BVerwG 2 VR 4.24
In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 3. März 2025 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Schübel-Pfister beschlossen:
Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert des Verfahrens wird auf 20 033,67 € festgesetzt.
1 Das Verfahren betrifft das Auswahlverfahren für die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens beim Bundesnachrichtendienst (BND). Die Antragstellerin ist derzeit als Gleichstellungsbeauftragte vom Dienst freigestellt; sie rügt insbesondere die fiktive Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung.
2 Die Antragstellerin ist Regierungsamtsrätin (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird seit ... im Geschäftsbereich des BND verwendet. Am 25. April 2020 ist sie zur Gleichstellungsbeauftragten beim BND bestellt und hierfür von ihren dienstlichen Tätigkeiten freigestellt worden. Zum Stichtag 1. April 2018 erhielt die Antragstellerin ihre letzte dienstliche Beurteilung vor der Freistellung, die mit dem abschließenden Gesamturteil der Note "sieben" auf der damals neunstufigen Skala des BND-Beurteilungssystems versehen war. Für den Stichtag 1. Oktober 2020 erhielt sie eine (erste) fiktive Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung mit dem Gesamturteil der Note "vier" der zwischenzeitlich sechsstufigen Beurteilungsskala des BND. Den hiergegen von der Antragstellerin erhobenen Widerspruch wies der BND mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 6. Januar 2023 zurück. Gegen die (zweite) fiktive Nachzeichnung ihrer Regelbeurteilung vom 5. Dezember 2023 zum Stichtag 1. März 2023, bei der ihr das Gesamturteil der Note "drei" zuerkannt wurde, hat die Antragstellerin nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage erhoben (- 2 A 7.24 -), über die noch nicht entschieden ist.
3 Im Januar 2024 schrieb der BND den streitgegenständlichen, mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesO bewerteten Dienstposten als "Sachbearbeiter (m/w/d) Auswertung für Gefährdungssachverhalte" förderlich für Beamte der Besoldungsgruppe A 12 BBesO aus. Nach der Stellenausschreibung sind die Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus dem Studienbereich "Nachrichtendienste" sowie Fremdsprachenkenntnisse Englisch entsprechend SLP 2 "konstitutive" Anforderungen für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren. Alternativ ist das Auswahlverfahren für Beamte mit der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes außerhalb des Studienbereichs "Nachrichtendienste" oder des gehobenen sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienstes geöffnet, sofern sich der Bewerber bereits in mindestens einer regelbeurteilten Verwendung in einer Tätigkeit im gehobenen Dienst mit Schwerpunkt "Auswertung oder Nachrichtenbearbeitung" mit einer Mindestdauer von zwei Jahren bewährt hat.
4 Auf die Bewerbung der Antragstellerin teilte ihr der BND mit Schreiben vom 8. November 2024 mit, dass die Auswahl auf die Beigeladene gefallen sei, die in der Gesamtschau besser bewertet sei. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch erhoben und am 2. Dezember 2024 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie rügt die Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung als rechtsfehlerhaft. Es fehle bereits an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Unabhängig hiervon seien auch die in der Beurteilungsrichtlinie enthaltenen Vorgaben nicht eingehalten. Die Vergleichsgruppe sei nicht zu Beginn der Freistellung gebildet worden und zu klein. Sie setze sich unzutreffend zusammen, weil eine Bewertung des Merkmals "Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern" nicht gefordert worden sei. Mit der Vorgabe, dass die Mitglieder zum Stichtag 1. März 2023 in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 regelbeurteilt wurden, werde eine unzulässige und die Antragstellerin benachteiligende Beschränkung der Vergleichsgruppe vorgenommen. Der zum Ersatz der ausgeschiedenen Mitglieder vorgenommenen Erweiterung der Vergleichsgruppe fehle der Sachgrund. Schließlich sei die berufliche Entwicklung der Antragstellerin nicht umfassend nachgezeichnet und das Tätigkeitsprofil der Gleichstellungsbeauftragten nicht berücksichtigt worden.
5 Auf Nachfrage des Gerichts teilte die Antragstellerin mit, dass sie ihre Tätigkeit als Gleichstellungsbeauftragte auch im Erfolgsfall fortsetzen wolle. Sie beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, vorläufig − bis der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. März 2023 erteilt worden ist − einen (fiktiven) Dienstposten der Wertigkeit eines Statusamts der Besoldungsgruppe A 13g BBesO freizuhalten.
6 Zum 6. Dezember 2024 besetzte die Antragsgegnerin den streitgegenständlichen Dienstposten mit der Beigeladenen. Sie sicherte zu, dass der Antragstellerin hieraus im Falle eines Obsiegens im gerichtlichen Eilverfahren keine Nachteile bei einer erneuten Auswahlentscheidung erwachsen würden und die Wahrnehmung des streitgegenständlichen Dienstpostens dabei ausgeblendet würde.
7 Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen entgegengetreten und hat vorgetragen, die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende dienstliche Beurteilung der Antragstellerin sei bereits in Bestandskraft erwachsen. Unabhängig hiervon erweise sich die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung auch als rechtmäßig, insbesondere sei die Vergleichsgruppe ermessensfehlerfrei gebildet worden. Dies gelte auch, soweit die personelle Zusammensetzung der Vergleichsgruppe habe geändert werden müssen. Ein Mitglied der ursprünglichen Vergleichsgruppe (Herr R) sei während des Beurteilungszeitraums in den Ruhestand versetzt worden und habe zum Stichtag 1. März 2023 keine dienstliche Beurteilung mehr erhalten. Da die Vergleichsgruppe damit nur noch aus vier Personen bestanden hätte, habe sie angepasst werden müssen. Hierzu seien die Kriterien der Vergleichsgruppenbildung weiter gefasst und auch Beamte einbezogen worden, die ihre Laufbahnbefähigung drei Jahre früher oder später als die Antragstellerin erlangt hätten und deren Ernennung zum Regierungsamtsrat drei Jahre früher oder später erfolgt sei als diejenige der Antragstellerin. Unter Anwendung dieser Kriterien hätten zwei weitere Personen (Herr V und Herr H) in die Vergleichsgruppe einbezogen werden können. Ausgehend von der Entwicklung innerhalb dieser Vergleichsgruppe sei die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin mit dem Gesamturteil der Note "drei" fortzuschreiben gewesen. Die Vergleichsgruppe sei auch hinreichend groß und rechtzeitig gebildet worden. Das Merkmal "Führung" habe nicht berücksichtigt werden müssen, weil eine Führungsverantwortung weder für die Verwendung als Sachbearbeiter noch für die Aufgabenbeschreibung des Dienstpostens prägend sei. Auch die von der Antragstellerin als Gleichstellungsbeauftragte erbrachten Tätigkeiten seien im Rahmen der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung nicht zu berücksichtigen. Schließlich bestehe mit § 28 Abs. 3 BGleiG eine ausreichende formell-gesetzliche Grundlage für die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung. Zweifel an der Auswahlentscheidung habe die Antragstellerin nicht aufgezeigt. Angesichts des Umstands, dass sie mit dem Gesamturteil der Note "drei" bewertet worden sei, die Beigeladene aber mit der Spitzennote "sechs", sei diese eindeutig besser geeignet.
8 Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag abzulehnen.
9 Die Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
10 Die Vertreterin des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren und führt in Abstimmung mit dem Bundesministerium des Innern und für Heimat aus, die Ermächtigungsgrundlage in § 21 Abs. 3 Nr. 6 BBG erweise sich bei verfassungskonformer Auslegung als hinreichend bestimmt. Der Wille des Gesetzgebers, auch denjenigen Personen, für die mangels beurteilungsfähiger dienstlicher Tätigkeit keine dienstliche Beurteilung vorliege, eine Verwirklichung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Rechte zu ermöglichen, werde hinreichend deutlich. Die Vorgabe eines konkreten Verfahrens und namentlich die Festlegung eines bestimmten Fördermodells sowie der hierfür maßgeblichen Kriterien durch den Gesetzgeber sei nicht erforderlich. Sollte man dies anders sehen, sei jedenfalls die Fortgeltung des bestehenden Rechtszustands für einen Übergangszeitraum erforderlich, weil ohne eine vorübergehende Weitergeltung die für die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlichen Auswahlentscheidungen nicht getroffen werden könnten.
11 Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakten sowie die Gerichtsakte des vorliegenden Eilverfahrens und des in Bezug auf die der Antragstellerin zum Stichtag 1. März 2023 erteilte Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung anhängigen Hauptsacheverfahrens (- 2 A 7.24 -) verwiesen.
12 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist nicht begründet. Die Antragstellerin hat zwar die Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung und damit einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht (1.). Ihr steht aber kein Anordnungsanspruch für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Seite (2.). Die Antragstellerin kann die der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung zwar noch rügen (a). Für die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung bedarf es auch einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage, an der es gegenwärtig fehlt (b). Bei Anwendung der übergangsweise noch heranzuziehenden Verwaltungspraxis sind Rechtsfehler der der Antragstellerin erteilten Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (c). Der von der Antragstellerin begehrte Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zur Sicherung der Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs jedenfalls nicht erforderlich, weil ihre Auswahl auch bei Annahme der Fehlerhaftigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung nicht ernstlich möglich erscheint (d).
13 1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund i. S. v. § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den begehrten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.
14 Zwar ist Gegenstand des Verfahrens nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amts, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (vgl. BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27 und vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 - BVerwGE 164, 84 Rn. 22 ff.). Ausschreibung und Auswahlentscheidung sind vielmehr ausdrücklich nur auf die Vergabe eines Dienstpostens bezogen. Diese kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, sodass der Antragstellerin nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 25. September 2024 - 2 VR 1.24 - NVwZ 2024, 1933 Rn. 19 m. w. N.).
15 Mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ist auch keine "Anwartschaft" oder in sonstiger Weise rechtlich gesicherte Position im Hinblick auf die Vergabe des höherwertigeren Statusamts verbunden (BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 2023 - 2 VR 3.23 - BVerwGE 180, 275 Rn. 12). Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens begründet keinen Anspruch auf Beförderung (BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 1970 - 6 C 55.68 - BVerwGE 36, 218 <222> und vom 11. Dezember 2014 - 2 C 51.13 - BVerwGE 151, 114 Rn. 16). Die Einstufung und Wertigkeit des Dienstpostens, den der Beamte innehat, ist vielmehr kein den Vorgaben des Grundsatzes der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Kriterium (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103>; Beschluss vom 24. September 2008 - 2 B 117.07 - DÖD 2009, 99 <100>; ebenso BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 22 f.).
16 Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 - 2 VR 10.23 - NVwZ 2024, 827 Rn. 14 ff. m. w. N.). Der von der Antragsgegnerin zur Nachbesetzung vorgesehene und mit der Besoldungsgruppe A 13g BBesO bewertete Dienstposten stellt für die Antragstellerin, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO innehat, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG; vgl. zur ämtergleichen Umsetzung dagegen BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 18). Diese Vorwirkung ist mit der bewusst "förderlichen" Besetzung des Dienstpostens durch Beamte mit einem Statusamt der niedrigeren Besoldungsgruppe A 12 BBesO von der Antragsgegnerin auch beabsichtigt.
17 Der Umstand, dass die Antragstellerin den Dienstposten gar nicht wahrnehmen und an ihrer Freistellung festhalten möchte, ändert hieran nichts (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Stand September 2024, § 28 BGleiG 2015 Rn. 316). Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BGleiG darf die Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Der Dienstherr muss ihr daher eine berufliche Entwicklung ermöglichen, wie sie ohne Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre. Um einen beruflichen Aufstieg und insbesondere eine Beförderung zu erreichen, ist im dienstpostenorientierten Personalentwicklungsmodell des BND die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens von zentraler Bedeutung (vgl. Ziffer I.4 der Richtlinie zur Durchführung von Verfahren zur internen förderlichen Besetzung von Dienstposten und Auswahl von Bewerberinnen und Bewerbern
18 2. Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung aufgezeigt. Zwar kann sie Fehler in der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens geltend machen (a). Für die von der Antragsgegnerin gebildete und der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung zugrunde liegende fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung fehlt es auch an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage (b). Bei Anwendung der übergangsweise noch heranzuziehenden Verwaltungspraxis sind Rechtsfehler der für die Antragstellerin erstellten Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich (c). Jedenfalls ist der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nicht erforderlich, weil die Auswahl der Antragstellerin auch bei Annahme einer Fehlerhaftigkeit ihrer fortgeschriebenen dienstlichen Beurteilung nicht ernstlich möglich erscheint (d).
19 a) Entgegen der von der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren geäußerten Auffassung kann sich die Antragstellerin auf die Fehlerhaftigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. März 2023 noch berufen.
20 Jedenfalls mit der handschriftlich unterzeichneten Widerspruchsbegründung vom 25. Juni 2024 hat die Antragstellerin einen den Formanforderungen aus § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG i. V. m. § 70 Abs. 1 VwGO entsprechenden Widerspruch gegen ihre dienstliche Beurteilung erhoben. Auf die Frage, ob bereits die E-Mail vom 14. März 2024 − trotz des Fehlens einer qualifizierten elektronischen Signatur − den maßgeblichen Formanforderungen ausnahmsweise entsprach, weil die Verwendung des internen BND-Kommunikationsnetzes eine sichere Urheberschaft der Antragstellerin gewährleistete, kommt es daher nicht an.
21 Diese Widerspruchserhebung war auch rechtzeitig. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats setzt auch die Leistungs- oder Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 BBG ein Vorverfahren nach den Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung voraus; die Regelungen über den Lauf der Widerspruchsfrist finden auf die dienstliche Beurteilung indes keine Anwendung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 - 2 B 108.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 72 Rn. 11 m. w. N.). Anhaltspunkte für die Annahme einer Verwirkung sind weder von der Antragsgegnerin vorgetragen noch sonst ersichtlich.
22 b) Die fiktive Fortschreibung einer dienstlichen Beurteilung von Beamten bedarf im Hinblick auf ihre Berücksichtigung im Rahmen einer an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage, an der es gegenwärtig fehlt.
23 aa) In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen in Rechtsnormen geregelt werden müssen (BVerwG, Urteil vom 9. September 2021 - 2 A 3.20 - BVerwGE 173, 213 Rn. 14 m. w. N.).
24 Die früher vorherrschende Vorstellung, dass sich ein Beamter mit dem Eintritt ins Beamtenverhältnis einem "besonderen Gewaltverhältnis" unterwirft, das keiner Regelung durch Rechtsnormen bedarf, ist seit langem überholt (vgl. zur Grundrechtsberechtigung von Beamten bereits BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1975 - 2 BvL 13/73 - BVerfGE 39, 334 <366>). Aus dem Umstand, dass bestimmte Regelungsbereiche nach "hergebrachter Weise" nur durch Verwaltungsvorschrift oder jedenfalls nicht in einer dem Gesetzesvorbehalt genügenden Weise normiert sind, kann daher nicht auf die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben geschlossen werden. Vielmehr gilt gerade für das Beamtenverhältnis und die Verwirklichung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG, dass sich die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage "unter einem aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel" anders darstellen kann als noch vor einigen Jahren oder Jahrzehnten (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 57).
25 Die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen für die Berufung in ein Beamtenverhältnis durch Laufbahnverordnungen hat das Bundesverfassungsgericht daher beanstandet (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 51). In der Folge hat der Senat auch für die Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen von Beamten die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung angenommen (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 - BVerwGE 160, 370 Rn. 33 ff.). In entsprechender Weise hat der für das Beihilferecht der Beamten zuständige 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes betont (vgl. zuletzt etwa BVerwG, Urteil vom 21. März 2024 - 5 C 5.22 - ZBR 2024, 346 Rn. 11 ff.).
26 Auch die dienstliche Beurteilung hat ihre Regelung traditionell nur in Laufbahnvorschriften gefunden. Dies ist von der Rechtsprechung zunächst gebilligt worden. Mit der Einführung eines verbindlichen Richtwertsystems, bei dem die Einordnung des Beamten in die quotierten Noten faktisch über seine künftigen Beförderungsmöglichkeiten entscheidet, ist die Erforderlichkeit einer normativen Grundlage indes erkannt und eingefordert worden (vgl. für das Soldatenrecht bereits BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 31 ff.).
27 Die grundsätzliche Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes und damit das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG hat der Senat für das Beamtenrecht durch Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - betont (BVerwGE 169, 254 Rn. 16 sowie nachfolgend Urteile vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 32 ff., vom 9. September 2021 - 2 A 3.20 - BVerwGE 173, 213 Rn. 14 und vom 15. Dezember 2021 - 2 A 1.21 - NVwZ 2022, 737 Rn. 15; Beschluss vom 20. Juni 2022 - 2 B 45.21 - NVwZ 2022, 1828 Rn. 13). Seitdem ist klargestellt, dass die wesentlichen Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen vom Gesetzgeber bestimmt werden müssen.
28 Dienstliche Beurteilungen sind − rechtlich wie tatsächlich − das entscheidende Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht des Beamten auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31, 36; BVerwG, Beschluss vom 17. März 2021 - 2 B 3.21 - ZBR 2021, 254 <256>) entschieden wird. Angesichts dieser Bedeutung von dienstlichen Beurteilungen für die nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidungen können die Vorgaben für die Erstellung von Beurteilungen nicht allein Verwaltungsvorschriften überlassen bleiben. Die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung müssen vielmehr durch Rechtsnorm geregelt werden.
29 Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Verwirklichung eines Grundrechts oder − wie hier − eines grundrechtsgleichen Rechts maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen. Wesentlich in diesem Sinne sind alle Regelungen, die für die Verwirklichung dieses Rechts erhebliche Bedeutung haben und sie besonders intensiv betreffen (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - BVerfGE 98, 218 <251> und Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 52). Diese Voraussetzungen sind für die dienstliche Beurteilung von Beamten erfüllt. Zudem ist die Regelungsform des Gesetzes für das Beamtenverhältnis typisch und sachangemessen; die wesentlichen Inhalte des Beamtenrechts sind daher durch Gesetz zu regeln (BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 - BVerfGE 81, 363 <386> und vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 u. a. - BVerfGE 139, 19 Rn. 57).
30 bb) Klargestellt hat der Senat auch, dass sich die Anforderungen für die Regelbeurteilung der vom Beamten erbrachten Leistungen aus dem jeweiligen Statusamt ergeben und diesem Umstand auch dann Rechnung getragen werden muss, wenn ein Beamter während des Regelbeurteilungszeitraums befördert worden ist (BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 - 2 A 7.22 - BVerwGE 180, 292 Rn. 37 ff.). Hieran hält der Senat auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich geäußerte Kritik (vgl. etwa OVG Magdeburg, Beschluss vom 21. Mai 2024 - 1 M 23/24 - NVwZ-RR 2024, 820 Rn. 15 ff.; VGH Kassel, Beschluss vom 2. Juli 2024 - 1 B 649/24 - juris Rn. 34; Ott, NVwZ 2024, 334 <339> oder Bracher, DVBl. 2024, 423; differenzierend dagegen Lorse, ZTR 2024, 430 und Millgramm, DVBl. 2024, 1257) fest (vgl. zur Klarstellung, dass sich die fachliche Leistung auf die "im jeweiligen Statusamt" erbrachten Leistungen bezieht, auch § 2 Abs. 4 des Referentenentwurfs des Bundesministeriums des Innern und für Heimat zur Novellierung der Bundeslaufbahnverordnung vom 23. Oktober 2024).
31 Nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 20) liegt dem gesetzlichen Regelungssystem in § 21 Abs. 1 Satz 1 und § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG die Vorstellung zugrunde, dass die dienstliche Beurteilung an den Auswahlkriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren ist, damit sie die Grundlage für nachfolgende Auswahlentscheidungen darstellen kann. Diesen Zusammenhang kann der Gesetzgeber zwar grundsätzlich lösen; in diesem Falle könnte die dienstliche Beurteilung indes keine taugliche Grundlage mehr für nachfolgende Auswahlentscheidungen bieten.
32 Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ist für den Bewerbervergleich "in erster Linie" das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung maßgeblich (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - NVwZ 2013, 573 Rn. 12). Das Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung nimmt damit einen wesentlichen Teil nachfolgender Auswahlentscheidungen − die Einschätzung und Bewertung des betroffenen Bewerbers − abschließend vorweg (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 45). Der Dienstherr kann aber nur dann auf die dienstliche Beurteilung als maßgebliche Entscheidungsgrundlage seiner Auswahl abstellen, wenn sich hieraus verlässliche Bewertungen für die Ämtervergabe ergeben.
33 Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Grundlage für den Bewerbervergleich setzt insbesondere voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Zentraler Gesichtspunkt der Aussagekraft einer Bewertung der von einem Beamten erbrachten Leistung ist der Maßstab. Beziehen sich die beurteilten Leistungen auf unterschiedliche Statusämter, können die Beurteilungen nicht unmittelbar miteinander verglichen und insbesondere nicht allein im Hinblick auf das Gesamturteil in eine Rangfolge gebracht werden. Ausdrücklich hat das Bundesverfassungsgericht hierzu formuliert: "Vielmehr gebietet es der Leistungsgrundsatz, bei einem Vergleich des Gesamtergebnisses auch etwaige Unterschiede im Maßstab der Beurteilung der Bewerber zu berücksichtigen" (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - NVwZ 2013, 573 Rn. 13). Beurteilungen, die sich auf unterschiedliche Statusämter beziehen, sind nicht "wesentlich gleich" (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 59). Damit fehlt auch die Rechtfertigung, den Leistungsvergleich unmittelbar und ausschließlich auf das Gesamturteil der Beurteilungen zu beziehen.
34 Maßstab für die Regelbeurteilung des Beamten kann − und darf − aber nur das Statusamt sein, das der Beamte im Zeitpunkt der Dienstleistung innegehabt hat. Es gibt keine sachliche Rechtfertigung dafür, den Beamten − rückwirkend − an einem strengeren Maßstab zu messen, den er im Zeitpunkt der Dienstverrichtung nicht zu leisten brauchte und dessen Anforderungen damals auch nicht an ihn gestellt worden sind. Bezugspunkt des Grundsatzes, dass bei dienstlichen Beurteilungen mit gleichem Gesamturteil der Inhaber des höheren Statusamts grundsätzlich als besser bewertet betrachtet werden kann, ist − gerade − die Überlegung, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691 Rn. 15).
35 Ausgangspunkt der Beurteilung der vom Beamten erbrachten fachlichen Leistung ist sein Statusamt, weil für diese Vergleichsgruppe "ausreichend identische Leistungsanforderungen" gelten (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 43). Unbeschadet der auf den jeweiligen Dienstposten ggf. völlig unterschiedlichen Aufgaben und Tätigkeiten ist ein Vergleich der Inhaber desselben Statusamts − in rechtlicher Hinsicht − möglich, weil für sie im Wesentlichen gleiche Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Von einem Beamten wird erwartet, dass er (grundsätzlich) alle Aufgaben wahrnehmen und erfüllen kann, die seinem Statusamt entsprechen (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2024 - 2 VR 10.23 - NVwZ 2024, 827 Rn. 31 m. w. N.). In dieser (theoretischen) Vergleichbarkeit der von Beamten desselben Statusamts erbrachten Leistungen liegen Grund und Grenze der Vergleichbarkeit ihrer Beurteilungen.
36 In der Senatsrechtsprechung ist dies mit den Worten beschrieben worden, dass "§ 50 Abs. 2 Satz 1 BLV i. V. m. Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls nur einen Vergleich von Beamten zu[lässt], für die im Wesentlichen gleiche Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Beamten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. [...] Ausreichend identische Leistungsanforderungen für die Annahme einer hinreichend homogenen Gruppe sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats vielmehr nur für Beamte 'derselben Laufbahn und desselben Statusamts' gegeben" (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 42 f.).
37 Bezugspunkt und Maßstab der dienstlichen Beurteilung sind damit die Leistungsanforderungen, die sich aus den Anforderungen des jeweiligen Amtes ergeben. Den Anforderungen des höherwertigen Amtes hat ein Beamter aber erst ab seiner Beförderung zu genügen. Auch das ist ständige Rechtsprechung: "Dienstliche Beurteilungen sind [...] − wenngleich auf der Grundlage der auf dem jeweiligen Dienstposten erbrachten Leistung − bezogen auf das innegehabte Statusamt zu erstellen" (BVerwG, Urteil vom 9. Mai 2019 - 2 C 1.18 - BVerwGE 165, 305 Rn. 47). Auch die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt daher voraus, dass die dienstliche Tätigkeit "auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen" bewertet worden ist (stRspr, vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).
38 Besonders deutlich wird die Bezugnahme auf das jeweilige Statusamt als Vergleichsgröße, wenn das in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesene Gesamturteil nach dem Regelungsgefüge der einschlägigen Beurteilungsrichtlinien eine quotierte Note enthält. Denn durch diese Einordnung wird der Beurteilte mit den anderen Inhabern seines Statusamts verglichen und in Beziehung gesetzt. Diese Beamten konkurrieren (potentiell) um Beförderungsämter und würden in einem Auswahlverfahren miteinander verglichen. Diesen Schritt nimmt die Eingruppierung in bestimmte Notenstufen vorweg (BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 45).
39 Anknüpfungspunkt für diesen Leistungsvergleich können indes nicht die im alten und geringerwertigen Statusamt erbrachten Leistungen sein (vgl. hierzu auch VGH München, Beschluss vom 1. Dezember 2021 - 3 CE 21.25 93 - DRiZ 2022, 128 Rn. 5 sowie die Ausführungen in Nr. 1 zu § 33 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung vom 1. Dezember 2017, GMBl. 2017 Nr. 54/55, S. 986). Leistungen in einem früheren, geringerwertigen Statusamt sind vielmehr − nach allgemeinen Grundsätzen − allenfalls als Hilfskriterium der Auswahlentscheidung heranzuziehen. Sie sind im Übrigen durch die zwischenzeitliche Beförderung bereits honoriert und "überholt".
40 Soweit der Senat Ausführungen zur Berücksichtigung der Zeiten vor der Beförderung in der dienstlichen Regelbeurteilung gemacht hat (BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 - 2 A 7.22 - BVerwGE 180, 292 Rn. 42), ist damit nicht ausgesprochen worden, dass dem Dienstherrn eine eigen- und vollständige Beurteilung des vor der Beförderung liegenden Zeitraums verwehrt wäre. Der Dienstherr ist nicht daran gehindert, die Regelbeurteilung zu spalten und für den vor der Beförderung liegenden Zeitraum eine auch in Notenstufen ausgedrückte Beurteilung auszusprechen (etwa, wenn eine textliche Begründung gar nicht vorgesehen ist). Der Senat hat lediglich klargestellt, dass der Dienstherr hierzu − angesichts der fehlenden Möglichkeit von auf das "alte" Statusamt bezogenen Auswahlentscheidungen − von Verfassungs wegen nicht verpflichtet ist. Mit den Ausführungen im Senatsurteil vom 12. Oktober 2023 war demgemäß eine Betonung des Gestaltungsspielraums des Dienstherrn beabsichtigt und verbunden. Dass auch der vor der Beförderung liegende Zeitraum von der Regelbeurteilung erfasst sein muss, ist in der Entscheidung dagegen ausdrücklich − und in Abgrenzung zu der hierzu vertretenen führenden Literaturmeinung (Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Stand Mai 2023, Rn. 352) − klargestellt worden.
41 Entsprechendes gilt für die Aussage, dass die Regelbeurteilung im Fall einer Unterschreitung des in den maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien vorgegebenen Mindestzeitraums (im Fall der einschlägigen BND-Beurteilungsbestimmungen von sechs Monaten) "entfällt". Auch diese Feststellung bezieht sich auf den "im höheren Statusamt" verbrachten Zeitraum (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 - 2 A 7.22 - BVerwGE 180, 292 Rn. 41), sie ist nicht auf die Beurteilung der im alten Statusamt erbrachten Leistungen bezogen. Es "entfällt" daher (mangels ausreichend langen Zeitraums) eine am höheren Statusamt gemessene Beurteilung und dem folgend eine Eingruppierung in die hierfür vorgesehenen Notenstufen und Richtwerte.
42 cc) Schließlich hat der Senat bereits entschieden, dass die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung im Rahmen eines Auswahlverfahrens grundsätzlich ebenfalls einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Denn die Gestaltung des Auswahlverfahrens und insbesondere die Vorgabe der hierfür maßgeblichen Grundlagen wirken sich unmittelbar auf die Konkurrenzsituation und den Bewerbervergleich aus. Abweichungen hat der Senat nur für die "ergänzende" Heranziehung zusätzlicher Auswahlinstrumente in Situationen gebilligt, in denen ein Vorsprung auch unter "Ausschöpfung" der dienstlichen Beurteilungen nicht festgestellt werden kann oder wenn eine abschließende Entscheidung über Eignung, fachliche Leistung und Befähigung der Bewerber auf der Grundlage der dienstlichen Beurteilungen − etwa angesichts ihrer Verschiedenartigkeit oder wegen des Fehlens entsprechender Aussagen (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 3 und 4 BLV) − nicht möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2024 - 2 VR 1.24 - NVwZ 2024, 1933 Rn. 32 f.; vgl. zur "Potenzialfeststellung" bei der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes auch BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2024 - 1 WB 36.23 - juris Rn. 21 ff.).
43 dd) Für die hier in Rede stehende fiktive Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen für vom Dienst freigestellte Beamte hat der erkennende Senat bislang keine eigenständige gesetzliche Grundlage gefordert.
44 In der bisherigen Senatsrechtsprechung ist hinsichtlich der gesetzlichen Grundlagen auf die jeweilig angeordneten Benachteiligungsverbote verwiesen worden − insbesondere das für die Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung in § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG a. F. (entspricht § 10 und § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG in der Fassung des Gesetzes vom 9. Juni 2021, BGBl. I S. 1614) geregelte personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot. Danach dürfen die Wahrnehmung der Aufgaben und die Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist in der bisherigen Rechtsprechung des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen worden; die Heranziehung von Verwaltungsvorschriften ist dabei nicht beanstandet worden (vgl. BVerwG, Urteile vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - DVBl. 1998, 191 <193>, vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - BVerwGE 126, 333 Rn. 17 und vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11.09 - NVwZ-RR 2011, 371 Rn. 15; Beschlüsse vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 8, vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - juris Rn. 14, vom 27. Juni 2014 - 2 B 76.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 75 Rn. 7, vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - PersV 2014, 456 Rn. 13, vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 79 Rn. 10 und vom 23. Dezember 2015 - 2 B 40.14 - PersV 2016, 338 Rn. 27; vgl. auch Urteil vom 23. Januar 2020 - 2 C 22.18 - BVerwGE 167, 273 zur leistungsbezogenen Besoldung).
45 Demgegenüber hat der für das truppendienstgerichtliche Verfahren der Soldaten zuständige 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in seiner jüngeren Rechtsprechung für die berufliche Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gefordert (BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - BVerwGE 177, 121 Rn. 23 ff., vom 26. Januar 2023 - 1 WB 41.21 - NVwZ-RR 2024, 420 Rn. 22 sowie - 1 WB 45.22 - juris Rn. 19 und vom 1. März 2023 - 1 WB 12.22 u. a. - juris Rn. 56) − ausdrücklich auch für die freigestellte Gleichstellungsbeauftragte (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2023 - 1 WB 3.22 - BVerwGE 177, 360 Rn. 25 ff.). Danach bedarf die berufliche Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich jedenfalls die Entscheidung für ein bestimmtes Fördermodell sowie die Festlegung der zentralen, die Förderung maßgeblich beeinflussenden Kriterien ergibt.
46 Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat für das Beamtenrecht an. Mit dem Rechtsinstitut der fiktiven Fortschreibung wird die Beurteilung des betroffenen Beamten von der tatsächlich im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistung des Beamten gelöst, weil die Tätigkeit als Personalratsmitglied oder Gleichstellungsbeauftragte vom Dienstherrn nicht beurteilt werden darf (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, BT-Drs. 18/3784 S. 106). Die berufliche Entwicklung − und insbesondere der Erfolg in künftigen Auswahlverfahren − hängt damit nicht mehr von den aktuell gezeigten Leistungen ab, er wird vielmehr durch die "Fortschreibung" der letzten vor der Freistellung erstellten dienstlichen Beurteilung bestimmt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - BVerwGE 177, 121 Rn. 18). In welcher Weise diese "Fortschreibung" (§ 21 Abs. 3 Nr. 6 BBG i. V. m. § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV) oder "Nachzeichnung" (§ 28 Abs. 3 BGleiG) zu erfolgen hat, ist normativ indes nicht vorgeprägt. Insbesondere kann den gesetzlichen Grundlagen bereits nicht die Systementscheidung auf ein bestimmtes Fördermodell entnommen werden, erst recht sind die maßgeblichen Bestimmungsfaktoren hierfür nicht vorgegeben − im Falle der Referenzgruppenbildung also etwa die Maßstäbe für die Bestimmung der maßgeblichen Vergleichsgruppe (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 2022 - 1 WB 21.21 - BVerwGE 177, 121 Rn. 41; hierzu auch bereits Beschluss vom 30. Juni 2014 - 2 B 11.14 - PersV 2014, 456 Rn. 15). Dies gilt selbst dann, wenn man im Hinblick auf die in § 28 Abs. 3 Satz 4 BGleiG enthaltene Verweisung die in § 33 Abs. 3 BLV enthaltenen Vorgaben miteinbezieht. Denn auch dort sind im Wesentlichen nur Vorgaben zum personellen Anwendungsbereich der fiktiven Fortschreibung enthalten. Inhaltliche Festlegungen finden sich − abgesehen von der Bezugnahme auf die Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten − nicht. Damit fehlen nicht nur "Einzelfragen zur konkreten Anwendung" der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen für freigestellte Beamte, sondern die für die Verwirklichung der grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG wesentlichen Festlegungen.
47 Auswahlentscheidungen über die Vergabe eines öffentlichen Amtes müssen den Anforderungen aus Art. 33 Abs. 2 GG genügen; sie können daher nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Ausnahmen oder Modifikationen des Grundsatzes der Bestenauswahl kommen nur zur Berücksichtigung von Belangen in Betracht, denen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist, und bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 <54 f.> und vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 - NVwZ 2019, 1760 Rn. 17 f.). Modelle, bei denen − wie im Fall der fiktiven Fortschreibung − Auswahlentscheidungen ohne Berücksichtigung der aktuellen Leistung und damit unter Abweichung der von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien erfolgen sollen, bedürfen damit einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung.
48 ee) Die gegenwärtige, auf eine nicht ausreichende gesetzliche Grundlage gestützte Praxis zur Förderung freigestellter Beamter im Wege der fiktiven Fortschreibung dienstlicher Beurteilungen wird dem im Regelungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG geltenden Gesetzesvorbehalt damit nicht gerecht. Vorbilder für die erforderliche Neuregelung finden sich bereits in § 27b des Soldatengesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 2023 (BGBl. I vom 22. Dezember 2023 Nr. 392) sowie in § 38 BLV in der Fassung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums des Inneren vom 23. Oktober 2024.
49 c) Die vorhandenen Rechtsnormen und die auf sie gestützten Verwaltungsvorschriften können aber für einen Übergangszeitraum weiterhin angewendet werden, um einen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferneren Zustand zu vermeiden (BVerfG, Beschluss vom 20. März 2013 - 2 BvF 1/05 - BVerfGE 133, 241 Rn. 51 m. w. N.; BVerwG, Urteile vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 - BVerwGE 98, 324 <327 f.>, vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <111>, vom 30. August 2012 - 2 C 23.10 - BVerwGE 144, 93 Rn. 16 und vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 - BVerwGE 173, 81 Rn. 40). Ohne die vorübergehende Weitergeltung der Regelungen wäre eine berufliche Förderung der vom Dienst freigestellten Beamten nicht möglich (vgl. für das Soldatenrecht: BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 2023 - 1 WB 3.22 - BVerwGE 177, 360 Rn. 29).
50 aa) Nach Ziffer 2.3.2 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 18. Dezember 2019 (BB-BND) ist die Gleichstellungsbeauftragte von der Regelbeurteilung ausgenommen. Für sie wird die letzte Regelbeurteilung vor Freistellung unter Berücksichtigung der Entwicklung nicht freigestellter vergleichbarer Beamtinnen und Beamter bzw. Beschäftigter (Vergleichsgruppe) fiktiv fortgeschrieben. Ziffer 2.4 BB-BND sieht hierzu vor, dass die Vergleichsgruppe zu Beginn der Freistellung ermittelt und aktenkundig gemacht und die Namen der Vergleichspersonen der Gleichstellungsbeauftragten offengelegt werden. Das (fiktive) Gesamturteil, das im Bedarfsfall ermittelt wird, wird der Gleichstellungsbeauftragten gegen Empfangsnachweis bekanntgegeben.
51 Weitere Regelungen hierzu sind vom BND nicht erlassen worden. Er legt der fiktiven Fortschreibung ausweislich der Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 18. März 2024 − unter Bezugnahme auf das Rundschreiben des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 6. Januar 2017 (AZ: 402-8011-01/012) − die grundsätzlichen Hinweise zur Rechtslage bei der Behandlung und Förderung freigestellter Personalratsmitglieder (Anlage 2 zum Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 12. März 2002
52 bb) Diesen Anforderungen entspricht die zum Stichtag 1. März 2023 für die Antragstellerin erstellte Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung, durchgreifende Bedenken hieran hat die Antragstellerin nicht aufgezeigt.
53 Zutreffend ist zunächst die Annahme der Antragsgegnerin, dass die Gleichstellungsbeauftragte in Ausübung dieser Funktion nicht dienstlich beurteilt werden darf (vgl. BT-Drs. 18/3784 S. 106 zu § 28 Abs. 3; Buchheim, LKV 2015, 487 <488>; Michaelis, ZBR 2020, 397 <402 f.>; v. Roetteken, BGleiG, Stand September 2024, § 28 BGleiG 2015 Rn. 304; Kugele, BGleiG, Online-Kommentar, § 28 Rn. 9 sowie OVG Lüneburg, Beschluss vom 13. Oktober 2017 - 5 ME 153/17 - NVwZ-RR 2018, 68 Rn. 34 ff.). Dies folgt schon daraus, dass in § 28 Abs. 3 Satz 4 BGleiG auf die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung nach § 33 Abs. 3 BLV verwiesen wird. Insbesondere aber wird die Gleichstellungsbeauftragte von den Beschäftigten gewählt (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BGleiG), sie übt ihre Tätigkeit weisungsfrei aus (§ 24 Abs. 2 Satz 1 BGleiG; vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2024 - 5 C 14.22 - NVwZ 2025, 258 Rn. 25) und ist hinsichtlich persönlicher und vertraulicher Angelegenheiten zum Stillschweigen verpflichtet (§ 31 BGleiG). Mit dieser Stellung ist eine Beurteilung der Tätigkeit einer Gleichstellungsbeauftragten durch den Dienstherrn nicht vereinbar. Die freigestellte Gleichstellungsbeauftragte hat daher Anspruch auf Fortschreibung ihrer letzten dienstlichen Regelbeurteilung.
54 Damit ist zugleich klargestellt, dass weder die Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung der Gleichstellungsbeauftragten noch ihre tatsächliche Aufgabenwahrnehmung Eingang in die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung finden dürfen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 B 1355/16 - juris Rn. 35). Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BGleiG darf die Gleichstellungsbeauftragte wegen ihrer Tätigkeit in ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung beruht deshalb gerade nicht auf den im Beurteilungszeitraum (als Gleichstellungsbeauftragte) erbrachten Leistungen, sondern ist "fiktiv" und basiert auf der Entwicklung der hierfür gebildeten Vergleichsgruppe.
55 Die Nachzeichnung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Vergleichsgruppe nicht unmittelbar mit Beginn der Freistellung, sondern (zunächst) erst im anschließenden Jahr 2021 bekannt gegeben worden ist. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Antragstellerin hierdurch benachteiligt sein könnte; insbesondere sind die Kriterien auf den Zeitpunkt der letzten Regelbeurteilung vor der Freistellung rückbezogen worden (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24. September 2021 - 1 A 164/19 - juris Rn. 32). Soweit die Antragstellerin Rügen im Hinblick auf die (ursprüngliche) Vergleichsgruppe vorgebracht hat, sind diese im Verlauf des Widerspruchsverfahrens berücksichtigt und ist ihnen durch die Vergleichsgruppenbildung vom 24. August 2021 Rechnung getragen worden.
56 Die von der Antragstellerin gerügte Größe der Vergleichsgruppe begegnet ebenfalls keinen Bedenken. Die Vergleichsgruppe muss eine hinreichende Größe aufweisen, damit Zufälligkeiten, die sich bei kleinen Gruppen gesteigert auswirken können, auf ein hinnehmbares Maß gemindert werden und die Entwicklung der Gesamtgruppe Aussagekraft für die fiktive Entwicklung des freigestellten Beamten bieten kann. Eine Mindestgruppengröße ist allerdings weder in § 33 Abs. 3 BLV noch in den hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften benannt. Auch in der bisherigen Senatsrechtsprechung ist eine zwingend erforderliche Mindestgröße nicht fixiert worden. Während in der Praxis vielfach auf eine Mindestgröße von fünf Personen abgestellt worden ist (vgl. etwa Michaelis, ZBR 2020, 397 <408> m. w. N. sowie für das Soldatenrecht: BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SGB Nr. 1 Rn. 36 ff.), sehen die zwischenzeitlich ergangenen gesetzlichen Regelungen (vgl. § 27b Abs. 2 Satz 2 des Soldatengesetzes) und Entwürfe (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 3 BLV in der Fassung des Referentenentwurfs des Bundesministeriums des Innern vom 23. Oktober 2024) eine Mindestgruppengröße von vier Personen vor. Die vom BND gebildete Vergleichsgruppe mit sechs Mitgliedern ist auf Grundlage der noch anzuwendenden Übergangsregelungen daher nicht zu beanstanden. Dies gilt erst recht, wenn − wie von der Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen − weitere Personen, die die zur Vergleichsgruppenbildung herangezogenen Kriterien erfüllten, nicht zur Verfügung standen.
57 Die vom BND herangezogenen Kriterien sind im Ansatz auch zutreffend darauf gerichtet, eine Vergleichsgruppe zu bilden, die im Zeitpunkt der letzten Regelbeurteilung vor der Freistellung in einer möglichst vergleichbaren beruflichen Lage wie die Gleichstellungsbeauftragte standen und einen im Wesentlichen vergleichbaren Qualifikations- und Leistungsstand aufwiesen. Für die Vergleichsgruppe sind nur Beamte herangezogen worden, die zum Stichtag der letzten, vor der Freistellung liegenden Beurteilung (1. April 2018) dasselbe Statusamt wie die Antragstellerin aufwiesen (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) und mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden waren (Notenstufe "sieben"). Der BND hat weiterhin einen vergleichbaren Zeitpunkt (+/- drei Jahre) für den Erwerb der Laufbahnbefähigung für den gehobenen Dienst und die Beförderung in das Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugrunde gelegt.
58 Damit hat sich der BND an den maßgeblich zur Herstellung der Vergleichbarkeit vorgegebenen Kriterien orientiert. Dies gilt auch für die Heranziehung der in den Erlassen nicht benannten Zeitpunkte des Erwerbs der Laufbahnbefähigung und der Beförderung, da mit beiden Merkmalen ein möglichst enger Zusammenhang zum beruflichen Werdegang der Antragstellerin hergestellt ist. Die Kriterien sind damit dem Anliegen verpflichtet, gerade im Hinblick auf den laufbahnrechtlichen Stand eine möglichst homogene Gruppenbildung zu ermöglichen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Erwägungen ermessenswidrig sein könnten, hat weder die Antragstellerin vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich.
59 Nicht zu beanstanden ist auch, dass der BND eine Beurteilung im Merkmal "Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern" nicht als erforderlich angesehen hat. Der Dienstherr ist nicht verpflichtet, zur Herstellung einer "vergleichbaren" Gruppe auf alle Leistungs- oder Befähigungsmerkmale Bezug zu nehmen. Dies gilt erst recht, wenn das in Rede stehende Merkmal für die Tätigkeit von Beamten dieses Statusamts nicht prägend ist und die Anforderung damit eine erhebliche Verengung möglicher Vergleichsgruppenmitglieder zur Folge hätte (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 4. Oktober 2016 - 2 LB 31/15 - juris Rn. 75 m. w. N.; Michaelis, ZBR 2020, 397 <410>). Weder für die Tätigkeit als Sachbearbeiter noch für den Aufgabenbereich des streitgegenständlichen Dienstpostens sind Führungsaufgaben derart prägend, dass eine am Führungsverhalten ausgerichtete Vergleichsgruppenbildung sachgerecht erschiene. Die Aufgabenbeschreibung des ausgeschriebenen Dienstpostens vom 4. Dezember 2023 (Bl. 1 ff. der vorgelegten Verwaltungsvorgänge) weist keinerlei Führungsaufgaben aus.
60 Fehlerhaft ist dagegen die Vorgabe, dass bei der Vergleichsgruppenbildung nur Beamte berücksichtigt werden dürfen, die zum Stichtag 1. März 2023 in einem Statusamt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO (noch) regelbeurteilt worden sind. Denn wenn bei der Vergleichsgruppenbetrachtung gerade diejenigen Mitglieder außer Betracht bleiben, die zwischenzeitlich befördert worden sind, erfüllt die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung nicht mehr ihre Funktion, der freigestellten Gleichstellungsbeauftragten eine berufliche Entwicklung zu ermöglichen, wie sie ohne die Freistellung voraussichtlich verlaufen wäre (vgl. v. Roetteken, BGleiG, Stand September 2024, § 28 BGleiG 2015 Rn. 352; a. A. VG München, Beschluss vom 5. Februar 2018 - M 5 E 17.5748 - juris Rn. 62). Die Vorstellung, dass die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Beamten durch die Betrachtung einer Vergleichsgruppe ersetzt werden kann, geht von vornherein fehl, wenn bei der Vergleichsbetrachtung diejenigen Mitglieder der Vergleichsgruppe nicht mehr herangezogen werden, die einen beruflichen Aufstieg erreicht haben.
61 Richtig ist zwar, dass Mitglieder der Vergleichsgruppe, die anhand eines anderen Maßstabs regelbeurteilt worden sind, nicht mehr unmittelbar für die fiktive Fortschreibung der Regelbeurteilung herangezogen werden können. Denn die Antragsgegnerin hat sich nicht für ein am Rangplatz orientiertes Referenzgruppenmodell (wie etwa im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung) entschieden, bei dem sich die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Beamten gleichsam automatisch aus den zugunsten der übrigen Mitglieder der Referenzgruppe getroffenen Personalentscheidungen ergibt. In der vom BND gewählten Methode dient die Vergleichsgruppe vielmehr zur Erstellung einer − fortgeschriebenen − dienstlichen Beurteilung. Beamte, die anhand eines anderen Maßstabs beurteilt worden sind, können für die Vergleichsbetrachtung daher nicht unmittelbar herangezogen werden. Die damit verbundenen Schwierigkeiten dürfen indes nicht in der Weise aufgelöst werden, dass gerade die beförderten − und damit beruflich erfolgreichen − Mitglieder aus der Vergleichsgruppe ausgeschieden und durch neue ersetzt werden. Derartige Fallgestaltungen bei den Mitgliedern der Vergleichsgruppe dürfen die Förderchancen des freigestellten Beamten nicht mindern. Sie bedürfen daher eines Ausgleichs oder einer Korrektur, um Verzerrungen in der Förderung aufgrund der Vergleichsgruppe zu vermeiden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2023 - 1 WB 12.22 u. a. - BVerwGE 178, 23 Rn. 43).
62 Im vorliegenden Fall ist der vom BND aus der Vergleichsgruppe herausgenommene Beamte indes nicht befördert, sondern in den Ruhestand versetzt worden. Da für ihn eine dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. März 2023 nicht mehr erstellt wurde, kann seiner beruflichen Entwicklung keine Aussagekraft mehr für die Vergleichsbetrachtung zukommen. Im Hinblick darauf, dass die Vergleichsgruppe ohne den in den Ruhestand versetzten Beamten nur noch aus vier Personen bestanden hätte − und damit nach Auffassung des BND keine hinreichend taugliche Grundlage für die Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin mehr bilden konnte −, ist sie angepasst worden (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 1. März 2023 - 1 WB 12.22 u. a. - BVerwGE 178, 23 Rn. 34). Hierfür kamen nach der unwidersprochenen Darlegung der Antragsgegnerin nur die Herren V und H in Betracht, weil nur sie die erweiterten Kriterien der Vergleichsgruppenbildung erfüllten.
63 Entgegen der von der Antragstellerin geäußerten Vermutung hat sich das Niveau der Vergleichsgruppe durch diese Anpassung nicht signifikant geändert; insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verschlechterung der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung maßgeblich auf die veränderte personelle Zusammensetzung der Vergleichsgruppe zurückgehen könnte. Zutreffend ist allerdings, dass sich die Nachprüfung der Ursachen und Zusammenhänge hinsichtlich der Entwicklung der fiktiven Fortschreibung der Antragstellerin angesichts der unvollständigen Verwaltungsvorgänge schwierig gestaltet. Aus dem von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Vergleich des Leistungs- und Befähigungsbilds des aus der ursprünglichen Vergleichsgruppe herausgenommenen Mitglieds und den neu hinzugefügten Beamten in der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. April 2018 ergibt sich aber, dass sich das Niveau der Vergleichsgruppe durch die Veränderung nur marginal geändert hat (nach der Aufstellung in Anlage 3 zum Schriftsatz vom 20. Februar 2025 liegt die Differenz in der Leistungsbeurteilung bei gerundet 0,02, für die Befähigungsmerkmale bei 0,03).
64 Entsprechendes ergibt sich, wenn man nicht die Veränderung der Gesamtvergleichsgruppe in den Blick nimmt, sondern nur die dienstlichen Beurteilungen des aus der Vergleichsgruppe ausgeschiedenen Beamten und der neu aufgenommenen Mitglieder in Bezug setzt. Auch insoweit liegen wesentliche Unterschiede nicht vor (vgl. zur Maßgeblichkeit einer Punktedifferenz von mehr als 0,5, die nicht mehr als im Wesentlichen gleiches Gesamtniveau angesehen werden könnte: BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 63). Dies gilt auch für die geringfügige Verschiebung in der Beurteilung der Befähigungsmerkmale − zumal die Antragstellerin selbst hier deutlich schlechter beurteilt worden war als die neu in die Vergleichsgruppe aufgenommenen Mitglieder.
65 Fehler in der für die fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vorgenommenen Vergleichsgruppenbildung sind damit weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nach Aktenlage findet die Verschlechterung des Gesamturteils der Antragstellerin in der dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. März 2023 um eine Notenstufe ihre Ursache vielmehr allein darin, dass sich das Niveau der gesamten Vergleichsgruppe im Bezugszeitraum entsprechend abgesenkt hat.
66 d) Der Erlass der von der Antragstellerin begehrten einstweiligen Anordnung ist jedenfalls nicht gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Sicherung der Verwirklichung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs erforderlich, weil die Auswahl der Antragstellerin für die Vergabe des streitgegenständlichen Dienstpostens auch bei Zugrundelegung einer fehlerfreien fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung nicht ernstlich möglich erscheint (vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - BVerwGE 157, 168 Rn. 43 m. w. N. und vom 19. September 2023 - 2 VR 2.23 - NVwZ-RR 2024, 153 Rn. 24).
67 Nach dem Ausgeführten ist von einer Fehlerhaftigkeit der fiktiven Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 1. März 2023 nicht auszugehen. Selbst wenn man indes im Hinblick auf das noch ausstehende Hauptsacheverfahren unterstellt, dass der Verschlechterung der Antragstellerin bei der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. März 2023 Bedenken begegnen und ihr ein besseres Gesamturteil als die vergebene Notenstufe "drei" zuerkannt werden müsste, folgte hieraus kein Anspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung. In Anbetracht des Umstands, dass im streitgegenständlichen Auswahlverfahren bereits drei Kandidaten aus dem "engeren Bewerberkreis" mit dem Gesamturteil der Notenstufe "sechs" zu berücksichtigen waren (vgl. Auswahlvermerk vom 16. September 2024, Bl. 20 der vorgelegten Verwaltungsvorgänge), müsste die Antragstellerin in einer fehlerfrei erstellen fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung ebenfalls das Gesamturteil der Note "sechs" erhalten, um ein im Wesentlichen gleiches Gesamturteil aufzuweisen und in die abschließende Auswahlentscheidung einbezogen werden zu können (vgl. Ziff. III. 5.2.1.6. FöRL-BND).
68 Ein derartiger Leistungssprung in der dienstlichen Beurteilung erscheint nicht ernstlich möglich und rechtfertigt insbesondere nicht den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung im streitgegenständlichen Verfahren. Zwar soll dem freigestellten Beamten mit der fiktiven Fortschreibung seiner dienstlichen Beurteilung auch die Zuerkennung einer durchschnittlich zu erwartenden Leistungssteigerung ermöglicht werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 1997 - 2 C 38.95 - DVBl. 1998, 191 <193>). Im Hinblick darauf, dass der Antragstellerin in der bestandskräftigen fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung zum Stichtag 1. Oktober 2020 das Gesamturteil der Note "vier" zuerkannt worden war, wäre ein Sprung der fiktiven Fortschreibung ihrer dienstlichen Beurteilung um zwei Notenstufen indes nicht plausibel. Entsprechendes gilt bei Zugrundelegung der vor der Freistellung zum Stichtag 1. April 2018 erstellten dienstlichen Beurteilung, die ebenfalls zwei Notenstufen (im damals neunstufigen Beurteilungsmodell) unter dem hier relevanten Besturteil lag.
69 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 und in Orientierung an § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG. Da die Antragstellerin mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stelle erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten, sodass der Wert auf ein Viertel des sich aus § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG berechneten Betrags festzusetzen ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 2023 - 2 VR 3.23 - juris Rn. 72 m. w. N.).