll, ergibt sich aus dem Ausbildungsplan, der gemäß § 23 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Juristen (JAO) vom 4. November 1993 (GVBl Berlin S. 558) vom Referendar vorgelegt und vom Präsidenten des Kammergerichts als verbindlich festgestellt wird, wenn er den Anforderungen des § 11 JAG genügt. Dieser Plan wird weiter konkretisiert durch die für den Rechtsreferendar verbindlichen Weisungen (vgl. § 24 Abs. 4 JAO). Daraus, dass dem Rechtsreferendar in der Regel weder ein räumlich-funktioneller Arbeitsplatz zugewiesen noch Beginn und Ende der Arbeitszeit vorgegeben ist, folgt indessen nicht die uneingeschränkte Dispositionsfreiheit des Referendars über Zeit und Ort der Ausbildung. Die Weisungsbefugnis der Ausbildungsstellen gemäß § 24 Abs. 4 JAO erstreckt sich auch auf die örtliche und zeitliche Dimension des Vorbereitungsdienstes. Die Präsenzpflicht des Referendars bezieht sich auf sämtliche zeitlich und örtlich festgelegten Ausbildungsveranstaltungen. Dazu gehört auch die Pflicht, sich zu Beginn einer Ausbildungsstation bei dem Ausbilder vorzustellen, dem er zugewiesen ist (vgl. VGH München, Beschluss vom 23. Oktober 1991 - Az.: 16 DC 91.28 21 - BayVBl 1992, 87).
Der Pflicht, zum Dienst zu erscheinen, genügt der Beamte in örtlicher Hinsicht nicht schon dann, wenn er sich in dem Gebäude oder in den Räumlichkeiten aufhält, in denen er den Dienst zu leisten hat oder in denen ihm weitere Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Art der künftigen dienstlichen Betätigung erteilt werden sollen. Der "Ort der Dienstleistung" ist die exakte Lokalisierung des geschuldeten Dienstes. Deshalb hatte sich die Klägerin entsprechend der Zuweisungsverfügung der Präsidentin des Kammergerichts vom 6. Mai 1994 dort einzufinden, wo ihre Ausbildung vorgesehen und möglich war, also dort, wo ihr Ausbilder den weiteren Ablauf festlegen konnte. Als die Klägerin nach eigenen Angaben Anfang Mai 1994 und später in den Kanzleiräumen der Sozietät erschien, in der Rechtsanwalt T. tätig war, dort jedoch ihren Vater aufsuchte, konnte sie die planmäßig vorgesehene Ausbildung nicht aufnehmen. Sie war nicht der Sozietät zur Ausbildung zugewiesen, sondern dem individuell bestimmten Rechtsanwalt T. (vgl. § 24 Abs. 2 JAO).
Dass die Klägerin - wie sie vorgetragen hat - in der Anwaltsstation nicht von Rechtsanwalt T., sondern von ihrem Vater ausgebildet worden ist, stellt das Fernbleiben vom Dienst ebenfalls prinzipiell nicht in Frage. Welcher Rechtsanwalt die Ausbildung leitet, folgt aus der Überweisungsverfügung. Auf der Grundlage dieser Zuweisung übernimmt der Ausbilder die Verantwortung für die inhaltliche und methodische Gestaltung der Ausbildung (vgl. § 29 Abs. 1 Satz 1 JAO). Er ist verpflichtet, den Ausbildungsnachweis zu führen, die Beurteilung umfangreicherer Leistungen zu vermerken (vgl. § 30 JAO) und sich in einem Zeugnis über Leistungen und Befähigung des Referendars zu äußern (vgl. § 31 JAO). Auf die Auswahl des Ausbilders in der Auswahlstation hat der Referendar Einfluss, indem er den Ausbildungsplan entwirft (vgl. § 23 Abs. 1 JAO) und damit den Rechtsanwalt vorschlägt, der die Ausbildung durchführen soll. Eine spätere Änderung des Ausbildungsplans ist möglich und soll die Wünsche des Referendars berücksichtigen (vgl. § 23 Abs. 5 und 6 JAO). Solange der für die Klägerin festgelegte Ausbildungsplan von der Präsidentin des Kammergerichts nicht geändert worden war, blieb er verbindlich.
Deshalb war die Klägerin nicht befugt, sich eigenmächtig und ohne Änderung des Ausbildungsplans "ersatzweise" einen anderen Ausbilder zu suchen, auch wenn sich Unzuträglichkeiten bei dem vorgesehenen Ausbilder herausgestellt haben sollten.
Die Ausbildung des Referendars alternativ zu seinem Ausbildungsplan ist kein Dienst im Sinne des § 9 BBesG. Erscheint der Referendar nicht weisungsgemäß zur vorgegebenen Zeit am vorgegebenen Ort, bleibt er dem Dienst fern. Ebenso wenig wie andere Beamte, die dienstlichen Anordnungen unterworfen sind, ist der Rechtsreferendar befugt, selbst Zeit und Ort seiner Dienstleistung zu bestimmen, soweit diese durch Weisung festgelegt worden sind.
Allerdings trägt der Beamte nach § 9 Satz 1 BBesG nicht das Risiko, dass Zeit und Ort der Dienstleistung rechtsfehlerhaft festgelegt werden. Sollte Rechtsanwalt T. seiner Ausbildungsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht nachgekommen sein und die Ausbildung vollständig auf deren Vater übertragen haben, kann von einem Fernbleiben der Klägerin nicht mehr die Rede sein, wenn sie ihren Dienstverpflichtungen entsprechend einer solchen Absprache zwischen dem planmäßigen Ausbilder und dem Dritten nachgekommen ist. Zwar ist die Übertragung der Ausbildung auf einen Dritten unzulässig, soweit sie im Widerspruch zu dem Ausbildungsplan steht und der als Ausbilder Bestimmte seinen gesetzlichen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann; zudem hätte der Vater der Klägerin wegen der verwandtschaftlichen Beziehungen ohnehin nicht als ihr Ausbilder bestellt werden dürfen. Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts führen jedoch die rechtswidrige Beschäftigung wie auch die Nichtbeschäftigung eines Referendars als solche ebenso wenig zum Verlust der Anwärterbezüge gemäß § 9 Satz 1 BBesG wie die Vernachlässigung der Pflicht, den Leiter der Ausbildung (vgl. § 10 JAG) auf Unzuträglichkeiten im Ausbildungsverlauf hinzuweisen. Deshalb hat das Berufungsgericht aufzuklären, ob - wie die Klägerin vorgetragen hat - Rechtsanwalt T. ihre Ausbildung ihrem Vater übertragen hat. Sollte dies der Fall gewesen sein und die Klägerin den dienstort- und dienstzeitbezogenen Weisungen nachgekommen sein, ist ein Verlust der Anwärterbezüge nicht eingetreten. Um die Ermittlung dieser entscheidungserheblichen Umstände nachzuholen, ist die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt auch für den erledigten Verfahrensteil der Schlussentscheidung vorbehalten.
Dr. Silberkuhl Prof. Dawin Dr. Kugele
Full & Egal Universal Law Academy