BVerwG 2 WD 1.07
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 7. November 2007 beschlossen:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 1. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1
Der 26 Jahre alte Soldat erwarb im Juli 1996 den Hauptschulabschluss. Nach einer erfolgreich abgeschlossenen Ausbildung zum Koch trat er am 3. Januar 2000 seinen zehnmonatigen Grundwehrdienst an, woran sich auf seinen Antrag hin ein freiwilliger zusätzlicher Wehrdienst von 13 Monaten anschloss. Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr wurde er mit Wirkung vom 16. November 2001 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf vier Jahre und dann auf acht Jahre festgesetzt; sie wird mit Ablauf des 31. Dezember 2007 enden.
2
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 19. Februar 2004 zum Oberstabsgefreiten.
3
Nach Vorverwendungen bei der ...regiment ... in R. und der ...staffel ... in R. wurde der Soldat zum 1. Januar 2003 zur ...staffel F. in F. als ...soldat Material und Nachschubbearbeiter versetzt. In dieser Zeit ereigneten sich die Vorfälle, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Vom 4. November 200... bis 10. Februar 200... leistete der Soldat anschließend Dienst als ...soldat Wäscher im Stabs- und Versorgungszug des ... ... Einsatzkontingent SFOR in R. Zum 1. April 2005 wurde er zur ...regiment in Fe. und sodann zum 1. Oktober 2005 zum ...zentrum F. versetzt, wobei er jeweils als ...soldat Rettungssanitäter eingesetzt wurde.
4
Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder.
5
1. Mit Berufungsurteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 (Az.: 2 Ns 23 Js 34092/04), rechtskräftig seit demselben Tag, wurde der Soldat im sachgleichen Strafverfahren zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30 € verurteilt. Das Landgericht legte dabei den vom Amtsgericht Landshut im Urteil vom 28. Juni 2005 (Az.: 02 Ds 23 Js 34092/04) festgestellten Sachverhalt zugrunde.
6
2. In dem mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom 12. Oktober 2005 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 18. Mai 2006 folgenden Sachverhalt zur Last:
„Der Soldat schlug am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr mit anderen Beteiligten auf dem Volksfestplatz in G. im bewussten und gewollten Zusammenwirken ohne rechtfertigenden oder entschuldigenden Grund auf den Geschädigten ... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend traten die Beteiligten ihn noch mehrfach mit den Füßen.
Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mittelhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasenbeinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Oberkörper.“
7
Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat gegen den Soldaten mit Urteil vom 1. August 2006 wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von zwölf Monaten in Verbindung mit einer Kürzung der Dienstbezüge um ein Zwanzigstel für die Dauer von sechs Monaten verhängt. Dabei hat sie gemäß § 84 Abs. 1 S. 1 WDO folgende tatsächliche Feststellungen des seit 16. Februar 2006 rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts Landshut vom 28. Juni 2005 zugrunde gelegt:
„Am 11.09.2004 gegen 05:00 Uhr schlugen die drei Angeklagten auf dem Volksfestplatz in G. im bewussten und gewollten Zusammenwirken zunächst ohne rechtfertigenden oder entschuldigenden Grund auf den Geschädigten ... M. ein, so dass dieser zu Boden fiel. Anschließend traten sie ihn noch mehrfach mit den Füßen.
Der Geschädigte M. erlitt hierdurch einen Bruch des Mittelhandknochens, eine Gehirnerschütterung, eine Nasenbeinschwellung sowie Prellungen am Kiefer und am Oberkörper. Deshalb befand er sich vom 12. bis 16.09.2004 in stationärer Behandlung im Kreiskrankenhaus V. Die Verletzungen sind zwischenzeitlich ausgeheilt.“
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Ergänzend ist die Truppendienstkammer „unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts Landshut in seinem Berufungsurteil vom 16. Februar 2006“ davon ausgegangen, dass „die drei Angeklagten (und somit auch der Soldat) zur Tatzeit erheblich alkoholisiert waren ... und nunmehr ein volles Geständnis abgelegt haben ...“.
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Die Truppendienstkammer hat das Verhalten des Soldaten als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten außer Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) und damit als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG gewürdigt.
10
Zur Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen ausgeführt, dass bereits die individuelle Bewertung der Tat und des Verhaltens des Soldaten eine „reinigende“ Maßnahme ausschließe; außerdem werde wegen der Entscheidungspraxis der Truppendienstgerichte sonst „das Vorurteil“ gefördert, „dass es eine für Mannschaftsdienstgrade ungünstigere Rechtsprechung als für Unteroffiziere und Offiziere gäbe“. Die vom Soldaten begangene außerdienstliche Körperverletzung verdiene bereits wegen der Art der Tat eine für ihn günstige Betrachtungsweise. Zwar müsse er sich vorhalten lassen, dass er gemeinsam mit zwei anderen auf das Opfer eingeschlagen und auch nicht abgelassen habe, als es zu Boden gegangen sei; die Gewaltanwendungen hätten aber deutliche Anzeichen eines „Bierzelt-Raufhandels“, bei dem alkoholbedingt enthemmt wüst aufeinander gedroschen worden sei. Entscheidend „für die bei vordergründiger Betrachtung milde wirkende Einschätzung durch das Gericht“ sei, dass unterschiedliche Vorgesetzte äußerst positiv über den Soldaten geschrieben hätten; ihr Einsatz zugunsten eines unterstellten Mannschaftsdienstgrades sei außergewöhnlich. Die besondere Gewichtung der Milderungsgründe in der Person rechtfertige es, lediglich eine Maßnahme auszusprechen, die bei dem Soldaten keine sichtbaren Auswirkungen habe und ihn lediglich sechs Monate spürbar an seine Verfehlung erinnere. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 17 bis 24 des Urteils verwiesen.
11
Die Truppendienstkammer hat ihre Kostenentscheidung, wonach dem Bund trotz der Verurteilung des Soldaten die durch die Hauptverhandlung entstandenen Kosten sowie die dem Soldaten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt worden sind, im Wesentlichen damit begründet, dass es geübte Verfahrenspraxis der Kammer sei, eine Kostenteilung mit dem Disziplinargerichtsbescheidsvorschlag anzukündigen, wenn bei fehlender Zustimmung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft das später zu fällende Urteil dem Maßnahmevorschlag entspreche. Das gelte vor allem dann, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt mit dem übereinstimme, auf dem der Disziplinargerichtsbescheidsvorschlag beruhe. Wenn es in der Hauptverhandlung lediglich um die Art bzw. die Höhe einer Disziplinarmaßnahme gehe und die Erörterung dieser Frage zu keinerlei neuen Gesichtspunkten führe, erscheine es gerechtfertigt, auch den Bund mit den dadurch entstandenen Kosten einschließlich der dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen zu belasten.
12
Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 16. August 2006 zugestellte Urteil mit Schreiben vom 11. September 2006, das am selben Tag beim Truppendienstgericht Süd - 7. Kammer - eingegangen ist, Berufung zuungunsten des Soldaten unter Beschränkung auf das Disziplinarmaß mit dem Ziel einer schärferen gerichtlichen Disziplinarmaßnahme eingelegt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme aufgrund der Schwere der Tat als nicht tat- und schuldangemessen darstelle. Entgegen der Ansicht der Kammer handele es sich nicht um ein „wüstes Aufeinandertreffen“ mit gegenseitigen Körperverletzungsdelikten. Es habe keinerlei nachvollziehbaren Grund gegeben, sich in dieser Art und Weise gegen den Geschädigten M. zu verhalten, als dieser einem Dritten namens Mi. habe zu Hilfe eilen wollen. Selbst wenn unter Berücksichtigung aller Faktoren von einer „reinigenden“ Maßnahme abzusehen gewesen wäre, wäre die Verhängung einer wesentlich schärferen niedrigeren Maßnahme geboten gewesen. Wenn sich schon das Beförderungsverbot bei einem Soldaten, der definitiv den Enddienstgrad der Mannschaftslaufbahn erreicht habe, nicht auswirke, sei es auch aus generalpräventiven Gründen geboten gewesen, die mit dem Beförderungsverbot gekoppelte Kürzung der Dienstbezüge erheblich höher ausfallen zu lassen.
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Die Kostenentscheidung sei rechtswidrig. Die Truppendienstkammer habe verkannt, dass es sich bei den Kosten einer Hauptverhandlung nicht um „zusätzliche“ Kosten handele, sondern dass diese verfahrensimmanent seien. Wenn nach Auffassung der Wehrdisziplinaranwaltschaft die für einen Disziplinargerichtsbescheid vorgeschlagene Maßnahme nicht schuldangemessen sei und diese Bewertung sich auch in deren Plädoyer in der Hauptverhandlung mit einem entsprechenden Antrag widerspiegele, sei es im Falle einer Verurteilung des Soldaten unzulässig, den Bund ungeachtet dessen mit Verfahrenskosten zu belasten.
14
Nach Ansicht des Bundeswehrdisziplinaranwalts ist eine Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz geboten, weil schwere Mängel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO vorlägen, die in der zweiten Instanz wegen der Berufungsbeschränkung nicht behoben werden könnten. Bereits für das ursprüngliche Vorhaben des Kammervorsitzenden, durch Disziplinargerichtsbescheid entscheiden zu wollen, fehle es an der Voraussetzung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 WDO, wonach die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen dürfe. Die richterlichen Verfügungen vom 1. Juni 2006 ließen nicht das Anstellen der Überlegung erkennen, ob das Ziel des Disziplinarrechts, erzieherisch auf den Soldaten einzuwirken, ohne Hauptverhandlung erreicht werden könne. Das als Geständnis gedeutete Schweigen des Soldaten werde vielmehr durch einen entschieden zu milde erscheinenden Maßnahmevorschlag mit dem Hinweis auf eine mögliche Verschärfung im Falle einer Hauptverhandlung „erkauft“. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft werde vor die Alternative gestellt, bei „erfolglosem“ Widerspruch zu Unrecht Kostennachteile für den Bund hinzunehmen oder bei Hinnahme der Maßnahme Gefahr zu laufen, dass ihr dies bei vermeintlichen Vergleichsfällen, wie dies im angefochtenen Urteil dann auch geschehen sei, entgegengehalten werde. Der Entwurf des beabsichtigten Disziplinargerichtsbescheides sei zudem nicht im Wortlaut beigefügt gewesen, was aber erforderlich erscheine. Dem Soldaten hätte in Beachtung der prozessualen Fürsorgepflicht außerdem nachdrücklich angeraten werden müssen, sich einen Verteidiger zu wählen; gegebenenfalls hätte ihm einer bestellt werden müssen. Die Truppendienstkammer hätte - gemessen an den Vorgaben des Senats im Urteil vom 12. Februar 2003 (BVerwG 2 WD 8.02 ) - zu einem Lösungsbeschluss kommen müssen. Das angefochtene Urteil verwerte „andere Entscheidungen vom zugrunde liegenden Sachverhalt her als vergleichbar“, ohne dass die Verfahrensbeteiligten zuvor Gelegenheit gehabt hätten, dazu Stellung zu nehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Seiten 2 bis 7 der Stellungnahme vom 5. Februar 2007 verwiesen.
15
Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte, nach § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO zulässige Rechtsmittel der (auf die Maßnahmebemessung beschränkten) Berufung führt zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei (Berufs-)Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
16
Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO - mit der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung - liegt hier vor, weil dem Soldaten, der im gerichtlichen Disziplinarverfahren mit Einschluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung keinen Wahlverteidiger hatte, vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer entgegen der Verfahrensvorschrift des § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO kein Pflichtverteidiger bestellt worden ist (vgl. dazu Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 90 Rn. 14, § 120 Rn. 7 m.w.N.; Weiß, in: GKÖD, Teil 5 b Wehrrecht II, Yt § 90 Rn. 47 und Lingens, § 120 WDO Rn. 3) und weil diese Unterlassung für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein konnte, worauf der Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Schriftsatz vom 5. Februar 2007 zu Recht hingewiesen hat.
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Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vorsitzende der Truppendienstkammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen geboten erscheint. Im vorliegenden Fall kam mangels Antragstellung nur die zweite Alternative in Betracht. Ob eine Gebotenheit im vorgenannten Sinn anzunehmen ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (Beschluss vom 23. März 1982 - BVerwG 2 WDB 2.82 -; Dau, a.a.O. § 90 Rn. 13; Weiß, in: GKÖD, a.a.O. § 90 Rn. 46).
18
Der vorliegende Fall wies im Verfahren vor der Truppendienstkammer Probleme tatsächlicher und rechtlicher Art auf, die die Bestellung eines Pflichtverteidigers erforderlich machten.
19
Zwar liegt hinsichtlich des dem Soldaten vorgeworfenen Sachverhaltes ein aufgrund des Urteils des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 rechtskräftiges sachgleiches Strafurteil des Amtsgerichts Landshut vom 28. Juni 2005 vor, dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 WDO für das Wehrdienstgericht grundsätzlich bindend sind. In dem Verfahren vor der Truppendienstkammer haben sich jedoch Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art - insbesondere im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines Lösungsbeschlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO wegen unzureichender oder widersprüchlicher Feststellungen im rechtskräftigen strafgerichtlichen Urteil - gestellt, die von einem nicht juristisch vorgebildeten Soldaten im Mannschaftsdienstgrad ohne Rechtsbeistand in ihrer Tragweite und ihrer Auswirkung für das Disziplinarverfahren nicht hinreichend eingeschätzt werden konnten.
20
Das zuständige Wehrdienstgericht ist nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO verpflichtet, die nochmalige Prüfung solcher tatsächlicher Feststellungen zu beschließen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit, bei einfacher Besetzung der Truppendienstkammer mit der Stimme des Vorsitzenden, bezweifeln.
21
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = NZWehrr 2003, 214 und vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 - NZWehrr 2007, 212) liegen die Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss vor, wenn das in Rede stehende sachgleiche rechtskräftige Strafurteil in sich oder in Verbindung mit dem Protokoll der Hauptverhandlung geeignet ist, erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts zu begründen. Die bloße Möglichkeit, dass das Geschehen objektiv oder subjektiv auch anders gewesen sein könnte, reicht dafür allerdings nicht aus. Der erforderliche Grad der Zweifel des Wehrdienstgerichts an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen im strafgerichtlichen Urteil ist mit Blick auf das Gewicht der in Betracht kommenden Disziplinarmaßnahme zu bestimmen. Je schwerwiegender das Dienstvergehen und damit die jeweils in Betracht kommende Disziplinarmaßnahme sind, desto größer ist angesichts der Rechtsschutzbedürftigkeit des betroffenen Soldaten und der damit verbundenen Anforderungen an die Gewährleistung der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung die gebotene disziplinargerichtliche Kontrolldichte. Erhebliche und damit für einen Lösungsbeschluss ausreichende Zweifel an der Richtigkeit der strafgerichtlichen Feststellungen liegen jedenfalls dann vor, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen in sich widersprüchlich oder sonst unschlüssig sind, im Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus sonstigen - vergleichbar gewichtigen - Gründen offenkundig unzureichend sind (stRspr, Urteil vom 14. März 2007 a.a.O.). Offenkundig unzureichend im dargelegten Sinne sind strafgerichtliche Feststellungen jedenfalls dann, wenn sie in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind oder wenn - entscheidungserhebliche - neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht noch nicht zur Verfügung standen. Die Voraussetzungen des § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO sind aber auch dann erfüllt, wenn die strafgerichtlichen Feststellungen deshalb offenkundig unzureichend sind, weil die im strafgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung ausweislich der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar ist. Wie sich aus § 244 Abs. 2 StPO ergibt, ist das Strafgericht verpflichtet, alle bekannten Beweismittel zu verwenden, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Nach § 261 StPO hat es alle in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise zu würdigen und dem Urteil zu Grunde zu legen, sofern nicht im Einzelfall ausnahmsweise ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1979 - 3 StR 281/79 - BGHSt 29, 109 ; Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl. 2007, § 261 Rn. 6 m.w.N.). Der Strafrichter hat alle zur Verfügung stehenden Beweismittel in Verbindung mit den sonst festgestellten Tatsachen erschöpfend zu würdigen, soweit er daraus bestimmte Schlüsse zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zieht. Diese erschöpfende Würdigung hat er gemäß § 267 StPO in den Urteilsgründen darzulegen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 - 4 StR 303/80 - NJW 1980, 2423; Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12 m.w.N.). Die Urteilsgründe müssen eine Gesamtwürdigung aller in der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1974 - 3 StR 9/74 - MDR 1974, 548 und Beschluss vom 23. April 1993 - 3 StR 138/93 - NStZ 1993, 501 ). Dies bedeutet allerdings nicht, dass in den Urteilsgründen stets in allen Einzelheiten darzulegen ist, auf welche Weise der Strafrichter zu bestimmten Feststellungen gelangt ist. Um eine Beweiswürdigung nachvollziehbar zu machen, muss jedoch jedenfalls dargetan werden, warum das Strafgericht den Belastungszeugen und nicht den Angeklagten oder den Entlastungszeugen für glaubwürdig gehalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 1978 - 1 StR 207/78 - MDR 1978, 988; Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12) oder warum es eine bestimmte Aussage eines Zeugen für glaubhaft oder unglaubhaft gehalten hat. Die bloße Wiedergabe der Aussagen eines oder mehrerer Zeugen genügt nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 1984 - 4 StR 675/84 - NStZ 1985, 184). Denn dies stellt lediglich eine Beweisdokumentation, jedoch keine Beweiswürdigung dar. Aufgabe des Tatrichters ist es gerade, im Rahmen der Beweiswürdigung eine Begründung dafür zu geben, auf welchem Weg er zu den Feststellungen gelangt ist, die Grundlage der Verurteilung geworden sind (BGH, Beschlüsse vom 15. November 1984 a.a.O. und vom 8. November 1996 - 2 StR 534/96 - NStZ 1997, 377; Meyer-Goßner, a.a.O. § 267 Rn. 12 m.w.N.).
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Ob das strafgerichtliche Urteil in dieser Hinsicht rechtsfehlerfrei war, war für einen juristisch nicht vorgebildeten Soldaten jedoch ohne Rechtsbeistand nicht hinreichend zu übersehen.
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Wie sich aus dem sachgleichen rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts Landshut vom 28. Juni 2005 ergibt, war das Gericht zu der Feststellung gelangt, dass die Beteiligten „zumindest angetrunken“ oder „wohl mit hoher Wahrscheinlichkeit im Tatzeitpunkt erheblich alkoholisiert enthemmt“ waren. Angesichts der im Strafverfahren erfolgten mehrfachen Äußerungen des Soldaten zu seinem offenbar erheblichen Alkoholkonsum in der Zeit vor der Tatbegehung, der die Annahme eines Trunkenheitszustandes und damit (möglicherweise) eine für § 20 StGB relevante fehlende Steuerungsfähigkeit des Soldaten zur Folge gehabt haben könnte, hätte das Amtsgericht bemüht sein müssen, die Art und die Menge der vom Soldaten genossenen alkoholischen Getränke und die zum Tatzeitpunkt bei diesem vorliegende Blutalkoholkonzentration festzustellen. Solche Feststellungen wurden vom Strafgericht jedoch nicht getroffen, obwohl es zugleich annahm, der Soldat sei zum Tatzeitpunkt aufgrund des Alkoholgenusses „erheblich alkoholisiert enthemmt“ gewesen. Vielmehr beschränkte es sich auf die nicht näher begründete Feststellung, dass „Anhaltspunkte für nicht nur unerhebliche Einschränkungen“ der „Schuld- bzw. Steuerungsfähigkeit“ „nicht ersichtlich“ seien. Soweit für das Strafgericht keine hinreichenden Beweismittel (mehr) zur Verfügung gestanden haben sollten, hätte es zu prüfen gehabt, ob dann nicht nach dem rechtsstaatlichen Zweifelssatz („in dubio pro reo“) zugunsten des Soldaten vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 StGB (analog) oder des § 21 StGB (analog) auszugehen war (vgl. zu den Rechtsfolgen des § 21 StGB u.a. BGH, Urteile 27. März 2003 - 3 StR 435/02 - NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, vom 19. Oktober 2004 - 1 StR 254/04 - NStZ 2005, 151, BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 10.03 - DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179, vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NVwZ 2006, 608 = NZWehrr 2006, 127 und vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252). Nach dem vorliegenden Wortlaut des Strafurteils ist auch dies jedoch nicht geschehen. Damit stellte sich im gerichtlichen Disziplinarverfahren vor der Truppendienstkammer die Frage eines strafgerichtlichen Aufklärungsmangels im Sinne von § 244 Abs. 2 StPO bzw. eines Verstoßes gegen das genannte rechtstaatliche Gebot des Zweifelssatzes. Zur Gewährleistung einer sachgerechten Einlassung des Soldaten zu diesen Fragen war deshalb gemäß § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO die Beiordnung eines Verteidigers geboten.
24
Hinzu kommt, dass der im Strafverfahren noch anwaltlich vertretene Soldat - ausweislich seiner Angaben vor der Truppendienstkammer (vgl. S. 4 oben der Niederschrift vom 1. August 2006) - während des Berufungsverfahrens vor dem Landgericht Landshut im Rahmen einer im strafgerichtlichen Verhandlungsprotokoll nicht festgehaltenen Verfahrensabsprache („Deal“) ein Geständnis abgelegt hatte (vgl. Urteil des Landgerichts Landshut vom 16. Februar 2006 - Az.: 2 Ns 23 Js 34094/04 -, ebd., S. 8 im Urteilsumdruck), von dem er sich in der Verhandlung vor der Truppendienstkammer wieder distanzierte („Ich habe nichts gemacht, trotz des Urteils vor dem Landgericht, ich habe nichts gemacht. Wir haben das Urteil angenommen, weil ich da nicht mehr rausgekommen bin. Vor dem Strafgericht wurde ein Deal ausgehandelt“). Auch im Hinblick auf diesen Widerruf seines früheren Geständnisses und der daraus unter Umständen zu ziehenden Konsequenzen (vgl. zu den Voraussetzungen eines Lösungsbeschlusses nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO bei einem „gedealten“ sachgleichen rechtskräftigen Strafurteil: Urteil vom 14. März 2007 - BVerwG 2 WD 3.06 - NJW 2007, 2936 = NZWehrr 2007, 212) stellten sich rechtliche Fragen, deren Tragweite der juristisch nicht vorgebildete Soldat ohne Rechtsbeistand nur schwer beurteilen konnte.
25
Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils der Truppendienstkammer und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd.
26
Zwar steht die Entscheidung darüber, ob der Senat bei Vorliegen eines schweren Verfahrensmangels ungeachtet dessen in der Sache selbst entscheidet oder ob er das Urteil der Truppendienstkammer aufhebt und die Sache an eine andere Kammer desselben Truppendienstgerichts oder eines anderen Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweist, nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO in seinem Ermessen. Bei der pflichtgemäßen Ausübung dieses Ermessens kommt dem Normzweck regelmäßig eine entscheidende Bedeutung zu.
27
Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl. dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0 § 115 Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 -), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes des § 17 Abs. 1 WDO bei Vorliegen eines schweren Mangels des Verfahrens eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten (vgl. auch Beschluss vom 30. Oktober 2007 - BVerwG 2 WD 22.06 -). Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an Stelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein angeschuldigter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er - ebenso wie die Wehrdisziplinaranwaltschaft - in die Lage versetzt, eine verantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob von dem Recht auf Einlegung einer Berufung Gebrauch gemacht und ein Berufungsverfahren eingeleitet und durchgeführt werden soll.
28
Stand dem beschuldigten Soldaten - wie hier - entgegen § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO kein Verteidiger zur Verfügung, war ihm die Möglichkeit sachgerechter Verteidigung genommen. Das Verfahren vor der Truppendienstkammer litt damit an einem gravierenden strukturellen Defizit. Die insoweit im Gesetz normierten Vorkehrungen zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen und auf eine „richtige“ Entscheidung angelegten Verfahrens wurden dadurch nicht eingehalten.
29
Zudem ist im vorliegenden Fall der nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO bestehende Ermessensspielraum des Senats dadurch eingeschränkt, dass aufgrund der erfolgten Berufungsbeschränkung die für eine sachgerechte Entscheidung über das Rechtsmittel erforderlichen tatsächlichen Feststellungen vom Senat nicht (mehr) getroffen werden könnten. Der Senat wäre insoweit - ohne eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und ohne Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht - an die jedenfalls angesichts des unterbliebenen Lösungsbeschlusses unzureichenden tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und deren rechtliche Würdigung gebunden, obwohl diese in einem Verfahren ohne die nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO gebotene Verteidigung zustande gekommen sind.
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Angesichts dessen macht der Senat von dem ihm durch § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO eingeräumten Ermessen in der im Tenor des vorliegenden Beschlusses bestimmten Weise Gebrauch.
31
Für eine Zurückverweisung an ein anderes Truppendienstgericht sieht der Senat keine Veranlassung. Die nach § 120 Abs. 2 WDO erforderliche Gelegenheit zur Äußerung ist dem Soldaten durch gerichtliche Verfügung vom 24. Oktober 2007 gewährt worden. Hiervon hat er keinen Gebrauch gemacht.
32
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens und die Erstattung der dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.