BVerwG 2 VR 2.05
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. April 2006
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dawin, Dr. Bayer
und Dr. Heitz
beschlossen:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, den Antragsteller in das Auswahlverfahren des höheren Dienstes einzubeziehen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu zwei Dritteln und der Antragsteller zu einem Drittel. Der Wert des Streitgegenstandes wird für den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung auf 5 000 € festgesetzt. Gründe I
1 Der Antragsteller wurde bis zur Beendigung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit am 30. Juni 2005 beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Auf seine Bewerbung für eine unbefristete Anstellung beim BND wurde ihm mitgeteilt, dass er zum Auswahlverfahren nicht zugelassen werde. Sein hiergegen gerichteter Widerspruch wurde zurückgewiesen. Über die rechtzeitig erhobene Klage mit dem Antrag, über den Antrag des Klägers auf Zulassung zum Auswahlverfahren des Bundesnachrichtendienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, ist bislang nicht entschieden.
2 Mit dem am 22. Dezember 2005 eingegangenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt der Antragsteller, 1. die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, den Antragsteller zum nächsten Auswahlverfahren des höheren Dienstes des Bundesnachrichtendienstes zuzulassen, hilfsweise, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, über den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zum nächsten Auswahlverfahren des höheren Dienstes des Bundesnachrichtendienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, 2. festzustellen, dass der Unterabteilungsleiter ... des BND, Herr X, wegen Besorgnis der Befangenheit im Rahmen des Auswahlverfahrens des Antragstellers von der Auswahlkommission nach §§ 21 Abs. 1, 21 Abs. 2, 88, 20 Abs. 4 VwVfG auszuschließen ist.
3 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen. II
4 Für die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.
5 1. Der Antrag hat teilweise Erfolg. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihm wesentliche Nachteile drohen, wenn die begehrte Regelung zu seinen Gunsten nicht ergeht, und dass ihm ein Anspruch auf Teilnahme an einem Auswahlverfahren für den höheren Dienst zur Auswahl sog. anderer Bewerber zusteht. Ein weiteres Abwarten ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, zumal es ihm nur um die Sicherung seiner Position in dem Auswahlverfahren geht, ohne dass damit eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten vorweggenommen wird. Sachlich ist es nicht gerechtfertigt, bereits nach dem derzeit erreichten Verfahrensstand die Bewerbung des Antragstellers endgültig abzulehnen. Das ist aber der Fall, wenn dieser vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wird.
6 Zwar gewähren weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen einfachgesetzlichen Vorschriften des Bundes einen Anspruch auf Übernahme in den öffentlichen Dienst, namentlich in ein Beamtenverhältnis (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334 ; BVerwG, Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19 S. 3). Entschließt sich der Dienstherr, eine freie Stelle zu besetzen, ist die Auswahl unter den Bewerbern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Die Entscheidung darüber, ob der Bewerber den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens und der Laufbahn genügt, trifft der Dienstherr in Wahrnehmung einer Beurteilungsermächtigung. Sie bewirkt im Ergebnis, dass die Eignungseinschätzung von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüft werden kann (stRspr, vgl. Urteile vom 7. Mai 1981 a.a.O. und vom 15. Juni 1989 - BVerwG 2 A 3.86 - Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 4; Beschluss vom 17. März 1993 - BVerwG 2 B 25.93 - Buchholz 237.7 § 104 NWLBG Nr. 6). Nur der Dienstherr soll durch die für ihn handelnden Organe nach dem erkennbaren Sinn der Regelung über die Auslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Ernennungsbewerber den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen eines konkreten Amtes und der Laufbahn entspricht. Allerdings folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass die Entscheidung über die Berücksichtigung oder die Ablehnung des Bewerbers grundsätzlich nur auf unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte gestützt werden darf. Ein Bewerber kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die vom Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - DVBl 2006, 316, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen).
7 Der Dienstherr kann im Rahmen der ihm obliegenden Prüfung über die Eignung eines Beamtenbewerbers auch in einem „gestuften Auswahlverfahren“ befinden. So ist es durchaus zulässig, bei einer ersten Auswahl solche Bewerber auszuschließen, die die allgemeinen Ernennungsvoraussetzungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens von vornherein nicht genügen oder die aus sonstigen Gründen für das Amt nicht in Betracht kommen. Diese Kandidaten müssen nicht mehr in einen Eignungs- und Leistungsvergleich einbezogen werden. Jede Auswahlentscheidung muss allerdings auf einer tragfähigen Sachverhaltsermittlung und einer sorgfältigen Abwägung beruhen. Das gilt auch und insbesondere, wenn die Auswahl auf einer Beurteilung der persönlichen, charakterlichen Eignung beruht.
8 Diesen Anforderungen wird die Entscheidung der Antragsgegnerin, den Antragsteller von dem weiteren Auswahlverfahren auszuschließen, nicht gerecht. Ihre Entscheidung hat sie allein auf die folgende Einschätzung des Unterabteilungsleiters X gestützt: „Schwieriger Einzelfall, der aufgrund Persönlichkeitsbild hier: Anspruchsdenken und Ausbildung hier: Humanmediziner sich für das Auswahlverfahren nicht empfiehlt.“ Diese Begründung trägt die Ablehnung nicht. Allein ein vom Antragsteller etwa zum Ausdruck gebrachtes Bestreben, beruflich voranzukommen, vermag die persönliche Eignung nicht in Frage zu stellen. Allenfalls ein übersteigerter Ehrgeiz könnte einen Eignungsmangel darstellen. Davon geht jedoch die Antragsgegnerin selbst nicht aus.
9 Auch die Vorbildung des Klägers ist nach dem Vortrag der Beteiligten kein Grund, den Antragsteller nicht mehr am weiteren Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen. Die Antragsgegnerin hat selbst vorgetragen, dass sie jederzeit in größerem Umfang „andere Bewerber“ einstellt. Von diesen dürfen gemäß § 21 BBG, § 38 BLV ein bestimmter Vorbildungsgang und der für Laufbahnbewerber vorgeschriebene Vorbereitungsdienst nicht gefordert werden. Dass nach den Anforderungen der in absehbarer Zeit zu besetzenden Dienstposten Qualifikationen erwartet werden, die der Kläger nicht vorzuweisen hat, hat die Antragsgegnerin nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.
10 2. Der weitere Antrag, den Unterabteilungsleiter X wegen Besorgnis der Befangenheit von der Auswahlkommission auszuschließen, ist abzulehnen. Ungeachtet der Frage, ob der Vortrag des Antragstellers ausreicht, um Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Unterabteilungsleiters zu begründen, schließt § 44a VwGO eine solche Anordnung aus. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Diese Regelung gilt auch für Anträge nach § 123 VwGO (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 44a Rn. 4 m.w.N.), da bereits der Wortlaut weit gefasst ist und sich auf alle Rechtsbehelfe bezieht und es darüber hinaus der Sinn der Vorschrift ausschließt, einen Anspruch auf eine isolierte behördliche Verfahrenshandlung im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes durchzusetzen.
11 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
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