BVerwG 2 WD 13.03 , Urteil vom 28. Januar 2004 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 13.03

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 28. Januar 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Manthey,
Hauptmann Woywod
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor Mühlbächer
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Steffgen, Bobingen,
als Verteidiger,
Justizobersekretärin von Förster
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 1. April 2003 aufgehoben. Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen. Das Verfahren wird eingestellt. Die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt. Gründe I II

Aufgrund einer Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO a.F. durch den Kommandeur der Gebirgsjägerbrigade (GebJgBrig) ... kam es im März 2002 zu einem Ermittlungsverfahren gegen den Soldaten bei der Staatsanwaltschaft T. wegen Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG, das durch deren Verfügung vom 20. September 2002 - 510 Js 8097/02 - nach Zahlung eines Betrages von 400 € gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 5 StPO endgültig eingestellt wurde.
In dem mit Verfügung des Kommandeurs Sanitätskommando ... vom 15. April 2002 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten in der Anschuldigungsschrift vom 18. September 2002 folgendes Verhalten als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:
„Der Soldat antwortete am 04.02.2002 in der General-Konrad-Kaserne, 83435 B. R., schriftlich auf die Erinnerung des Leiters StOSanZentrums B. R., Oberfeldarzt P., zur verpflichtenden Teilnahme an der Wintervortragsreihe der Gebirgsjägerbrigade ..: ‚Stabsarzt ... nimmt an Weiterbildung nicht teil’.
Auf den erneuten mündlichen Befehl des Oberfeldarztes P. zur Teilnahme an der Weiterbildung um die Mittagszeit des 04.02.2002 antwortete er sinngemäß: ‚Das ist mir egal, ich habe es verstanden, dass es ein Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren, aber ich werde diesem, auch wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge leisten’.
Nachdem er auch dem von ihm hinzu gerufenen OBtsm T. mitgeteilt hatte, den Befehl zur Teilnahme an der Offizierweiterbildung zur Kenntnis genommen zu haben, beharrte er ca. 30 Minuten später im Beisein von Stabsunteroffizier(w) S. gegenüber dem Oberfeldarzt P. nach wie vor darauf, an der Offizierweiterbildung nicht teilzunehmen.
Im Glauben an eine im weiteren Verlauf des Tages erfolgte Aufhebung des Befehls nahm der Soldat dann auch am 04.02.2002 an der entsprechenden Offizierweiterbildung der Gebirgsjägerbrigade ... von 19:30 Uhr bis 22:00 Uhr nicht teil, sondern leistete Dienst als AvD im StOSanZentrum B. R.“
Die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... hat gegen den Soldaten am 1. April 2003 wegen eines Dienstvergehens auf ein Beförderungsverbot für die Dauer von zwei Jahren erkannt. Aufgrund der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen hat sie den angeschuldigten Sachverhalt als erwiesen angesehen und das Verhalten des Soldaten disziplinarrechtlich als vorsätzliche Verletzung der Pflichten zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1), das Verhalten des Soldaten insgesamt als ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG gewürdigt.
Zur Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen ausgeführt, es handele sich um ein schwerwiegendes Dienstvergehen, das durch wiederholten Ungehorsam im Beisein Untergebener gekennzeichnet sei. Die Pflicht zum Gehorsam gehöre zu den zentralen Pflichten eines jeden Soldaten. Das Fehlverhalten des Soldaten erweise sich auch deshalb als besonders gravierend, weil er es im Beisein von Untergebenen begangen habe. Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung sei angesichts des Dienstgrades des Soldaten und der Schwere des Dienstvergehens eine Dienstgradherabsetzung. In der Tat selbst lägen keine Milderungsgründe. Allerdings lägen Milderungsgründe in der Person vor, die es erlaubten, von einer Dienstgradherabsetzung abzusehen. In Übereinstimmung mit der Beurteilung des Sachverständigen sei die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass in Folge einer dauernden und im zeitlichen Verlauf zunehmenden Stressbelastung im Sinne einer Burn-out-Symptomatik an diesem Tag die Schuldfähigkeit des Soldaten im Sinne des § 21 StGB vermindert gewesen sei. Unter Abwägung der für und gegen den Soldaten sprechenden Umstände habe die Kammer ein Beförderungsverbot für ausreichend, aber auch notwendig gehalten, um der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens gerecht zu werden.
Gegen dieses dem Soldaten am 7. April 2003 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 22. April 2003, der am 23. April 2003 bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung im vollen Umfang eingelegt, mit dem Antrag, den Soldaten zu einer milderen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen.
Zur Begründung hat sein Verteidiger im Wesentlichen vorgebracht:
Die Verurteilung zu zwei Jahren Beförderungsverbot sei unangemessen hoch. Das Gericht verkenne bereits den rechtlich zulässigen Disziplinarrahmen, da es als Ausgangspunkt der Maßnahmebemessung eine Dienstgradherabsetzung nenne. Von dieser sehe es nur ab, „da Milderungsgründe vorliegen“. Dieser Ausgangspunkt sei bereits falsch, da Sanitätsoffiziere (§§ 30 ff. SLV) nur zum Stabsarzt degradiert werden dürften. Durch die Wahl des falschen Ausgangspunkts sei das Gericht zu einer falschen Maßnahme gelangt. Der Soldat sei zwar zu der gemäß Brigadebefehl angeordneten Veranstaltung nicht erschienen. Sein Vorgesetzter P. habe ihn jedoch noch am gleichen Tag in einer einstündigen Unterhaltung am Nachmittag - wie auch andere Offiziere seiner Einheit, so z.B. den Kompaniefeldwebel - von der Veranstaltung entbunden. Die disziplinare Ahndung des Fehlverhaltens des Soldaten sei an § 11 SG zu messen: Erschöpfe sich ein Befehl darin, dass er eine Verpflichtung wiederhole, die bereits aus einer anderen Gesetzesnorm folge, sei die Nichtbefolgung des Befehls kein Ungehorsam, sondern ein Verstoß gegen die andere Gesetzesnorm; handele es sich hierbei um ein im Soldatengesetz festgelegte Dienstpflicht, gehe diese insoweit speziellere Pflicht der Gehorsamspflicht vor. Für Verpflichtungen, die nicht aus Gesetzesnormen, sondern aus einem übergeordneten Befehl stammten, müsse entsprechendes gelten: Die schriftliche Aufforderung des Vorgesetzten P., bei der dienstlichen Veranstaltung am Abend zu erscheinen, habe keinen eigenständigen Befehl beinhaltet, sondern nur den Brigadebefehl wiederholt. Dieser habe nicht nochmals angeordnet werden müssen, sondern sei aus sich heraus grundsätzlich verbindlich, bis er aufgehoben worden sei. Dem Vorgesetzten sei es im System der militärischen Hierarchie erlaubt, Untergebene von einem übergeordneten Befehl zu entbinden. Dies habe der Vorgesetzte P. zum einen in der einstündigen Unterhaltung mit dem Soldaten am Nachmittag desselben Tages getan. Zum anderen habe er ihm daraufhin noch eine SMS geschickt, die dem Soldaten nochmals bestätigt habe, dass er von der dienstlichen Veranstaltung entbunden sei. Der Unrechtsgehalt der Handlung des Soldaten erschöpfe sich somit in der Äußerung gegenüber seinem Vorgesetzten P. und der Untergebenen S., dass er zu der Veranstaltung nicht erscheinen werde. Der Zeuge Thaler habe in der Verhandlung vor dem Truppendienstgericht glaubhaft dargetan, dass er sich an eine Aussage des Soldaten, dass er den Befehl nicht befolgen könne, nicht erinnere. Der Zeuge habe jedoch ausgesagt, dass der Soldat seinen Vorgesetzten gefragt habe, ob er nicht mithelfen könne, die Patienten zu versorgen. In diesem Zusammenhang habe das Truppendienstgericht nicht hinreichend gewürdigt, dass bei dem Soldaten zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 StGB vorgelegten hätten. Ungehorsam im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 3 SG sei auch auszuschließen, da der Soldat unter den Voraussetzungen der verminderten Schuldfähigkeit des § 21 StGB einem Irrtum erlegen sei. Soldaten könnten Irrtümer im Sinne des § 11 SG dann nicht vermeiden, wenn sie trotz Anspannung all ihrer geistigen Erkenntniskräfte und ihrer sittlichen Wertvorstellungen annähmen, der Befehl sei unverbindlich. Der Soldat habe sich hierzu aufgrund des ungewöhnlichen Patientenaufkommens, mit welchem er allein konfrontiert gewesen sei, und seines diesem Montagsdienst vorausgegangenen Wochenenddienstes außerstande gesehen. Zu den medizinischen Einzelheiten werde auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. B. Bezug genommen. Die Verhängung eines Beförderungsverbots sei zumindest durch die Dauer des laufenden Verfahrens unverhältnismäßig geworden, da der Soldat seit Einleitung des Disziplinarverfahrens am 15. April 2002 von Beförderungen und der von ihm angestrebten Weiterverpflichtung über sein derzeitiges Dienstzeitende am 3. Dezember 2004 ausgeschlossen sei. Der Soldat habe infolge des Vorfalls sowohl psychisch als auch physisch in hohem Maße gelitten. Der Sachverständige Dr. B. habe dem Soldaten attestiert, auch psychologischerseits stehe seinem Bestreben, die Dienstzeit bei der Bundeswehr zu verlängern, nichts im Wege. Der Sachverständige schätze die Prognose sowohl von nervenärztlicher wie auch von klinisch-psychologischer Seite als günstig ein. Sein jetziger Vorgesetzter Dr. M. ordne den Soldaten „im Vergleich zu anderen Truppenärzten im oberen Drittel“ ein. „Beurteilungsmäßig“ wolle er „ihm schon den Weg zur Beförderung ebnen, wenn er die Möglichkeit habe und es gerechtfertigt sei“. Angesichts dieser Beurteilungen voneinander unabhängiger Bundeswehrärzte sei die Urteils- und Strafmaßfindung durch die .... Kammer des Truppendienstgerichts ... als unangemessen hoch einzustufen. Die Kammer habe den Antrag des Soldaten und der Verteidigung auf Vereidigung des Zeugen P. zu Unrecht abgelehnt. Er habe ausgesagt, dass der Soldat keine überdurchschnittlichen Leistungen erbracht habe. Gleichwohl habe er ihm eine Leistungsprämie zuerkannt und eine gute Beurteilung erstellt. Eine Vereidigung hätte den Zeugen zum Widerruf der im Übrigen lückenhaften und widersprüchlichen Aussage bewogen. Das Gericht wäre dann zu einer anderen Beurteilung gelangt. Angesichts der geschilderten Umstände sei die Verhängung eines Beförderungsverbots unangemessen. Da der Soldat bereits 400 € zur Einstellung des entsprechenden Strafverfahrens gezahlt habe, seien gerichtliche Disziplinarmaßnahmen nicht mehr erforderlich und angezeigt. Allenfalls sei eine einfache Disziplinarmaßnahme in Form eines Verweises verhältnismäßig, aufgrund der aufgezeigten eingetretenen Folgen für den Soldaten jedoch nicht mehr erforderlich.
III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Das Rechtsmittel des Soldaten ist ausdrücklich und nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen, gegebenenfalls unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.
3. Die Berufung hat Erfolg.
a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen OFA P. und Frau H. sowie des in der Berufungshauptverhandlung erstatteten Gutachtens des Sachverständigen OFA Dr. B., ferner des zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Inhalts der Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Traunstein - .... ... .../02 - und des Inhalts der Personalstammakte/-nebenakte des Soldaten hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Vom 1. bis 4. Februar 2002 waren die Soldaten fast aller Dienstgrade des StOSanZ B. R.l ab Unteroffizier aufwärts zur Winterkampf- und Skiausbildung auf der Reiteralpe. Oberstabsarzt S. und der Soldat nahmen hieran nicht teil. Der Soldat war an diesem Wochenende als Arzt vom Dienst (AvD) im StOSanZ in B. R. eingesetzt. In diesem Zeitraum wurde auch ein Patient mit Verdacht auf Blinddarmentzündung in die Station verlegt. Der Soldat leistete seinen Arztdienst auch am Montag, 4. Februar 2002, beginnend ab 7.00 Uhr. Zu diesem Zeitpunkt warteten bereits die ersten Patienten. An diesem Tag waren ca. 100 Patienten zu behandeln. Der Soldat musste die Arbeit trotz eigener gesundheitlicher Probleme alleine bewältigen. Er war der einzige für die Patientenversorgung zur Verfügung stehende Arzt. Die Vertragsärztin M. befand sich zu dieser Zeit in Urlaub, und OFA P., der Leiter des StOSanZ und nächste Disziplinarvorgesetzter des Soldaten, der am Vormittag von der Reiteralpe zurückkehrte, übernahm erst nach dem Mittagessen die Untersuchung und Behandlung einiger Patienten. Nicht nur am 4. Februar 2002, sondern schon Wochen zuvor stand der Soldat durch hohen Arbeitsanfall im ärztlichen Bereich unter erheblichem Arbeitsdruck. Hinzu kam seine Tätigkeit als Personalratsvorsitzender ab dem Jahre 2001, die ihn zeitlich stark beanspruchte.
Am 4. Februar 2002 ab 19.00 Uhr fand bei der GebJgBrig ... eine Informationsveranstaltung mit dem Referenten Generalleutnant Dr. O. zum Thema „Die Entwicklung des nordatlantischen Bündnisses und die deutsche Interessenlage“ statt.
Hierzu waren gemäß Befehl des Kommandeurs GebJgBrig ... am 15. Januar 2002 als Teilnehmer u.a. Offiziere und Offiziersanwärter des Standortes B..R. befohlen worden. Der Befehl hatte u.a. folgenden Wortlaut:
„Leitung: Brigadekommandeur
Projektoffizier: S 1 - Stabsoffizier
Teilnehmer: - Offiziere, Offizieranwärter
der Standorte Bad Reichenhall, Berchtesgaden
- jeweils 5 Offiziere und alle Offizieranwärter
GebJgBtl ... und GebArtBtl ...
- StOPfarrer Bad Reichenhall
- Unteroffiziere m. P. vom Brigadekommando
- KpFw Standort B..R., B.,
- Sprecher VP, Personalrat
- die Damen sind herzlich eingeladen.
- geladene Gäste aus dem zivilen und
militärischen Bereich.
Teilnehmermeldung bis 28.01.2002 an ProjOffz.
Durchführung:
Ort: Standortoffizierheim B. R.
Zeit: 04. Februar 2002, ab 19.00 Uhr ...“
OFA P. hatte die Zahnärzte Stabsarzt (StA) D. und StA F. wegen ihrer Teilnahme an der Winterkampf- und Skiausbildung auf der Reiteralpe von der Teilnahme an der Informationsveranstaltung am 4. Februar 2002 befreit.
Auf die am 4. Februar 2002 vormittags gegen 9.30 Uhr erteilte Erinnerung durch OFA P. zur verpflichtenden Teilnahme an der Weiterbildungsmaßnahme der Brigade antwortete der Soldat schriftlich: „Teilnahme Stabsarzt ... nein!“ Auf den gegen Mittag (12.00 Uhr) erneut durch den OFA P. persönlich erfolgten Hinweis auf den gültigen Brigadebefehl zur Teilnahme antwortete er: „Das ist mir egal, ich habe es verstanden, dass es ein Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren, aber ich werde diesem, auch wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge leisten.“
Auf den von OFA P. vorgebrachten Hinweis, dass dies die Ankündigung einer Befehlsverweigerung sei, öffnete er die Tür zum Behandlungszimmer, rief den im Nebenzimmer befindlichen damaligen Oberbootsmann (OBtsm) T. herein und wiederholte in dessen Beisein: „Ich habe den Befehl zur Teilnahme an der durch den Brigadekommandeur befohlenen Weiterbildung am 04.02.2002, ab 19.30 Uhr, verstanden.“ Darauf entließ er den OBtsm T. wieder. Ca. 30 Minuten später forderte OFA Podehl den Soldaten im Beisein von Stabsunteroffizier (w) S. erneut zur Teilnahme auf. Der Soldat antwortete, er werde nicht teilnehmen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich auch OBtsm T. im Eingangsbereich des Zimmers.
Gegen 17.00 Uhr desselben Tages kam es dann zu einer Unterredung zwischen dem Soldaten und OFA P. Der Soldat erklärte zunächst, weshalb er am Vormittag und Mittag überreagiert habe und entschuldigte sich bei OFA P., der die Entschuldigung annahm. OFA P. wirkte auf den Soldaten nach seinen Angaben „sehr väterlich“. Der Soldat konnte seine Überreaktion selbst nicht verstehen, musste deshalb heftig weinen und hatte den Eindruck, dass OFA P. ihm in der Aussprache „nicht als Vorgesetzter“ begegnete. OFA P. versuchte, dem Soldaten klar zu machen, dass er vor Untergebenen auf die Einhaltung gegebener Befehle bestehen müsse, auch wenn die Argumente des Soldaten für eine Nichtteilnahme durchaus verständlich seien. Der Soldat hatte während der Aussprache das Gefühl, dass OFA P. ihm gegenüber an dem Brigadebefehl zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung ab 19.00 Uhr nicht mehr festhalte, sondern gewann in dem Gespräch den Eindruck, OFA P. habe fürsorglich zur Kenntnis genommen, dass er, der Soldat, aufgrund der Überlastung während des Tages und der vielen Patienten auf Station, eine Regeneration am Abend benötige, um am Morgen wieder einsatzfähig zu sein. Der Soldat bat jedoch OFA P., ihn für das Verhalten am Mittag zu „bestrafen“, zumal Mitarbeiter sein Fehlverhalten miterlebt hätten. OFA P. erwiderte, er könne doch „seinen besten Mann“ nicht bestrafen; den Brigadebefehl wiederholte er nicht. Für den Soldaten war damit die Sache erledigt. Er berichtete in dem Gespräch dann noch von einem Patienten, der am Wochenende eingeliefert worden sei und mit Verdacht auf „Blinddarmentzündung“ auf Station liege und dass er als AvD noch abends nach ihm schauen müsse. Da der Soldat den Patienten nicht aus den Augen verlieren wollte und bis zu diesem Zeitpunkt noch nichts gegessen hatte, rief er seine Frau an, die ihn kurz darauf mit den beiden Söhnen zum Essen bei „Burger King“ abholte. Dort erreichte den Soldaten eine SMS des OFA P., der ihm u.a. schrieb, dass er, OFA P., als Vertreter des StOSanZ an der Abendveranstaltung teilnehmen müsse. Aufgrund des Gesprächs und der SMS stellte sich für den Soldaten die Situation dann so dar, dass er von der Teilnahme an der Veranstaltung befreit sei. Im Laufe des Abends begab sich der Soldat als AvD dann nochmals in das StOSanZ, blieb dort bis etwa 20.30 Uhr, nachdem sich der Gesundheitszustand des mit Verdacht auf Blinddarmentzündung eingelieferten Patienten stabilisiert und er noch eine „Kurvenvisite“ bei den restlichen 24 stationären Patienten gemacht hatte.
Der Soldat räumt den Sachverhalt im Wesentlichen ein und hat sich darüber hinaus glaubhaft dahin eingelassen, dass er sich zu der Zeit in einer äußersten Stresssituation befunden, sich von seinem Vorgesetzten OFA P. im Stich gelassen gefühlt habe, und dass in dem Gespräch um 17.00 Uhr aus seiner Sicht für die Annahme einer Befreiung von der Abendveranstaltung zum einen seine damals seinem Vorgesetzten bekannte hohe Überbeanspruchung, zum anderen die Gewährleistung der Patientenversorgung am Abend maßgeblich gewesen sei, zumal er an diesem Tag der einzige behandelnde Arzt gewesen sei und sich als AvD am Abend insbesondere um die stationären Patienten habe kümmern müssen. Auch sei es erforderlich gewesen, das Pflegepersonal bei der Ausgabe der richtigen Medikamente und der Dokumentation zu überwachen. Im Übrigen sei nicht nachvollziehbar, dass die beiden Zahnärzte StA D. und StA F., die sich am Wochenende auf Fortbildung auf der Reiteralpe befunden hätten, von OFA P. von der Teilnahme an der Abendveranstaltung befreit worden seien, während er, der Soldat, am Wochenende und dem darauf folgenden Montag als allein behandelnder Arzt in hohem Maße beansprucht worden sei. Aus den Bekundungen des Zeugen OFA P. ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Der Zeuge hat zwar bestritten, den Soldaten während des Gesprächs am Nachmittag oder bei der späteren SMS-Kontaktaufnahme von der Pflicht zur Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung entbunden zu haben. Er hat jedoch ausdrücklich eingeräumt, er könne nicht ausschließen, dass der Soldat möglicherweise den gegenteiligen Eindruck gewonnen habe oder jedenfalls habe gewinnen können.
b) Da der - auch für den Soldaten verbindliche - Wochendienstplan für das StOSanZ B. R. für den 4. Februar 2002 von 19.30 Uhr bis 22.00 Uhr gemäß dem „Befehl für die Informationsveranstaltung am 04. Februar 2002“ des Kommandeurs der GebJgBrig ... vom 15. Januar 2002 die Teilnahme u.a. der Sanitätsoffiziere des Standorts B. R. verpflichtend vorsah, der Soldat sich jedoch ungeachtet der am Morgen des 4. Februar 2002 im Auftrag seines Dienstvorgesetzten OFA P. erfolgten telefonischen und am Mittag desselben Tages durch diesen persönlich erfolgten mündlichen Erinnerung seiner Teilnahme an der Veranstaltung schriftlich und mündlich widersetzte, lehnte er sich im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG gegen einen ihm erteilten Befehl auf. Mit diesem Verhalten am Vormittag und am Mittag verletzte er zwar noch nicht die Pflicht zum Gehorsam (§ 11 Abs. 1 SG), jedoch die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG).
Die Pflicht zum Gehorsam konnte am Vormittag bzw. Mittag des 4. Februar 2002 noch nicht verletzt werden, weil § 11 Abs. 1 Satz 2 SG auf den Zeitpunkt der Ausführung des Befehls abstellt, der Brigadebefehl jedoch erst am Abend - Teilnahme an der Informationsveranstaltung ab 19.00 Uhr - auszuführen war. Ungehorsam im Sinne des § 11 Abs. 1 SG liegt nur dann vor, wenn ein Untergebener einen ihm erteilten verbindlichen Befehl nicht (nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich) ausführt (Urteil vom 31. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 - m.w.N.). Gleichwohl stellte die Ankündigung des Soldaten, den Brigadebefehl nicht zu befolgen, eine Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen dar. Die für das Dienstverhältnis aller Soldaten grundlegende Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr als eines militärischen Verbandes beizutragen und alles zu unterlassen, was diese in ihrem durch die Verfassung festgelegten Aufgabenbereich schwächen könnte (vgl. Urteil vom 31. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 21.96 - ). Die Pflicht zum treuen Dienen umfasst auch die Pflicht zur Loyalität gegenüber dem Staat, seinen Organen und seiner Rechtsordnung (Urteil vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - ; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 7 RNr. 19). Mit der Erfüllung dieser Pflicht ist es nicht vereinbar, dass ein Soldat in dienstlichen Räumen eine - hier nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG - strafbare Handlung begeht (vgl. Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 -). Es handelte sich um einen - auch vom Empfängerhorizont des Soldaten her betrachtet - insoweit inhaltlich eindeutigen, verbindlichen, zu einem dienstlichen Zweck erteilten Befehl, nämlich die Anweisung zu einem bestimmten Verhalten, die ihm von seinem Vorgesetzten OFA P. wiederholt mündlich übermittelt wurde. Sowohl der nächste als auch der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte, der Kommandeur der GebJgBrig ..., gingen von einem für den Soldaten verbindlichen Befehl aus. Eventuelle Zweifel an der Adressateneigenschaft des Soldaten, weil nach dem schriftlichen Wortlaut des Befehls nicht von allen Offizieren, sondern nur von „Offizieren“ - darüber hinaus von „jeweils 5 Offizieren“ - die Rede ist, sind spätestens zu dem Zeitpunkt durch den Disziplinarvorgesetzten OFA P. ausgeräumt worden, als er den Soldaten zu den betroffenen Offizieren zählend bestimmte und insoweit einen ihm verbliebenen Ermessensspielraum in dieser Weise ausübte.
Da der Soldat bei seiner am Vormittag und Mittag des 4. Februar 2002 erfolgten Auflehnung gegen den ihm erteilten Befehl auch wusste und wollte, was er tat, handelte er vorsätzlich. Er verletzte damit zugleich auch vorsätzlich seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr.: u.a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 - BVerwG 2 WDB 15.92 - m.w.N.). Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten dabei schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteil vom 2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - ). Dies ist jedenfalls bei einem strafbaren Auflehnen eines Soldaten gegen einen Befehl der Fall.
Mit seinem Nichterscheinen zur Informationsveranstaltung am Abend des 4. Februar 2002 führte der Soldat den ihm erteilten Befehl zur Teilnahme nicht aus und verletzte damit objektiv seine Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 Satz 2 SG. Dieser zu einem dienstlichen Zweck erteilte Befehl war für ihn verbindlich.
Zwar soll nach § 1 Abs. 2 VorgV ein unmittelbarer Vorgesetzter im Sinne des § 1 Abs. 1 VorgV, also auch der Kommandeur eines militärischen Verbandes (hier: der GebJgBrig ...) in den ärztlichen oder anderen Fachdienst der Untergebenen, die - wie der Soldat - der Leitung und Dienstaufsicht eines Fachvorgesetzten - hier des Leiters des StOSanZ B. R. - unterstehen, nicht eingreifen; dabei stellt der Ausdruck „soll“ klar, dass ein solches Eingreifen grundsätzlich verboten ist (vgl. dazu auch Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 1 RNr. 63), sofern nicht ein besonderer Ausnahmegrund für ein gegenteiliges Handeln vorliegt.
Ob der vom Kommandeur der GebJgBrig ... unter dem 15. Januar 2002 erteilte „Befehl für die Informationsveranstaltung am 04. Februar 2002“ in diesem Sinne „in“ den ärztlichen Fachdienst des StOSanZ, an dem der Soldat als Sanitätsstabsoffizier eingesetzt war, tatsächlich „eingriff“, kann hier offen bleiben. Denn jedenfalls hatte der zuständige Fachvorgesetzte OFA P. als Leiter des StOSanZ von seiner Befugnis nach § 2 VorgV Gebrauch gemacht, seinerseits auf der Teilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung am 4. Februar 2002 zu bestehen und damit den Befehl des Kommandeurs der GebJgBrig ... auch aus fachdienstlicher Sicht zu bekräftigen.
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der dem Soldaten erteilte Befehl zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung die Grenzen des § 10 Abs. 4 SG oder des § 11 Abs. 1 Satz 3 oder Abs. 2 SG überschritten hätte, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Senat in der Berufungshauptverhandlung nicht feststellen können, dass der Soldat etwa zur Abwendung einer Gesundheitsgefahr eines Patienten im Hinblick auf § 323 c StGB gehindert war, an der Informationsveranstaltung teilzunehmen. Zwar befand sind an jenem Tage auf der Station des StOSanZ ein Patient, der dort zunächst wegen bestehender Verdachtsmomente für eine „Bilddarmentzündung“ aufgenommen worden war. Der Soldat hat jedoch in der Berufungshauptverhandlung selbst bestätigt, dass aus diesem Grunde seine ununterbrochene Anwesenheit insbesondere während der Dauer der Informationsveranstaltung nicht erforderlich war. Demzufolge sah der Soldat auch keinen Hinderungsgrund, zwischen 18.30 Uhr und 20.00 Uhr das StOSanz zu verlassen, um mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in einem Restaurant in Bad Reichenhall zu essen und erst anschließend zurückzukehren und bei den 24 stationär aufgenommenen Patienten eine „Kurvenvisite“ zu machen. Abgesehen davon hat der Soldat ferner bestätigt, dass bereits vor seinem Verlassen des StOSanZ gegen 18.30 Uhr kein konkreter Verdacht auf eine akute „Bilddarmentzündung“ bei jenem Patienten mehr bestand, da er anderenfalls bereits zu diesem Zeitpunkt eine unverzügliche Verlegung des Patienten in eine für die weitere Behandlung hinreichend ausgestattete Klinik hätte veranlassen müssen.
Die damit durch die Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung bewirkte Verletzung seiner Gehorsamspflicht nach § 11 Abs. 1 SG erfolgte auch vorsätzlich, da der Soldat den Befehl zur Teilnahme sowie seine Verpflichtung zum Gehorsam kannte und ungeachtet dessen nicht teilnehmen wollte.
Ein Tatbestandsirrtum, der im Sinne des § 16 Abs. 1 StGB den Vorsatz ausgeschlossen hätte, liegt nicht vor. Denn der Soldat irrte nicht über die Existenz des vom Kommandeur der Brigade erteilten und von seinem unmittelbaren Fachvorgesetzten bekräftigten Befehls zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung. Ihm war die Existenz und Verbindlichkeit dieses Befehls bekannt. Aus diesem Grunde räumte er auch bereits bei seinem Gespräch mit seinem unmittelbaren Vorgesetzten, OFA P., das am selben Tage zwischen 17.00 Uhr und 18.00 Uhr stattfand, unmissverständlich ein, dass er sich am Vormittag und Mittag mit seinem wiederholten Auflehnen gegen den Befehl pflichtwidrig verhalten habe und „bestraft“ werden müsse. Auch danach ging er nicht davon aus, der Befehl des Kommandeurs sei aufgehoben worden.
Der Soldat befand sich jedoch bei seinem Fernbleiben von der Informationsveranstaltung in einem Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB. Denn er war im Tatzeitraum der Auffassung, sein unmittelbarer Vorgesetzter OFA P. habe ihn aufgrund des zwischen 17.00 Uhr und 18.00 Uhr erfolgten Gesprächs von einer Teilnahme „freigestellt“ und ihm damit das Fernbleiben erlaubt. Er ging also davon aus, dass sein dem Befehl des Brigadekommandeurs widersprechendes Verhalten ausnahmsweise aufgrund der - vermeintlich - durch OFA P. erteilten „Freistellung“ erlaubt sei (vgl. allgemein zur Abgrenzung von Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum: BGH, Urteil vom 11. September 2002 - 1 StR 73.02 -, m.w.N.; Cramer/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 17 RNr. 12 a). Dieser Verbotsirrtum war für den Soldaten vermeidbar. Denn der Soldat hätte sich nicht auf seinen subjektiven Eindruck verlassen dürfen, ihm sei das Fernbleiben von der Informationsveranstaltung durch eine Einzelfallentscheidung von OFA P. konkludent erlaubt worden. Vielmehr hätte er sich bei seinem unmittelbaren Vorgesetzten OFA P. oder gegebenenfalls bei dem Befehlsgeber, dem Kommandeur der GebJgBrig ..., unmittelbar rückversichern müssen, dass ihm eine solche Erlaubnis tatsächlich erteilt worden war und er von der befohlenen Teilnahme Abstand nehmen durfte. Dies ergibt sich bereits aus § 11 Abs. 1 Satz 2 SG, der einen Untergebenen u.a. dazu verpflichtet, den Befehl eines Vorgesetzten nach besten Kräften und gewissenhaft auszuführen. Dem Untergebenen wird damit abverlangt, seine ganze Kraft einzusetzen, um das (in den Grenzen des § 10 Abs. 4 und § 11 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 SG) Befohlene auszuführen und dabei größtmögliche Sorgfalt walten zu lassen. Wenn auch der Vorgesetzte nach § 10 Abs. 5 Satz 1 SG die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit seiner Befehle zu tragen hat, folgt aus der Verpflichtung, einen erteilten Befehl gewissenhaft auszuführen sowie aus der in § 7 SG normierten Pflicht zum treuen Dienen (vgl. dazu Beschluss vom 10. Mai 1988 - BVerwG 2 WD 6.87 - ) nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht, Gegenvorstellungen zu erheben (vgl. dazu u.a. Scherer/Alff, a.a.O., § 11 RNr. 7 m.w.N.), wenn er schwerwiegende Bedenken gegen die Durchführbarkeit des Befehls hat. Bestehen Unklarheiten über Inhalt und Umfang eines erteilten Befehls, hat ein Untergebener das Recht (vgl. dazu auch u.a. Beschluss vom 10. August 1983 - BVerwG 1 WB 64.82 - ) und die Pflicht (so Scherer/Alff, a.a.O., § 11 RNr. 11), Fragen zu stellen, Gegenvorstellungen zu erheben sowie auf Klärung zu dringen. Daran ließ es der Soldat fehlen.
Der - vermeidbare - Verbotsirrtum des Soldaten schließt den Vorsatz nicht aus, kann jedoch bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden (vgl. § 17 Satz 2 StGB).
c) Auch wenn der Soldat damit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen hat, ist das gerichtliche Disziplinarverfahren einzustellen. Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens
Die „Eigenart und Schwere“ des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.
Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass gegen ihn ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen Gehorsamsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG eingeleitet werden musste. Auch wenn die Staatsanwaltschaft schließlich von der Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen und das Verfahren gemäß § 153 a Abs. 1 StPO gegen Zahlung eines Geldbetrages von 400 € einstellte, ändert dies nichts an dem Umstand, dass ein strafbares kriminelles Verhalten des Soldaten vorlag, weil dieser sich gegen den Brigadebefehl gegenüber OFA P. am Vormittag mit den Worten „Teilnahme Stabsarzt ... nein!“ und am Mittag des 4. Februar 2002 mit den Worten aufgelehnt hatte: „Das ist mir egal, ich habe es verstanden, dass es ein Befehl ist, ich habe zeitgerecht davon erfahren, aber ich werde diesem, auch wenn Sie ihn nochmals wiederholen, nicht Folge leisten.“
Die Eigenart des Dienstvergehens ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat mit der Verletzung seiner Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung - Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 WStG - die an ihn zu stellenden dienstlichen Erwartungen nicht erfüllte und damit das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig störte. Er begründete so ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität. Fehlt nämlich die Bereitschaft zum Gehorsam, kann die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte in erheblicher Weise gelähmt oder in Frage gestellt werden.
Auch die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) hat keinen Selbstzweck, sondern eindeutig funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrags der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 - ). Sein Verhalten muss dem Bild eines pflichtgetreu handelnden Soldaten entsprechen und geeignet sein, sein dienstliches Ansehen zu wahren und zu festigen (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 10. Juli 1996 - 2 WD 5.96 - m.w.N.). Die Stellung des Soldaten als Stabsarzt hätte es erfordert, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel gibt (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur wer selbst ein beispielhaftes Verhalten zeigt, kann von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen. Unter diesem Blickwinkel war sein Fehlverhalten geeignet, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen in Frage zu stellen. Je höher ein Soldat in den Dienstgradgruppen steigt, umso größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen, und umso schwerer wiegt eine Pflichtverletzung, die er sich zuschulden kommen lässt (vgl. Urteile vom 9. Juli 1991 - BVerwG 2 WD 41.90 - und vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - ).
Erschwerend wirkt sich auf den Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ferner aus, dass der Soldat das Nichbefolgen des Befehls zur Teilnahme an der Informationsveranstaltung nicht nur einmal, sondern wiederholt, nämlich am Vormittag und Mittag, ankündigte. Zudem erfolgte die Auflehnung gegen den Befehl nicht nur gegenüber seinem Vorgesetzten, sondern auch vor einer ihm unterstellten Soldatin. Dieses Fehlverhalten war geeignet, die dienstliche Autorität seines Vorgesetzten, OFA P., zu mindern.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der Unrechtsgehalt des Dienstvergehens dadurch gemindert wird, dass nach den Bekundungen des als Zeugen in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Dienstvorgesetzten OFA P. eine Nichtteilnahme des Soldaten an der Informationsveranstaltung hätte erlaubt werden können und dass er eine solche Erlaubnis nach heutigem Stand seiner Bewertung angesichts der dienstlichen Belastung des Soldaten auch erteilt hätte.
Auch die Verletzung der Gehorsamspflicht wiegt nicht leicht.
bb) Auswirkungen
Zu Lasten des Soldaten fällt ins Gewicht, dass seine Pflichtverletzung nicht nur bei seinen Kameraden im StOSanZ, sondern auch in der Brigade bekannt geworden ist, was nicht unerhebliche Auswirkungen für sein persönliches Ansehen und seine Vorbildfunktion als Vorgesetzter haben konnte. Das Dienstvergehen hatte ferner Auswirkungen für die Personalplanung des Dienstherrn. Der Soldat wurde aufgrund der Vorfälle, die Gegenstand dieses gerichtlichen Disziplinarverfahrens waren, zum 1. März 2002 zum StOSanZ B. R., Außenstelle B. - S. - versetzt und zum 25. Juni 2002 erfolgte die Kommandierung zur Dienstleistung zum StOSanZ M. Diese für die Personalplanung und -führung nachteiligen Auswirkungen seines Dienstvergehens muss sich der Soldat zurechnen lassen (vgl. Urteil vom 2. April 2003 - BVerwG 2 WD 21.02 - ).
cc) Maß der Schuld
Der Soldat handelte zwar vorsätzlich.
Allerdings war er nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zum Zeitpunkt seines Fehlverhaltens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt.
Aufgrund der glaubhaften Einlassung des Soldaten ist davon auszugehen, dass er zum Tatzeitpunkt und in den Wochen zuvor bei Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit und auch durch sein Amt als Personalratsvorsitzender hohen dienstlichen Belastungen ausgesetzt war. Wegen des Ärztemangels im StOSanZ musste er zu einem großen Teil die anfallende ärztliche Arbeit allein bewältigen. Der von ihm glaubhaft geschilderte Zustand seiner damaligen psychischen Verfassung, dass ihm bei Tatbegehung am 4. Februar 2002 die „Sicherungen durchgebrannt“ seien, weil er sich von OFA P. bei der Patientenversorgung im Stich gelassen fühlte, entsprach nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen OFA Dr. B. am Tattag einer akuten psychophysischen Dekompensation in Folge einer dauernden und im zeitlichen Verlauf zunehmenden Stressbelastung im Sinne einer Burn-out Symptomatik. Der Sachverständige hat weiter überzeugend dargelegt, dass der Soldat zu diesem Zeitpunkt gedanklich eingeengt, hochgradig erregt und überspannt war. Vor diesem Hintergrund ist der Sachverständige zu der Beurteilung gelangt, dass der Soldat in seiner Fähigkeit, das Unrecht seiner Handlungsweise im Sinne des § 21 StGB zu erkennen, erheblich beeinträchtigt war, vor allem auch in seiner Möglichkeit, entsprechende Erkenntnisse in sinngerichtete Handlungen umzusetzen. Der Senat hat daher dem Soldaten den Schuldmilderungsgrund des § 21 StGB zugebilligt. Der Senat hat keine durchgreifenden Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Darlegungen des Sachverständigen. Dieser verfügt aufgrund seiner Ausbildung und beruflichen Tätigkeit als Facharzt für Psychiatrie und Nervenheilkunde sowie Leiter der Abteilung Neurologie und Psychiatrie des Bundeswehrkrankenhauses Ulm über die erforderliche Sachkunde in diesen Fragen. Seine gutachterlichen Darlegungen waren in sich schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Anhaltspunkte dafür, dass etwa sachfremde Erwägungen in die Gutachtenerstattung eingeflossen wären, sind nicht ersichtlich und auch von den Beteiligten des Verfahrens in der Berufungshauptverhandlung nicht geltend gemacht worden.
Darüber hinaus lagen Milderungsgründe in den Umständen der Tat vor. Solche sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 - m.w.N., vom 24. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 26.95 - , vom 18. Juni 1996 - BVerwG 2 WD 10.96 - m.w.N., vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - ) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind - unter anderem - ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischen Zwang oder unter Umständen, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, oder der Umstand, dass sich der Soldat bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrages gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - , vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - und vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - ), anerkannt worden.
Zwar lag hier eine ausweglos erscheinende, unverschuldete wirtschaftliche Notlage schon deshalb nicht vor, weil der Soldat in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt. Auch Anhaltspunkte dafür, dass er zum Tatzeitpunkt unter schockartig ausgelöstem psychischen Zwang handelte, fehlen. Ferner liegt auch der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat nicht vor. Denn der Soldat handelte, als er sich gegen den Brigadebefehl auflehnte, nicht in einem Zustand, in dem er in einer außergewöhnlichen Situation die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedachte. Obwohl er Gelegenheit hatte, sein Tun zu überdenken, wiederholte er am Mittag seine Ankündigung, den Befehl nicht auszuführen, zudem noch im Beisein einer Untergebenen. Von einer unbedachten Augenblickstat kann deshalb nicht die Rede sein.
Der Senat ist jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass das Fehlverhalten in eine Zeitspanne fiel, in der der Soldat sich damals unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben gegenübersah. Diese für ihn schwierige Situation, die durch eine starke dienstliche Überforderung geprägt war, war zu seinen Gunsten als auf die Umstände der Tat bezogener Milderungsgrund („Tatmilderungsgrund“) zu berücksichtigen (vgl. dazu u.a. Urteil vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - ). Nach seiner glaubhaften Einlassung stellte sich das Spannungsfeld, in welchem er sich damals befand, aus seiner Sicht im Wesentlichen wie folgt dar: Durch seine Tätigkeit als Truppenarzt und durch die laufende Umstrukturierung des Sanitätsbereichs sowie die zusätzlichen Verpflichtungen als Mitglied und dann Vorsitzender des Personalrats war er in hohem Maße gefordert und belastet. Er stand ständig unter Druck, wenn er im gleichen Gespräch zunächst in seiner Funktion als Mitglied des Personalrats an dem Leiter des StOSanZ, OFA P., Kritik üben musste und diesem danach wieder als Dienstvorgesetztem unterstand. Es wurden immer wieder Klagen über seinen Vorgesetzten an ihn herangetragen, und er erlebte sich dann häufig in der Rolle als Vermittler oder Schlichter. Dabei musste er heftige innere Konflikte mit sich selbst ausfechten. Die Situation spitzte sich mit der Zeit derart zu, dass er kaum noch zur Ruhe kam, „keinerlei Regenerationszeit“ mehr fand und stützende psychotherapeutische Gespräche brauchte. Der Soldat fühlte sich - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - nervlich am Ende. Was insbesondere den Tatzeitraum am 4. Februar 2002 angeht, so hatte für den Soldaten der Dienst - als einzig anwesender behandelnder Arzt - schon am Vorabend, also am Sonntag, begonnen. In Absprache mit OFA P. wollte er schon sonntagabends die Sprechstunde für sich bereits krank meldende Soldaten durchführen. Diese Planung ließ sich jedoch nur in geringem Umfang durchführen, weil offensichtlich Informationen nicht richtig weitergeleitet wurden. Darüber hinaus kümmerte er sich um Patienten, die im StOSanZ B. R. für sechs Wochen eine kurähnliche Behandlung absolvierten. Bereits freitagabends hatte er mit einem depressiven „Kurpatienten“ ein fast zweistündiges Gespräch geführt, was ihn emotional sehr stark berührte. Er war das ganze Wochende über dienstlich sehr angespannt, während die meisten Angehörigen der Sanitätsgruppe, darunter auch OFA P., sich zu dieser Zeit zu einer Winterkampfausbildung auf der Reiteralpe befanden. Am Montagmorgen sah sich dann der Soldat, obwohl aufgrund der Fortbildungsveranstaltung auf der Reiteralpe ein personeller Engpass bei der Patientenversorgung bestand, mit einer Vielzahl von Patienten - annähernd 100 - konfrontiert. Sein Vorgesetzter hatte ihm vor Aufbruch zur Winterkampfausbildung zwar versprochen, am Montagvormittag mitzubehandeln, stand jedoch nicht zur Verfügung. Um ca. 7.00 Uhr begann der Soldat mit der Sprechstunde; gegen 8.30 Uhr herrschte immer noch ein sehr großer Patientenandrang. Der Soldat war frustriert und verärgert, weil so wenige Patienten von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hatten, bereits sonntagabends zu erscheinen. Bis gegen 10.00 Uhr hatte er noch ca. 35 ambulante Patienten im Wartebereich. Zu diesem Zeitpunkt erhielt er die Mitteilung seines Vorgesetzten, er solle entsprechend dem Brigadebefehl an der Abendveranstaltung mit allgemeinmilitärischem Weiterbildungscharakter teilnehmen. Als OFA P. dann gegen 11.30 Uhr zu dem Soldaten ins Dienstzimmer kam, warteten noch etwa 15 ambulante Patienten auf Behandlung, außerdem waren auf der Station etwa 20 Patienten medizinisch zu betreuen, darunter ein Patient mit noch unklaren Unterbauchbeschwerden. OFA P. half bei der Behandlung der Patienten nicht unmittelbar mit, sondern ging zunächst zum Mittagessen, bevor er einige Patienten selbst untersuchte und Visite machte. Der Senat hat keine Anhaltspunkte, feststellen können, aus denen sich insoweit Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Einlassung des Soldaten ergeben könnten, zumal sie der Sache nach von dem Zeugen OFA P. bestätigt worden ist.
Der Senat hat daher bezüglich des Fehlverhaltens des Soldaten am Vormittag bzw. Mittag des 4. Februar 2002 den Tatmilderungsgrund der „unverschuldeten außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrages“ als gegeben erachtet.
Darüber hinaus sind konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - hier im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - , vom 13. März 2003 - BVerwG 2 WD 4.03 - und vom 17. September 2003 - BVerwG 2 WD 49.02 -) - erkennbar geworden, was sich ebenfalls tatmildernd zugunsten des Soldaten auswirken musste. Mangelnde Dienstaufsicht kann als Ursache einer dienstlichen Verfehlung bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme dann mildernd berücksichtigt werden, wenn Kontrollmaßnahmen durch Vorgesetzte aufgrund besonderer Umstände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen wurden. In einem solchen Fall kann dem Soldaten eine Minderung der Eigenverantwortung zugebilligt werden (vgl. Urteile vom 19. September 1985 - BVerwG 2 WD 63.84 - und vom 21. Mai 1996 - BVerwG 2 WD 22.95 -
Darüber hinaus hat der Senat den - vermeidbaren - Verbotsirrtum des Soldaten hinsichtlich des Gehorsamsverstoßes nach den Grundsätzen des § 17 Satz 2 StGB maßnahmemildernd berücksichtigt, da insoweit das Maß der Schuld deutlich gemindert war.
dd) Bisherige Führung, Persönlichkeit
Für den Soldaten sprechen auch Milderungsgründe in seiner Person. Er ist bisher weder strafrechtlich noch disziplinar in Erscheinung getreten. Zudem erhielt er eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung sowie eine Leistungsprämie. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass er über Jahre hinweg überdurchschnittliche dienstliche Leistungen erbrachte und, wie aus der Sonderbeurteilung vom 25. September 2003 hervorgeht, ein in hohem Maße engagierter Arzt ist. Der Kommandeur der GebJgBrig ... hebt in seiner Stellungnahme vom 5. März 2002 hervor, dass der Soldat ein äußerst engagierter, pflichtbewusster Truppenarzt sei, der sich in sehr professioneller und fürsorglicher Weise für die ihm anvertrauten Soldaten einsetze, dabei aber auch die berechtigten Belange des Dienstherrn im Auge behalte. Seiner Initiative und seinem Engagement sei es zu danken, dass viele Soldaten nicht „krank zu Hause“ geschrieben, sondern stationär aufgenommen würden. Dieses Vorgehen führe dazu, die wirklich Not leidenden Patienten optimal zu behandeln, was allerdings erhebliche zusätzliche Arbeit bedeute. Der Soldat habe es sich nicht leicht gemacht. Der derzeitige Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, OFA Dr. M., ist mit den Leistungen des Soldaten sehr zufrieden, stuft ihn im Vergleich zu anderen Truppenärzten im oberen Drittel ein und sieht Qualitäten des Soldaten im Umgang mit dem Personal. Für den Soldaten spricht weiter, dass er glaubhaft Einsicht in sein Fehlverhalten und Reue zeigt.
ee) Soweit der Verteidiger darauf abhebt, gerichtliche Disziplinarmaßnahmen seien schon deshalb nicht mehr erforderlich und angezeigt, weil der Soldat bereits 400 € bei Einstellung des entsprechenden Strafverfahrens gezahlt habe, ist allerdings grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass Strafverfahren und Disziplinarverfahren unterschiedliche Zwecke verfolgen. Das Wehrdisziplinarrecht ist Dienstordnungsrecht; es sichert die Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes, dient somit der Aufrechterhaltung der inneren Ordnung der Streitkräfte und der Verwirklichung ihres verfassungsmäßigen Auftrages (vgl. Urteil vom 5. Juni 1985 - BVerwG 2 WD 3.85 -). Sein Zweck liegt nicht - wie im Strafrecht - darin, gegen einen Soldaten Sanktionen zu verhängen, um ihn für begangenes Unrecht zu bestrafen.
Bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände des Falles, insbesondere in Würdigung des Schuldmilderungsgrundes des § 21 StGB und des Vorliegens der dargestellten Milderungsgründe, hielt der Senat ein Beförderungsverbot für unverhältnismäßig und nicht erforderlich. Eine Kürzung der Dienstbezüge (§ 59 WDO) ist der Maßnahmeart nach ausreichend und angemessen. Hierbei war aber das Verhängungsverbot des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO zu beachten. Danach kann eine Kürzung der Dienstbezüge - neben der hier gegen eine Geldauflage von 400 € erfolgten Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 153 a Abs. 1 Satz 5 StPO - nur verhängt werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um die militärische Ordnung aufrecht zu erhalten, oder wenn durch das Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt worden ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Was die Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung anbelangt, so ist zu beachten, dass selbst eine Störung der militärischen Ordnung durch das Fehlverhalten allein nicht genügt. Es kommt vielmehr stets darauf an, ob die militärische Ordnung ohne zusätzliche Disziplinarmaßnahme nicht aufrechterhalten werden kann oder ob die Unterlassung einer zusätzlichen Maßregelung die militärische Ordnung mindestens gefährden würde. Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine zusätzliche Maßnahme „erforderlich“ (Urteil vom 26. Juni 1974 - BVerwG 2 WD 49.73 - ). Danach ist eine zusätzliche Ahndung des Soldaten im Hinblick auf seine Persönlichkeit, der für ihn eingetretenen Folgen und auch deshalb nicht „erforderlich“, weil die Berufungshauptverhandlung ergeben hat, dass er aufgrund der vorliegenden Beurteilungen das volle Vertrauen seiner früheren und jetzigen Disziplinarvorgesetzten besitzt. Dem Soldaten kann aber auch nicht zur Last gelegt werden, dass durch sein Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt wurde. Der Nachweis, dass zu Lasten der Bundeswehr, nämlich zu Lasten ihres guten Rufs bei außenstehenden Personen, eine Ansehensschädigung tatsächlich eingetreten ist, und zwar eine konkrete Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr, konnte im vorliegenden Fall nicht geführt werden.
Das Verfahren war daher nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.
4. Da das Verfahren eingestellt wurde, waren die Kosten des Verfahrens gemäß § 138 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen, der auch die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 1 WDO zu tragen hat.
Prof. Dr. Pietzner Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth


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