BVerwG 2 C 9.04
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht A l b e r s
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. K u g e l e ,
G r o e p p e r , Dr. B a y e r und Dr. H e i t z
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2004 wird aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
I
Der Kläger, Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Bundesgrenzschutz und beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen als Kontroll- und Streifenbeamter eingesetzt, bewarb sich um eine der von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen als Entschärfer und Technische Fachkraft (BesGr A 8 - 9 mZ) bei den zum Grenzschutzpräsidium Nord gehörenden Bundesgrenzschutzämtern H./Flughafen B. sowie H./Flughafen H. Die Stellenausschreibungen richteten sich an alle Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes im Bundesgrenzschutz. Sie enthielten den Hinweis, dass eine endgültige Dienstpostenbesetzung die Erfüllung der obligatorischen Anforderungen und den erfolgreichen Abschluss der Verwendungsfortbildung zum Entschärfer konventioneller Spreng- und Brandvorrichtungen voraussetzt. Es bewarben sich auf die ausgeschriebenen Stellen bei dem Bundesgrenzschutzamt H./Flughafen B. 64 Beamte und bei dem Bundesgrenzschutzamt H./Flughafen H. 101 Beamte der Besoldungsgruppen A 7 bis A 9.
Die Beklagte lehnte die Bewerbungen des Klägers mit Bescheid vom 12. Juli 2002 mit der Begründung ab, das für ihn personalwirtschaftlich zuständige Grenzschutzpräsidium Mitte habe nach erfolgter Einzelfallprüfung dessen Abkömmlichkeit nicht feststellen können, sodass die Bewerbungen des Klägers nicht hätten berücksichtigt werden können.
Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage auf Neubescheidung der Bewerbungsgesuche abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Ablehnung der Bewerbungen sei formell und materiell rechtmäßig. Soweit der Beamte seine Versetzung begehre, habe er lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wobei der Dienstherr die organisatorischen und personalwirtschaftlichen Belange gegen die persönlichen Interessen des Beamten abzuwägen habe, in der Gewichtung der verschiedenen Aspekte jedoch weitgehend frei sei. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den personalwirtschaftlichen Erwägungen des Grenzschutzpräsidiums Mitte den Vorrang eingeräumt habe, weil der Personalfehlbestand beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen sehr hoch und nur zu einem geringen Teil durch Abordnungen ausgeglichen sei. Darüber hinaus habe sich die Sicherheitslage seit dem 11. September 2001 verschärft. Die Einschätzung der Sicherheitslage und der sich daraus ergebende Personalbedarf entziehe sich einer Überprüfung durch die Gerichte. Ein Personalgespräch über die Unabkömmlichkeit des Klägers habe nicht geführt werden müssen; es hätte an den Schlussfolgerungen des Dienstherrn nichts ändern können. Die Ermessensausübung verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des Amtes im Sinne dieser Vorschrift sei funktional zu verstehen und richte sich auf die Chancengleichheit bei der staatsbürgerlichen Beteiligung an der Erledigung der öffentlichen Aufgaben. Dieses Teilhaberecht sei aber nicht unmittelbar auf einen bestimmten Status gerichtet. Art. 33 Abs. 2 GG verbürge zwar ein Gleichheitsrecht, der Anspruch auf Gleichbehandlung setze indes voraus, dass sich diejenigen, die das Recht für sich reklamierten, in einer vergleichbaren Lage befänden. Unter diesem Aspekt sowie wegen der Treuebindung des Beamten nach Art. 33 Abs. 4 GG seien die jeweils unterschiedlichen Belange des Dienstherrn zu berücksichtigen. Daher könne ein Dienstherr das Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt jeweils und in dem Umfang einschränken, wie dies zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben erforderlich und angemessen sei. Den Kriterien der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung komme insoweit nur die Bedeutung zu, eine sachlich und fachlich motivierte Beschränkung des staatsbürgerlichen Gleichbehandlungs- und Teilhaberechts zu rechtfertigen, also ungeeignete oder im Vergleich zu anderen Bewerbern weniger geeignete Personen von der tatsächlichen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben berechtigterweise ausschließen zu können. Art. 33 Abs. 2 GG benenne Kriterien, die nach Maßgabe gesetzlicher Entscheidungen oder organisationspolitischer Entschließungen eines Dienstherrn zur Beschränkung des Zugangsrechts führen könnten. Danach sei der Ausschluss des Klägers vom Auswahlverfahren vor Eintritt in diese Stufe der Auswahl wegen der hinreichend begründeten Unabkömmlichkeit bei seiner Beschäftigungsdienststelle in F. rechtlich nicht zu beanstanden.
Hiergegen richtet sich die Sprungrevision des Klägers. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2004 sowie die Bescheide der Beklagten vom 12. Juli 2002, vom 22. Januar 2003 und vom 24. März 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbungsgesuche des Klägers vom 28. April 2002 neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
Die Revision des Klägers ist mit der Folge der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.
Die Sprungrevision ist zulässig. Das Verwaltungsgericht hat sie im Urteil zugelassen; hieran ist der Senat gebunden (§ 134 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat die Zustimmung der Beklagten zur Sprungrevision mit der Revisionsschrift vorgelegt (§ 134 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Einer isolierten Anfechtung der ablehnenden Bescheide bedarf es nicht, weil dem Aufhebungsbegehren keine eigene prozessuale Bedeutung zukommt (vgl. Urteil vom 21. Mai 1976 - BVerwG 4 C 80.74 - BVerwGE 51, 15 ).
Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbungsgesuche, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen hat, die Bewerbungen des Klägers um die Dienstposten beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen H. oder beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen B. hätten schon wegen der Unabkömmlichkeit auf seinem damaligen Dienstposten beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr war die Beklagte gehalten, auch den Kläger in das Auswahlverfahren einzubeziehen, das nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen war.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 ). Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum andern trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 ; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 , vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - jeweils m.w.N.).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O.).
Eine Verpflichtung der Beklagten auf die leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich allerdings nicht schon deshalb, weil Dienstposten bei einer Behörde zu besetzen waren, bei der die meisten Bewerber nicht beschäftigt waren. Vielmehr können sich diejenigen Bewerber nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, mit denen die Stellen durch eine bloße Änderung des Aufgabenbereichs, eine Umsetzung, eine Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt werden. Nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung des 2. und 6. Revisionssenats sowie des Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (vgl. Urteile vom 25. Januar 1967 - BVerwG 6 C 58.65 - BVerwGE 26, 65, vom 7. März 1968 - BVerwG 2 C 11.64 - Buchholz 232 § 54 BBG Nr. 1, vom 13. Februar 1969 - BVerwG 2 C 114.65 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 11, vom 27. Mai 1975 - BVerwG 2 A 4.72 - Buchholz 232 § 26 Nr. 16, vom 30. November 1978 - BVerwG 2 C 24.77 - Buchholz 232 § 26 Nr. 19, vom 22. Mai 1980 - BVerwG 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144, vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 , vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334, vom 12. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 21.95 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 15 sowie Beschlüsse vom 31. Januar 1974 - BVerwG 6 B 3.74 - Buchholz 237.6 § 31 NdsLBG Nr. 1, vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 und vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesarbeitsgericht abgewichen, ohne das nach § 10 RSpEinhG i.V.m. § 11 Abs. 2 VwGO gebotene Verfahren eingeleitet zu haben (vgl. Urteile vom 11. August 1998 - 9 AZR 155/97 - BAGE 89, 300 und vom 5. November 2002 - 9 AZR 451/01 - BAGE 103, 212). Auf die Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es vorliegend jedoch nicht an, weil sich die Beklagte durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt hat, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 3 GG zu beachten.
Das zuständige Grenzschutzpräsidium Nord hat sich entschlossen, die vakanten Dienstposten beim Flughafen H. Interessenten in einem Amt der Besoldungsgruppe A 7 bis A 9 zu übertragen, und hat die Stellen entsprechend ausgeschrieben. Damit hat es sich entschieden, die Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, und sich auf die Auslese festgelegt. Den ausgewählten Beamten sollten die Stellen endgültig übertragen werden, wenn sie sich bewährt, insbesondere die erforderliche Verwendungsfortbildung erfolgreich absolviert haben würden. Insoweit kann dahinstehen, ob die ausgeschriebenen Dienstposten mit der Bewertung "A 8 bis A 9 mit Zulage" auch für den Kläger mit einem Amt nach der Besoldungsgruppe A 8 "Beförderungsdienstposten" waren, die schon deshalb nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzen waren (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ). Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BLV darf nämlich ein Beförderungsamt erst verliehen werden, wenn die Voraussetzungen des § 11 BLV erfüllt sind. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat der Beamte seine Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nachzuweisen (vgl. auch § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG). Da nur der erfolgreich Erprobte die Chance der Beförderung hat, wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um einen "Beförderungsdienstposten".
Die Beklagte hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Organisationsermessens dafür entschieden, in die Auswahl auch Umsetzungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos einzubeziehen. Obgleich sich der Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nur auf das Statusamt erstreckt, hat diese Entscheidung zur Folge, dass die Beklagte nicht nur die Beförderungsbewerber, sondern auch die Versetzungsbewerber in das an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtende Auswahlverfahren einzubeziehen hat (vgl. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 26 Nr. 19 m.w.N.). Zwar haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusveränderung versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Vielmehr hat der Dienstherr ein in seiner Organisationsfreiheit begründetes Wahlrecht zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung, dessen Ausübung im pflichtgemäßen Ermessen der für den Dienstherrn handelnden Behörden steht (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 und vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - a.a.O. jeweils m.w.N.). Entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch "reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese "Organisationsgrundentscheidung" (vgl. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - a.a.O.) seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden. Ein unter den Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden. Die eine Selbstverpflichtung begründende Organisationsgrundentscheidung ist auch von den Gerichten solange zu beachten, wie sie von dem Dienstherrn nicht geändert worden ist.
Der Anspruch des Klägers auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren ist nicht wegen des vom Verwaltungsgericht festgestellten erhöhten Personalbedarfs bei der Dienststelle, bei der er beschäftigt ist, eingeschränkt. Zwar ist die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen - hier: des Bundesgrenzschutzes - ein verfassungsrechtliches Schutzgut, das auch eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruches nach Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen vermag. Ein verstärkter Personalbedarf bei einer einzelnen Dienststelle stellt die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsbereichs in aller Regel jedoch nicht in Frage, dies insbesondere dann nicht, wenn die Möglichkeiten eines dienststellenübergreifenden (überörtlichen oder überregionalen) Ausgleichs nicht erschöpfend in Anspruch genommen werden.
Zu den Aufgaben des Bundesgrenzschutzes gehören die Gefahrenabwehr auf den Flughäfen sowie die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1998 - 2 BvF 3/92 - BVerfGE 97, 198 ). Beide Aufgaben sind zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter zwingend erforderlich. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts lassen indessen nicht die Schlussfolgerung zu, dass der Bundesgrenzschutz seine Aufgaben am Flughafen F. nicht mehr erfüllen kann, wenn der Kläger und eventuell auch weitere Bedienstete von dort wegversetzt würden. Nach den tatrichterlichen Feststellungen bestand im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung in dieser Behörde ein hoher Personalbedarf, der durch Abordnungen nur zum Teil ausgeglichen werden konnte. Zudem hat die Beklagte auf die Verschärfung der Sicherheitslage seit den Ereignissen am 11. September 2001 in New York hingewiesen. Diese Feststellungen begründen keine Gefährdung des dem Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen übertragenen Auftrages. Vielmehr lässt sich daraus nur entnehmen, dass der Dienstbetrieb zwar beeinträchtigt gewesen sein mag, jedoch nicht mit der Folge schwerwiegender Defizite. Auch ist nicht festgestellt, dass die Möglichkeiten personeller Ausgleichsmaßnahmen erschöpfend in Anspruch genommen wären.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers scheitert nicht bereits daran, dass er in dem vorsorglich durchgeführten Auswahlverfahren nach seinem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsprofil keine hinreichende Rangstelle für die in Bremen und in Hannover zu besetzenden Dienstposten erreicht hat. Denn der Kläger hat die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens in Abrede gestellt und das Verwaltungsgericht hat zu diesem Auswahlverfahren keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die eine revisionsgerichtliche Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit erlauben. Demzufolge kann der Senat nicht darüber befinden, ob der geltend gemachte Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung nicht mehr besteht, weil der Kläger bereits nach den Kriterien der Bestenauslese zu Recht unberücksichtigt geblieben ist.
Wegen dieser fehlenden tatrichterlichen Feststellungen kann der erkennende Senat über die Revision nicht entscheiden; die Sache muss deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Verwaltungsgericht wird das nachgeschobene Auswahlverfahren im Rahmen eines wertenden Vergleichs zwischen den Bewerbern aus verschiedenen Besoldungsgruppen zu
überprüfen haben, um beurteilen zu können, ob die dem Kläger zugeordnete Rangstelle im Verhältnis zu sämtlichen Mitbewerbern entsprechend seinem Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsprofil zutreffend ist.
Gründe
I
Der Kläger, Polizeiobermeister (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Bundesgrenzschutz und beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen als Kontroll- und Streifenbeamter eingesetzt, bewarb sich um eine der von der Beklagten ausgeschriebenen Stellen als Entschärfer und Technische Fachkraft (BesGr A 8 - 9 mZ) bei den zum Grenzschutzpräsidium Nord gehörenden Bundesgrenzschutzämtern H./Flughafen B. sowie H./Flughafen H. Die Stellenausschreibungen richteten sich an alle Beamten des mittleren und gehobenen Dienstes im Bundesgrenzschutz. Sie enthielten den Hinweis, dass eine endgültige Dienstpostenbesetzung die Erfüllung der obligatorischen Anforderungen und den erfolgreichen Abschluss der Verwendungsfortbildung zum Entschärfer konventioneller Spreng- und Brandvorrichtungen voraussetzt. Es bewarben sich auf die ausgeschriebenen Stellen bei dem Bundesgrenzschutzamt H./Flughafen B. 64 Beamte und bei dem Bundesgrenzschutzamt H./Flughafen H. 101 Beamte der Besoldungsgruppen A 7 bis A 9.
Die Beklagte lehnte die Bewerbungen des Klägers mit Bescheid vom 12. Juli 2002 mit der Begründung ab, das für ihn personalwirtschaftlich zuständige Grenzschutzpräsidium Mitte habe nach erfolgter Einzelfallprüfung dessen Abkömmlichkeit nicht feststellen können, sodass die Bewerbungen des Klägers nicht hätten berücksichtigt werden können.
Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage auf Neubescheidung der Bewerbungsgesuche abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Die Ablehnung der Bewerbungen sei formell und materiell rechtmäßig. Soweit der Beamte seine Versetzung begehre, habe er lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wobei der Dienstherr die organisatorischen und personalwirtschaftlichen Belange gegen die persönlichen Interessen des Beamten abzuwägen habe, in der Gewichtung der verschiedenen Aspekte jedoch weitgehend frei sei. Es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den personalwirtschaftlichen Erwägungen des Grenzschutzpräsidiums Mitte den Vorrang eingeräumt habe, weil der Personalfehlbestand beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen sehr hoch und nur zu einem geringen Teil durch Abordnungen ausgeglichen sei. Darüber hinaus habe sich die Sicherheitslage seit dem 11. September 2001 verschärft. Die Einschätzung der Sicherheitslage und der sich daraus ergebende Personalbedarf entziehe sich einer Überprüfung durch die Gerichte. Ein Personalgespräch über die Unabkömmlichkeit des Klägers habe nicht geführt werden müssen; es hätte an den Schlussfolgerungen des Dienstherrn nichts ändern können. Die Ermessensausübung verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Der Begriff des Amtes im Sinne dieser Vorschrift sei funktional zu verstehen und richte sich auf die Chancengleichheit bei der staatsbürgerlichen Beteiligung an der Erledigung der öffentlichen Aufgaben. Dieses Teilhaberecht sei aber nicht unmittelbar auf einen bestimmten Status gerichtet. Art. 33 Abs. 2 GG verbürge zwar ein Gleichheitsrecht, der Anspruch auf Gleichbehandlung setze indes voraus, dass sich diejenigen, die das Recht für sich reklamierten, in einer vergleichbaren Lage befänden. Unter diesem Aspekt sowie wegen der Treuebindung des Beamten nach Art. 33 Abs. 4 GG seien die jeweils unterschiedlichen Belange des Dienstherrn zu berücksichtigen. Daher könne ein Dienstherr das Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt jeweils und in dem Umfang einschränken, wie dies zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben erforderlich und angemessen sei. Den Kriterien der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung komme insoweit nur die Bedeutung zu, eine sachlich und fachlich motivierte Beschränkung des staatsbürgerlichen Gleichbehandlungs- und Teilhaberechts zu rechtfertigen, also ungeeignete oder im Vergleich zu anderen Bewerbern weniger geeignete Personen von der tatsächlichen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben berechtigterweise ausschließen zu können. Art. 33 Abs. 2 GG benenne Kriterien, die nach Maßgabe gesetzlicher Entscheidungen oder organisationspolitischer Entschließungen eines Dienstherrn zur Beschränkung des Zugangsrechts führen könnten. Danach sei der Ausschluss des Klägers vom Auswahlverfahren vor Eintritt in diese Stufe der Auswahl wegen der hinreichend begründeten Unabkömmlichkeit bei seiner Beschäftigungsdienststelle in F. rechtlich nicht zu beanstanden.
Hiergegen richtet sich die Sprungrevision des Klägers. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 19. Januar 2004 sowie die Bescheide der Beklagten vom 12. Juli 2002, vom 22. Januar 2003 und vom 24. März 2003 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über die Bewerbungsgesuche des Klägers vom 28. April 2002 neu zu entscheiden.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
II
Die Revision des Klägers ist mit der Folge der Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Verhandlung und Entscheidung begründet.
Die Sprungrevision ist zulässig. Das Verwaltungsgericht hat sie im Urteil zugelassen; hieran ist der Senat gebunden (§ 134 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Kläger hat die Zustimmung der Beklagten zur Sprungrevision mit der Revisionsschrift vorgelegt (§ 134 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO).
Die Klage ist als Verpflichtungsklage statthaft (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Einer isolierten Anfechtung der ablehnenden Bescheide bedarf es nicht, weil dem Aufhebungsbegehren keine eigene prozessuale Bedeutung zukommt (vgl. Urteil vom 21. Mai 1976 - BVerwG 4 C 80.74 - BVerwGE 51, 15 ).
Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbungsgesuche, weil das Verwaltungsgericht die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen hat, die Bewerbungen des Klägers um die Dienstposten beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen H. oder beim Bundesgrenzschutzamt Flughafen B. hätten schon wegen der Unabkömmlichkeit auf seinem damaligen Dienstposten beim Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen unberücksichtigt bleiben dürfen. Vielmehr war die Beklagte gehalten, auch den Kläger in das Auswahlverfahren einzubeziehen, das nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen war.
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 ). Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gewährleistet werden. Zum andern trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 ; BVerwG, Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 , vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - jeweils m.w.N.).
Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Einschränkungen, die den Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes relativieren. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können deshalb als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht, also nur um den optimierenden Ausgleich mit anderen verfassungsgeschützten Interessen, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O.).
Eine Verpflichtung der Beklagten auf die leistungsbezogenen Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich allerdings nicht schon deshalb, weil Dienstposten bei einer Behörde zu besetzen waren, bei der die meisten Bewerber nicht beschäftigt waren. Vielmehr können sich diejenigen Bewerber nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, mit denen die Stellen durch eine bloße Änderung des Aufgabenbereichs, eine Umsetzung, eine Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung besetzt werden. Nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung des 2. und 6. Revisionssenats sowie des Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Denn aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen. Die Ausübung dieses Rechts steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn (vgl. Urteile vom 25. Januar 1967 - BVerwG 6 C 58.65 - BVerwGE 26, 65, vom 7. März 1968 - BVerwG 2 C 11.64 - Buchholz 232 § 54 BBG Nr. 1, vom 13. Februar 1969 - BVerwG 2 C 114.65 - Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 11, vom 27. Mai 1975 - BVerwG 2 A 4.72 - Buchholz 232 § 26 Nr. 16, vom 30. November 1978 - BVerwG 2 C 24.77 - Buchholz 232 § 26 Nr. 19, vom 22. Mai 1980 - BVerwG 2 C 30.78 - BVerwGE 60, 144, vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 , vom 1. Juni 1995 - BVerwG 2 C 20.94 - BVerwGE 98, 334, vom 12. Juni 1996 - BVerwG 1 WB 21.95 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 15 sowie Beschlüsse vom 31. Januar 1974 - BVerwG 6 B 3.74 - Buchholz 237.6 § 31 NdsLBG Nr. 1, vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 und vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32). Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesarbeitsgericht abgewichen, ohne das nach § 10 RSpEinhG i.V.m. § 11 Abs. 2 VwGO gebotene Verfahren eingeleitet zu haben (vgl. Urteile vom 11. August 1998 - 9 AZR 155/97 - BAGE 89, 300 und vom 5. November 2002 - 9 AZR 451/01 - BAGE 103, 212). Auf die Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es vorliegend jedoch nicht an, weil sich die Beklagte durch Wahl und Ausgestaltung des Verfahrens zur Besetzung der vakanten Stelle selbst verbindlich darauf festgelegt hat, den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 3 GG zu beachten.
Das zuständige Grenzschutzpräsidium Nord hat sich entschlossen, die vakanten Dienstposten beim Flughafen H. Interessenten in einem Amt der Besoldungsgruppe A 7 bis A 9 zu übertragen, und hat die Stellen entsprechend ausgeschrieben. Damit hat es sich entschieden, die Dienstposten auf der Grundlage eines Auswahlverfahrens nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzen, und sich auf die Auslese festgelegt. Den ausgewählten Beamten sollten die Stellen endgültig übertragen werden, wenn sie sich bewährt, insbesondere die erforderliche Verwendungsfortbildung erfolgreich absolviert haben würden. Insoweit kann dahinstehen, ob die ausgeschriebenen Dienstposten mit der Bewertung "A 8 bis A 9 mit Zulage" auch für den Kläger mit einem Amt nach der Besoldungsgruppe A 8 "Beförderungsdienstposten" waren, die schon deshalb nach dem Leistungsgrundsatz zu besetzen waren (vgl. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 ). Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 1 BLV darf nämlich ein Beförderungsamt erst verliehen werden, wenn die Voraussetzungen des § 11 BLV erfüllt sind. Nach Satz 1 dieser Vorschrift hat der Beamte seine Eignung für einen höher bewerteten Dienstposten in einer Erprobungszeit nachzuweisen (vgl. auch § 12 Abs. 2 Nr. 4 BRRG). Da nur der erfolgreich Erprobte die Chance der Beförderung hat, wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um einen "Beförderungsdienstposten".
Die Beklagte hat sich im Rahmen des ihr zustehenden Organisationsermessens dafür entschieden, in die Auswahl auch Umsetzungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos einzubeziehen. Obgleich sich der Amtsbegriff des Art. 33 Abs. 2 GG nur auf das Statusamt erstreckt, hat diese Entscheidung zur Folge, dass die Beklagte nicht nur die Beförderungsbewerber, sondern auch die Versetzungsbewerber in das an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtende Auswahlverfahren einzubeziehen hat (vgl. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 26 Nr. 19 m.w.N.). Zwar haben Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusveränderung versetzt werden wollen, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Vielmehr hat der Dienstherr ein in seiner Organisationsfreiheit begründetes Wahlrecht zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung, dessen Ausübung im pflichtgemäßen Ermessen der für den Dienstherrn handelnden Behörden steht (vgl. Beschlüsse vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 - BVerwGE 95, 73 und vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - a.a.O. jeweils m.w.N.). Entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessens jedoch für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch "reine" Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschränkt er durch diese "Organisationsgrundentscheidung" (vgl. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - a.a.O.) seine Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden. Ein unter den Bedingungen des Art. 33 Abs. 2 GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachträglichen Einschränkungen nur aus Gründen unterworfen werden, die den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden. Die eine Selbstverpflichtung begründende Organisationsgrundentscheidung ist auch von den Gerichten solange zu beachten, wie sie von dem Dienstherrn nicht geändert worden ist.
Der Anspruch des Klägers auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren ist nicht wegen des vom Verwaltungsgericht festgestellten erhöhten Personalbedarfs bei der Dienststelle, bei der er beschäftigt ist, eingeschränkt. Zwar ist die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen - hier: des Bundesgrenzschutzes - ein verfassungsrechtliches Schutzgut, das auch eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruches nach Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen vermag. Ein verstärkter Personalbedarf bei einer einzelnen Dienststelle stellt die Funktionsfähigkeit des Verwaltungsbereichs in aller Regel jedoch nicht in Frage, dies insbesondere dann nicht, wenn die Möglichkeiten eines dienststellenübergreifenden (überörtlichen oder überregionalen) Ausgleichs nicht erschöpfend in Anspruch genommen werden.
Zu den Aufgaben des Bundesgrenzschutzes gehören die Gefahrenabwehr auf den Flughäfen sowie die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs (vgl. BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1998 - 2 BvF 3/92 - BVerfGE 97, 198 ). Beide Aufgaben sind zum Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter zwingend erforderlich. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichts lassen indessen nicht die Schlussfolgerung zu, dass der Bundesgrenzschutz seine Aufgaben am Flughafen F. nicht mehr erfüllen kann, wenn der Kläger und eventuell auch weitere Bedienstete von dort wegversetzt würden. Nach den tatrichterlichen Feststellungen bestand im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung in dieser Behörde ein hoher Personalbedarf, der durch Abordnungen nur zum Teil ausgeglichen werden konnte. Zudem hat die Beklagte auf die Verschärfung der Sicherheitslage seit den Ereignissen am 11. September 2001 in New York hingewiesen. Diese Feststellungen begründen keine Gefährdung des dem Bundesgrenzschutzamt F.-Flughafen übertragenen Auftrages. Vielmehr lässt sich daraus nur entnehmen, dass der Dienstbetrieb zwar beeinträchtigt gewesen sein mag, jedoch nicht mit der Folge schwerwiegender Defizite. Auch ist nicht festgestellt, dass die Möglichkeiten personeller Ausgleichsmaßnahmen erschöpfend in Anspruch genommen wären.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers scheitert nicht bereits daran, dass er in dem vorsorglich durchgeführten Auswahlverfahren nach seinem Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsprofil keine hinreichende Rangstelle für die in Bremen und in Hannover zu besetzenden Dienstposten erreicht hat. Denn der Kläger hat die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens in Abrede gestellt und das Verwaltungsgericht hat zu diesem Auswahlverfahren keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, die eine revisionsgerichtliche Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit erlauben. Demzufolge kann der Senat nicht darüber befinden, ob der geltend gemachte Anspruch auf erneute Entscheidung über die Bewerbung nicht mehr besteht, weil der Kläger bereits nach den Kriterien der Bestenauslese zu Recht unberücksichtigt geblieben ist.
Wegen dieser fehlenden tatrichterlichen Feststellungen kann der erkennende Senat über die Revision nicht entscheiden; die Sache muss deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Das Verwaltungsgericht wird das nachgeschobene Auswahlverfahren im Rahmen eines wertenden Vergleichs zwischen den Bewerbern aus verschiedenen Besoldungsgruppen zu
überprüfen haben, um beurteilen zu können, ob die dem Kläger zugeordnete Rangstelle im Verhältnis zu sämtlichen Mitbewerbern entsprechend seinem Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsprofil zutreffend ist.
Full & Egal Universal Law Academy