BVerwG 2 WD 13.07
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 2. April 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Weschollek und
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Schneider,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ..., ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 31. Januar 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Auslagen des Soldaten werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
1
Der 31 Jahre alte Soldat absolvierte nach dem Besuch der Hauptschule eine Ausbildung zum Industriemechaniker (Fachrichtung Maschinen- und Systemtechnik), die er im Januar 1996 erfolgreich abschloss. Zum 1. März 1999 wurde er zum Grundwehrdienst einberufen. Aufgrund seiner am 27. Juli 1999 erklärten Bereitschaft zur Ableistung eines freiwilligen zusätzlichen Wehrdienstes von 13 Monaten erließ das Kreiswehrersatzamt unter dem 7. September 1999 einen entsprechenden Bescheid, dem der Soldat nachkam. Während seiner Teilnahme an einem KFOR-Einsatz der Bundeswehr in P. (Kosovo) bewarb er sich am 31. Juli 2000 für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr und wurde am 21. Dezember 2000 unter gleichzeitiger Zulassung für die Laufbahn der Unteroffiziere in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf vier Jahre sowie aufgrund später abgegebener Weiterverpflichtungserklärungen auf acht und schließlich auf 12 Jahre verlängert. Sie wird voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2011 enden.
2
Nach jeweils erfolgreicher Teilnahme an den Laufbahnlehrgängen wurde der Soldat regelmäßig befördert, zuletzt am 25. Juni 2004 zum Feldwebel.
3
Im Anschluss an den Grundwehrdienst wurde er zur 1./Sanitätsregiment 10, dem heutigen Lazarettregiment ... in H. versetzt. Vom 5. November 2002 bis zum 30. April 2003 war der Soldat als Truppenfernmeldeunteroffizier bei der ...kompanie Einsatzbrigade KFOR erneut in P. eingesetzt. Mit Wirkung ab 1. August 2003 erfolgte seine Versetzung zur .../Lazarettregiment ... in H., wo er als Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer verwendet wurde. In der Zeit vom 7. Oktober 2003 bis 23. Januar 2004 wurde er zur ...schule in P. kommandiert und nahm dort am Feldwebelanwärterlehrgang 2 teil, den er ausweislich des Lehrgangszeugnisses vom 23. Januar 2004 bestand. Vom 13. April 2004 bis 1. Oktober 2004 absolvierte er den Feldwebellehrgang an der Unteroffizierschule des Heeres ... in W. mit Erfolg („befriedigend bestanden“, Lehrgangszeugnis vom 1. Oktober 2004). Seit dem 1. Juni 2004 wird er als Truppenfernmeldefeldwebel und Gruppenführer in der ... Kompanie des ...regiments ... in H. eingesetzt.
4
In der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 wurden die dienstlichen Leistungen des Soldaten einmal („Belastbarkeit“) mit der Stufe „6“ sowie zehnmal mit der Stufe „5“ bewertet. In der „Freien Beschreibung“ heißt es:
„SU Sch. ist ein einsatzbereiter, äußerst gewissenhafter, stets verantwortungs- und pflichtbewusster U.o.P. Er ist eigenständig und initiativ in der Auftragsdurchführung und verfügt über ein gutes Planungs- und Organisationsvermögen. Sch. ist kreativ und einfallsreich. Durch seine ruhige, umsichtige Art und sein stets eigenes gutes Beispiel in Haltung und Pflichterfüllung gewinnt er schnell das Vertrauen der ihm unterstellten Soldaten. Er kann unbequeme Forderungen und Aufträge einsichtig machen. Es gelingt ihm, ein gutes Betriebsklima und einen Teamgeist zu schaffen. Aufträge und Problemstellungen setzt er folgerichtig um und er erreicht dadurch gute Arbeitsergebnisse. Er ist ein sehr zuverlässiger, durchsetzungsfähiger, leistungsstarker und engagierter Soldat, der große Freude am Soldatenberuf zeigt und im Kameradenkreis beliebt und anerkannt ist. Für weitere Auslandseinsätze ist er uneingeschränkt verwendungsfähig. Körperlich ist er voll belastbar.“
5
Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Oberfeldarzt und Regimentskommandeur Dr. R., schloss sich dieser Beurteilung in vollem Umfang an.
6
In der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 bewertete der Kompaniechef Hauptmann N. die dienstlichen Leistungen des Soldaten zweimal („Durchsetzungsverhalten“ und „Fürsorgeverhalten“) mit der Stufe „7“, sechsmal mit der Stufe „6“ und achtmal („Auffassungsgabe“, „Urteils- und Entscheidungsfindung“, „Ausdruck“, „Fachwissen“, „praktisches Können“, „Planungsverhalten“, „Organisatorisches Können“ und „Ausbildungsgestaltung“) mit der Stufe „5“. Die „Eignung und Befähigung“ des Soldaten wurde einmal („Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“) mit „E“ sowie dreimal mit „D“ bewertet.
7
Unter „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ heißt es in der Beurteilung:
„Feldwebel Sch. überzeugt durch Pflichtbewusstsein und Loyalität. Er ist ein ausgesprochen charakterfester Unteroffizier mit Portepee, der sich seit seiner letzten Beurteilung deutlich in seinen Leistungen gesteigert hat. Seine Freude am Soldatenberuf ist spürbar und für ihn uneingeschränkt mit der freiheitlich demokratischen Grundordnung verbunden. Innerhalb des Unteroffizierkorps ist er anerkannt und wird als Ansprechpartner und Ratgeber auch bei persönlichen und somit vertraulichen Problemen geschätzt. Physisch und psychisch ist Feldwebel Sch. voll belastbar und den Anforderungen der neuen Aufgabenstellung der Bundeswehr in vollem Umfang gewachsen und für Einsätze bestens geeignet. Seine sportlichen Leistungen liegen über dem Durchschnitt. Feldwebel Sch. weist Entwicklungspotenzial auf, das ihn für Führungsverwendungen auf Ebene Zugführer in außergewöhnlichem Maße geeignet erscheinen lässt.“
8
Der nächsthöhere Vorgesetzte, Oberfeldarzt und Regimentskommandeur Dr. K., stimmte dieser Beurteilung zu und bewertete die Förderungswürdigkeit des Soldaten mit „D“.
9
Der Auszug aus dem Zentralregister vom 25. Januar 2007 weist die sachgleiche Verurteilung des Soldaten durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts H. vom 25. Januar 2005 (Az.: ...) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde, wegen versuchter sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen aus.
10
Im Disziplinarbuchauszug vom 8. Mai 2007 ist neben dem vorerwähnten sachgleichen Urteil des Amtsgerichts H. eine vom Kompaniechef der .../Lazarettregiment ... am 15. März 2007 erteilte Förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung aufgeführt.
11
Der Soldat erhielt mehrere Auszeichnungen, und zwar u.a. die Einsatzmedaille der Bundeswehr für die Teilnahme am KFOR-Einsatz am 24. Juli 2000, die Schützenschnur in Bronze <5. Stufe> vom 15. Februar 2001; das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold <2. Prüfung> vom 7. März 2002; die NATO-Einsatzmedaille für die Teilnahme am KFOR-Einsatz vom 25. April 2003 sowie die Schützenschnur in Gold vom 23. August 2005.
12
Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Ausweislich der Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung ... - Gebührniswesen - vom 16. Januar 2007 erhält er monatliche Bezüge in Höhe von brutto 1 943,22 € bzw. 1 651,25 € netto. Nach seinen Angaben vor der Truppendienstkammer bezahlt er für seine Wohnung, die er zusammen mit seiner Verlobten bewohnt, monatlich 655 €. Er hat monatliche Kreditverpflichtungen in Höhe von ca. 275 Euro zu erfüllen.
13
Mit Verfügung vom 13. September 2005 leitete der Kommandeur Sanitätskommando ... das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ein. Aufgrund der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 15. Mai 2006 hat die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... mit Urteil vom 31. Januar 2007 gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten verhängt. Dabei hat die Truppendienstkammer die gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen sachgleichen Strafurteils des Amtsgerichts H. vom 25. Januar 2005 (Az.: ...) zugrunde gelegt. Diese haben folgenden Wortlaut:
„Am Abend des 23.05.2003 besuchte der Angeklagte ein Konzert im N. in ... H. Dort traf er auch auf Alexandra P., deren Freund Tore R. und Judith G., die Geschädigte.
Im Laufe des Abends bot Alexandra P. oder Tore R. dem Angeklagten an, mit in ihrer gemeinsamen Wohnung zu übernachten, damit er etwas trinken könne und nicht mehr mit dem Auto nach Hause fahren müsse. Gegen etwa 03.00 Uhr in der Nacht machten sich der Angeklagte, Alexandra P. und Tore R. deshalb gemeinsam auf den Weg zur Wohnung der beiden Gastgeber in die ... Straße ... Mit dabei war auch Judith G., die mit ihrer Freundin Alexandra P. schon im Vorfeld der Veranstaltung vereinbart hatte, dort zu nächtigen.
Zum Übernachten wies Alexandra P. dem Angeklagten und Judith G., die nicht miteinander befreundet sind oder waren, ein als Nachtlager hergerichtetes Sofa im Wohnzimmer zu, auf dem sich Judith G. - mit einem T-Shirt und einer kurzen Hose bekleidet - alsbald schlafen legte. Wenig später legte sich der Angeklagte - mit einer Unterhose bekleidet - zum Schlafen rechts neben sie auf das Sofa, während sich Alexandra P. und Tore R. ins Schlafzimmer begaben.
Gegen 6.00 Uhr am Morgen des 24.05.2003 erwachte Judith G. und bemerkte, wie der Angeklagte - ohne dass sie damit einverstanden war - mit einer Hand grob und für sie schmerzhaft ihre nackte rechte Brust knetete und zwickte sowie gleichzeitig mit der anderen Hand onanierte. Sie lag hierbei auf ihrer linken Körperseite und vom Angeklagten abgewandt, wobei ihr Oberkörper in seine Richtung gedreht war. Ihr T-Shirt war über ihre Brüste nach oben geschoben, ihre kurze Hose leicht nach unten gestreift.
Weil Judith G. Angst hatte, der ihr körperlich weit überlegene Angeklagte könnte sie schlagen oder gegen ihre Willen sogar den Beischlaf mit ihr vollziehen, wenn er sich und sein Tun entdeckt glaubt, und sich diesem daher ausgeliefert fühlte, zeigte (sie) keine Reaktion, sondern stellte sich weiter schlafend, was der Angeklagte nicht erkannte.
Der Angeklagte, der davon ausging, Judith G. schlafe, und jedenfalls damit rechnete, dass diese mit seinem Verhalten nicht einverstanden war, wollte sich die vermeintlich günstige Gelegenheit vielmehr für sein Vorhaben zunutze machen und masturbierte weiter bis zum Samenerguss, wobei er auf den Bauch von Judith G. ejakulierte und das Sperma dort mit seiner Hand gleichmäßig verrieb. Anschließend zog er das T-Shirt von Judith G. wieder nach unten über deren Bauch, kleidete sich an und entfernte sich vom Tatort.
Unmittelbar danach zog sich auch Judith G. hastig an und verließ fluchtartig die Wohnung. Sie konnte in der Folge vorübergehend nicht mehr alleine schlafen, weshalb sie mehrere Nächte, in denen sie aufgrund des Tatgeschehens von Alpträumen geplagt wurde, bei ihrer Schwester verbrachte.“
14
Weiter stellte die Truppendienstkammer fest, die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Lösungsbeschluss gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO lägen nicht vor. Durch das festgestellte Verhalten habe der Soldat seine Verpflichtung verletzt, sich auch außerhalb des Dienstes und außerhalb militärischer Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass seine eigene Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG), und damit ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen, für welches er als Soldat mit Vorgesetzteneigenschaft gemäß § 10 Abs. 1 SG verschärft einzutreten habe.
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Zur Begründung der Maßnahmebemessung hat die Truppendienstkammer im Wesentlichen ausgeführt, das festgestellte Verhalten des Soldaten sei geeignet, Zweifel daran zu wecken, ob er die Gleichberechtigung von Mann und Frau und damit das Verhältnis der Geschlechter zueinander im gebotenen Maße verinnerlicht habe. Dies müsse jedoch von einem Unteroffizier mit Portepee erwartet werden können. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei deshalb eine „reinigende Maßnahme“ Jedoch hätten sich mildernde Gesichtspunkte aus der Persönlichkeit des Soldaten ergeben. Denn er habe sich bis auf den hier in Rede stehenden Vorfall beanstandungsfrei geführt, erbringe erfreuliche Leistungen und zeige im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement. Der Truppendienstkammer sei es deshalb möglich gewesen, das Verhalten des Soldaten als persönlichkeitsfremde Augenblickstat einzustufen. Deshalb habe sie eine Herabsetzung im Dienstgrad als noch nicht verwirkt angesehen.
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Gegen das Urteil hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft Berufung eingelegt und diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die von der Truppendienstkammer dem Soldaten zugutegehaltenen Faktoren eigneten sich nicht dafür, von der gebotenen Dienstgradherabsetzung abzusehen. Bereits die Verurteilung im sachgleichen Strafverfahren wegen versuchten sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, ausgesetzt zur Bewährung, mache die Schwere der Tat deutlich. Die Argumentation der „persönlichkeitsfremden Augenblickstat“ könne entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer als Begründung für eine Maßnahmemilderung nicht herangezogen werden, wenn schwere Straftaten verübt worden seien, die eklatant in fundamentale Rechte Dritter eingriffen. Auch seien die übrigen, in der Persönlichkeit des Soldaten begründeten Milderungsgründe nicht geeignet, von der zwingenden Dienstgradherabsetzung abzusehen. Erfreuliche dienstliche Leistungen und ein im dienstlichen Bereich überdurchschnittliches Engagement seien zwar anerkennenswert, könnten jedoch lediglich Berücksichtigung bei der Frage finden, in welchen Dienstgrad der Soldat herabgesetzt werden müsste.
17
1. Die gegen das am 5. März 2007 zugestellte Urteil am 2. April 2007 und damit innerhalb der Rechtsmittelfrist eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
18
2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat deshalb die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und sodann über die zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei er an das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) nicht gebunden ist, weil die Berufung von der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu Ungunsten des Soldaten eingelegt worden ist.
19
3. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist nicht begründet.
20
a) Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen hat der Senat von dem von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt auszugehen. Nach den für den Senat ebenfalls bindenden Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer hat der Soldat mit seinem festgestellten Verhalten seine Dienstpflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG i.V.m. § 10 Abs. 1 SG verletzt.
21
Das angefochtene Urteil der Truppendienstkammer enthält für die Schuldfeststellungen (vorsätzlicher Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 SG) hinreichende und widerspruchsfreie tatsächliche Feststellungen, sodass das Verfahren auch nicht an einem schweren Mangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 = NZWehrr 1979, 32 m.w.N., vom 21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 = NZWehrr 1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 = Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom 7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 116 Rn. 23 und § 120 Rn. 7 m.w.N.).
22
Soweit der - anwaltlich vertretene - Soldat in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat, die Geschehnisse seien tatsächlich anders abgelaufen als sie von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil festgestellt worden sind, kann er damit nicht mehr gehört werden. Wenn er die tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und die diesen zugrunde liegenden Feststellungen im rechtskräftigen Strafurteil hätte angreifen wollen, wäre er gehalten gewesen, in vollem Umfang Berufung gegen das Urteil der Truppendienstkammer einzulegen und einen Lösungsbeschluss nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO zu erwirken. Dies hat er jedoch nicht getan, so dass der Senat angesichts der allein von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegten und auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung an die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zwingend gebunden ist.
23
Der Senat ist allerdings durch die eingetretene Bindung an die Tat- und Schuldfeststellungen im angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht noch dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 30.74 - und vom 13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07 - m.w.N.; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).
24
b) Die Truppendienstkammer hat gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens zu Recht ein Beförderungsverbot für die Dauer von 42 Monaten verhängt.
25
Eine gravierendere gerichtliche Disziplinarmaßnahme, insbesondere eine - von der Wehrdisziplinaranwaltschaft beantragte - Dienstgradherabsetzung ist nicht geboten. Sie ist im Hinblick auf die von Verfassungs wegen (Art. 20 Abs. 1, Art. 103 Abs. 3 GG) allein zulässige Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts nicht erforderlich, um dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und aufrechtzuerhalten („Wiederherstellung und Sicherung der Integrität, des Ansehens und der Disziplin der Bundeswehr“, vgl. dazu BVerfG, Beschlüsse vom 2. Mai 1967 - 2 BvL 1/66 - BVerfGE 21, 391 = NJW 1967, 1654 und vom 26. Mai 1970 - 1 BvR 668/68, 1 BvR 710/68, 1 BvR 337/69 - BVerfGE 28, 264 = NJW 1970, 1731; BVerwG, Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30 = NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer 2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -). Weder spezial- noch generalpräventive Gründe erfordern im vorliegenden Fall eine Dienstgradherabsetzung.
26
Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.
27
aa) Die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens des Soldaten sind vor allem dadurch bestimmt, dass er eine kriminelle Straftat (versuchter sexueller Missbrauch einer widerstandsunfähigen Person nach § 179 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4, § 23 Abs. 1, § 56 StGB) begangen hat und dafür zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, die für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Eine Straftat gegen die körperliche Integrität und die sexuelle Selbstbestimmung eines anderen Menschen wiegt schwer. Denn mit einer solchen kriminellen Handlung wird die rechtlich besonders geschützte Intimsphäre eines anderen Menschen in grober Weise missachtet.
28
Darüber hinaus ist hier zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts generell die allgemeine Gesetzestreue eines Beamten - und nichts anderes gilt für Soldaten - eine wesentliche Grundlage des öffentlichen Dienstes ist, dem nach Art. 33 Abs. 4 GG die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse obliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Juni 2002 - 2 BvR 2257/96 - DÖD 2003, 37). Deshalb ist auch ein außerdienstlicher Verstoß gegen eine Rechtsnorm, die die persönliche Integrität und die sexuelle Selbstbestimmung jedes Menschen schützt, allgemein geeignet, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Dienstausübung zu erschüttern. Ob die weitgehende Fassung des § 17 Abs. 2 Satz 2 SG unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten in jeder Hinsicht bedenkenfrei ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn jedenfalls eine Dienstpflicht des Inhalts, außerhalb des Dienstes keine mit Freiheits- oder Geldstrafe bedrohte Straftat zu begehen, begegnet aus Sicht des Bestimmtheitsgebots keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. auch Urteile vom 3. April 2003 - BVerwG 2 WD 46.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 3 = NZWehrr 2003, 259 und vom 12. Juni 2007 - BVerwG 2 WD 11.06 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2007, 256).
29
Das Fehlverhalten des Soldaten war, auch wenn es im außerdienstlichen Bereich (außerhalb der Dienstzeit und außerhalb dienstlicher Anlagen und Unterkünfte) erfolgte, nach den von der Truppendienstkammer getroffenen und den Senat bindenden Feststellungen geeignet, das Ansehen der Bundeswehr sowie die Achtung und das Vertrauen ernsthaft zu beeinträchtigen, die seine dienstliche Stellung als Unteroffizier mit Portepee und dem Dienstgrad eines Feldwebels erfordert.
30
bb) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Das Opfer der Straftat des Soldaten, Frau Judith G., wurde durch das kriminelle Fehlverhalten in ihrer körperlichen Integrität und in ihrer Intimsphäre in gravierender Weise verletzt. Der Intim- und Sexualbereich ist als Teil der höchstpersönlichen Privatsphäre verfassungsrechtlich durch Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG besonders geschützt. Insbesondere steht jedem Menschen das Recht zu, seine Einstellung zum Geschlechtlichen und sein sexuelles Verhalten eigenverantwortlich selbst zu bestimmen und allein darüber zu befinden, ob und in welcher Weise er sexuelle Kontakte aufnehmen oder eingehen will. Dieses fundamentale Recht von Frau G. hat der Soldat grob missachtet. Sie hatte ihm nach den getroffenen Feststellungen keinerlei Veranlassung gegeben, sich ihr gegenüber in der festgestellten Weise zu verhalten. Sie hatte ihn weder zu seinem Vorgehen stimuliert oder provoziert noch auch nur die konkrete Situation, in der die Straftat geschah, vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt. Wenn sie das Angebot der mit ihr befreundeten Wohnungsinhaber annahm, in deren Wohnung zu übernachten, musste sie sich darauf verlassen können, dass der ebenfalls dort übernachtende Soldat, der ihr persönlich nicht näher bekannt war, ihre körperliche Integrität und ihre Intimsphäre in jeder Hinsicht uneingeschränkt respektierte. Daran ändert auch nichts, dass sich Frau G. zum Schlafen nicht in ein separiertes Zimmer begeben hatte, sondern auf Vorschlag ihrer Gastgeber - mangels anderer Alternativen - auf dem als Nachtlager hergerichteten großen Sofa (Wohn-Sitzgruppe) im Wohnzimmer hingelegt hatte, auf dem später dann auch der Soldat schlafen sollte. Sie konnte und durfte darauf vertrauen, nicht von dem Soldaten sexuell belästigt oder bedrängt zu werden.
31
Der sexuelle Übergriff des Soldaten rief bei dem Opfer, Frau G., starke Angstgefühle hervor, die sich auch noch an den Folgetagen auswirkten. Nach ihren Bekundungen in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht H. hatte Frau G., als sie während des hier in Rede stehenden Vorfalls aufwachte und das für sie völlig überraschende Verhalten des neben ihr liegenden Soldaten bemerkte, „noch nie im Leben so Angst“. Um eine Eskalation zu vermeiden und um ihn nicht zu provozieren, suchte sie in ihrer so wahrgenommenen Hilflosigkeit gegenüber dem ihr körperlich eindeutig überlegenen Soldaten den Eindruck zu erwecken, sie schlafe noch. Dabei kann offen bleiben, ob die damaligen subjektiven Befürchtungen von Frau G., der Soldat könnte ihr im Falle seines Entdecktwerdens körperliche Gewalt antun und sie unter Umständen sogar vergewaltigen, begründet waren. Entscheidend ist vielmehr, dass der Soldat diese Befürchtungen und die daraus resultierende Angst des Opfers tatsächlich auslöste und dass er sich dies zurechnen lassen muss. Das bedarf keiner näheren Darlegung. Der Senat hat keine Veranlassung, die inhaltliche Richtigkeit der nachvollziehbaren Bekundungen von Frau G. in Zweifel zu ziehen, zumal auch der Soldat in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat - auf ausdrückliches Befragen hin - solche Zweifel an den subjektiven Ängsten des Opfers nicht vorgebracht hat. Der Soldat hat dabei auch die von der Schwester des Opfers vor dem Amtsgericht gemachte Aussage als „durchaus glaubhaft“ eingestuft, Frau G. habe an den Folgetagen nach der Tat nur schlecht geschlafen und noch einige Zeit wiederholt Albträume gehabt.
32
Zu Lasten des Soldaten fällt ferner ins Gewicht, dass sein Fehlverhalten nicht nur bei den damit befassten Strafverfolgungsbehörden, sondern auch in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist und damit ein schlechtes Licht auf die Bundeswehr und ihre Angehörigen geworfen hat. Dies muss er sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2003, 170 , vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 und vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 14 und vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 -) zurechnen lassen. Der Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung selbst davon berichtet, dass an der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht zwei Schulklassen mit Jugendlichen als Zuschauer teilgenommen haben und dass auch in der Lokalpresse zweimal unter Hinweis auf seine Bundeswehrzugehörigkeit (allerdings ohne Namensnennung) über sein kriminelles Fehlverhalten berichtet wurde.
33
Allerdings hielten seine Dienstvorgesetzten es vor allem in Würdigung der Persönlichkeit des Soldaten, seiner dienstlichen Leistungen, seiner gezeigten Einsicht in sein Fehlverhalten und angesichts der fehlenden konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens auf den unmittelbaren Dienstbetrieb nicht für erforderlich, seine Wegkommandierung oder Wegversetzung zu veranlassen. Er konnte weiter auf seinem Dienstposten verwendet werden. Im dienstlichen Umfeld des Soldaten erhielt nach den glaubhaften Bekundungen der Zeugen Major M. und Major N., des früheren und des jetzigen Disziplinarvorgesetzten des Soldaten, nur ein sehr kleiner Kreis von unmittelbar dienstlich damit befassten Soldaten Kenntnis von dem außerdienstlichen Fehlverhalten. Der Zeuge M. hat glaubhaft ausgesagt, er habe lediglich eine erhöhte Dienstaufsicht durch den Zugführer angeordnet, habe den Soldaten jedoch weiterhin auf dem damaligen Dienstposten verwenden können, ohne dass dienstliche Belange beeinträchtigt worden seien. Er habe den Soldaten ganz bewusst auf dem bisherigen Dienstposten und in der bisherigen Verwendung belassen, auch um „keine Unruhe“ in die Kompanie zu tragen. Hin und wieder hätten zwar „neugierige Kameraden“ sich danach erkundigt, ob hinsichtlich des Soldaten etwas vorgefallen sei. Man habe es aber geschafft, keine Informationen oder Indiskretionen über den Vorfall nach außen dringen zu lassen.
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cc) Das Maß der Schuld des Soldaten wird vor allem dadurch bestimmt, dass er vorsätzlich handelte.
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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden. Zwar hatte der Soldat ausweislich seiner Angaben in der Berufungshauptverhandlung vor der Tat im Laufe des Abends Alkohol zu sich genommen. Alkoholbedingte körperliche oder geistige Ausfallerscheinungen waren jedoch bei ihm nicht aufgetreten. Auch der Soldat behauptet dies nicht. Eine exakte Ermittlung von Umfang und Art des Alkoholkonsums sowie des Grades der Minderung der Einsichtsfähigkeit des Soldaten hat der Senat für entbehrlich gehalten. Abgesehen davon wären solche Feststellungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt angesichts des Unterbleibens einer damaligen Blutuntersuchung auch nicht mehr möglich gewesen.
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Die verbleibenden Ungewissheiten über den Grad der Alkoholisierung des Soldaten zur Tatzeit wirken sich nicht nach dem Zweifelssatz („Im Zweifel für den Angeschuldigten“) zugunsten des Soldaten aus. Selbst wenn die Schuldfähigkeit des Soldaten zum Tatzeitpunkt im Sinne des § 21 StGB durch den vorangegangen Alkoholgenuss erheblich gemindert gewesen sein sollte, würde dies die Schuld des Soldaten im Hinblick auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme nicht mildern.
37
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127 und vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 10.03 - DokBer 2004, 193 = Blutalkohol 2005, 179), der sich insoweit der neueren Judikatur des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. Urteil vom 27. März 2003 - 3 StR 435/02 - NStZ 2003, 480 = NJW 2003, 2394, Beschluss vom 27. Januar 2004 - 3 StR 479/03 - NStZ 2004, 495, Urteile vom 9. Juli 2003 - 2 StR 106/03 - BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 32 und vom 19. Oktober 2004 - 1 StR 254/04 - NStZ 2005, 151 f.) angeschlossen hat, ist bei selbstverschuldeter Trunkenheit und dadurch bewirkter verminderter Schuldfähigkeit eine - nach dem Gesetz (§ 21 StGB analog) im Ermessen des Gerichts stehende - Maßnahmemilderung nicht geboten, weil eine solche sonst der Prämierung des Fehlverhaltens nahe käme, also mit dem legislatorischen Zweck der Milderungsvorschrift des § 21 StGB (analog) nicht vereinbar ist. Ein Fall selbstverschuldeter Trunkenheit liegt jedenfalls dann vor, wenn der betreffende Soldat für Art und Umfang des Alkoholgenusses selbst verantwortlich war. Daran hält der Senat fest.
38
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212 und vom 6. Mai 2003 a.a.O. m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier nicht erfüllt.
39
Namentlich der (Tat-)Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten liegt - entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer - nicht vor.
40
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Dienstvergehen des Soldaten persönlichkeitsfremd war. Dagegen spricht insbesondere, dass der Soldat sein Fehlverhalten lange Zeit bagatellisiert, als relativ belanglos dargestellt und wiederholt darauf hingewiesen hat, er habe jedenfalls sein Masturbieren auf dem Sofa neben dem schlafenden Opfer gleichsam als „durchaus normal“, ja als sein gutes Recht verstanden. Der Senat hat diese Frage jedoch im vorliegenden Fall offen lassen können. Denn es handelte sich jedenfalls um keine Augenblickstat.
41
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats beurteilt sich das Vorliegen einer „Augenblickstat“ nicht in erster Linie danach, in welchen zeitlichen Grenzen der Handlungsablauf erfolgt ist. Sie ist vielmehr dann gegeben, wenn der Entschluss zum Tun oder Unterlassen nicht geplant oder wohl überlegt, sondern spontan und aus den Umständen eines Augenblicks heraus zustande gekommen ist. Die jeweilige Zeitspanne der Verwirklichung eines Tatentschlusses ist von der Situation des Einzelfalles abhängig und lässt als solche noch keinen sicheren Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten spontan oder geplant bzw. vorbereitet war (vgl. Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 = NVwZ-RR 2002, 514 m.w.N.). Entscheidend ist insoweit, ob der betreffende Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand oder in einer Situation begangen hat, in der er aufgrund der konkreten Umstände die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht hinreichend bedenken konnte und nicht bedacht hat (vgl. u.a. Urteil vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -). Kennzeichnend für solche besonderen Umstände, die ein normgerechtes Verhalten typischerweise nicht mehr in dem gebotenen Maße erwarten lassen, sind Situationen, in denen sich der Betreffende ohne hinreichende Gelegenheit zu kritischem Nachdenken und Abwägen kurzfristig entscheiden muss, so dass sein Handeln in hohem Maße von Spontaneität, Kopflosigkeit oder Unüberlegtheit geprägt ist.
42
Ein solcher Fall war hier nicht gegeben. Der auf dem Sofa liegende Soldat war wach und wurde von niemandem bedrängt oder provoziert. Er stand nicht unter Entscheidungszwang und befand sich nicht in einer Situation, die von ihm verlangte, schnell zu reagieren. Er hatte hinreichend Gelegenheit, sich über seine Absichten sowie über den Unrechtsgehalt und die Folgen seines Verhaltens vor Beginn und Ausführung der Tat klar zu werden. Das Opfer hatte ihn auch nicht zu seinem Verhalten stimuliert, aufgefordert oder verführt.
43
Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, die einen Milderungsgrund in den Umständen der Tat begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere der in der Rechtsprechung anerkannte Tatmilderungsgrund eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. dazu u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - BVerwGE 113, 128 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 ) lag erkennbar nicht vor.
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dd) Das Dienstvergehen erfolgte, wie der Soldat auch eingeräumt hat, aus sexuellen Beweggründen. Diese vermögen ihn nicht zu entlasten. Dafür muss der Soldat einstehen.
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ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten liegen Milderungsgründe in der Person vor. Dies ergibt sich vor allem aus seinen - ausweislich der vorliegenden Beurteilungen - ansprechenden dienstlichen Leistungen, die in der planmäßigen Beurteilung vom 19. Februar 2003 und in der Sonderbeurteilung vom 14. Mai 2007 ihren Niederschlag gefunden haben. Hierauf wird Bezug genommen. Auch seine Disziplinarvorgesetzten, die Zeugen M. und N., haben in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat bestätigt, dass der Soldat alle ihm übertragenen Aufgaben zu ihrer Zufriedenheit erfüllte. Während seine dienstlichen Leistungen zunächst eher im durchschnittlichen Bereich gelegen hätten, habe er sich in den letzten Jahren deutlich gesteigert, ohne sich freilich in den Vordergrund zu drängen. Als Ausbilder habe er durchdacht und planvoll agiert und gute Erfolge erzielt. Er sei im Kreise der Vorgesetzten und seiner Kameraden sehr geschätzt und ein gern gesuchter Ansprechpartner. Nicht zufällig sei er deshalb zwischenzeitlich auch zur Vertrauensperson gewählt worden. In dieser Funktion habe er sich für seine Kameraden engagiert eingesetzt und sich um ihre Belange intensiv gekümmert. Seit dem Dienstvergehen hätten sich keine Dienstpflichtverletzungen des Soldaten mehr ereignet. Auch im Umgang mit weiblichen Untergebenen oder Kameraden sei der Soldat ohne Fehl und Tadel. Es gebe nichts zu beanstanden. Der Soldat sei, wie es der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte, der Zeuge N., formuliert hat, ein solider, charakterfester und leistungsstarker Unteroffizier mit Portepee. Er gehöre heute leistungsmäßig und von seiner Eignung her zum „vorderen Drittel“ seiner Einheit. Der Senat hat keine Veranlassung, diese Beurteilung der dienstlichen Leistungen sowie der Eignung und Befähigung des Soldaten in Zweifel zu ziehen.
46
Zugunsten des Soldaten fällt auch ins Gewicht, dass ihm am 15. März 2007, also nach dem Dienstvergehen, eine förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung erteilt wurde. Strafgerichtliche Verurteilungen (außer dem rechtskräftigen sachgleichen Urteil des Amtsgerichts H.) oder Negativ-Eintragungen im Disziplinarbuch liegen nicht vor.
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ff) Im Rahmen der danach gebotenen Gesamtwürdigung ist im Hinblick auf den nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs beizutragen (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - BVerwGE 113, 367 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30 = NZWehrr 2000, 162, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer 2004, 178 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), bei der konkreten Maßnahmebemessung sowohl auf die auf den konkreten Einzelfall des Soldaten bezogenen spezialpräventiven als auch auf generalpräventive Gesichtspunkte abzustellen. Danach war die von der Truppendienstkammer verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme eines Beförderungsverbotes für die Dauer von 42 Monaten angemessen und ausreichend.
48
Bei sexuellen Belästigungen im Dienst hat der Senat regelmäßig entschieden, dass eine nach außen sichtbare (vielfach so genannte „reinigende") Maßnahme, also eine Herabsetzung des Dienstgrades, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (z.B. Urteile vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD 12.98 - BVerwGE 113, 290 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 23 = NZWehrr 1999, 166, vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 42 = NZWehrr 2001, 30, vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 - und vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252 = DÖV 2006, 1007 ). Auch im Falle einer im Dienst erfolgten entwürdigenden und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener ohne sexuellen Hintergrund hat der Senat im Regelfall die Herabsetzung im Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart angesehen (vgl. u.a. Urteil vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38 m.w.N.). In schwereren Fällen ist eine Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis geboten; jedenfalls bedarf es in solchen Fällen erheblicher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.
49
Auch bei einer außerdienstlichen sexuellen Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person, geht der Senat in Übereinstimmung mit der Truppendienstkammer davon aus, dass als Regelmaßnahme eine Dienstgradherabsetzung um zumindest einen Dienstgrad in Betracht zu ziehen ist. Denn ein solches Fehlverhalten entspricht in ihrem Unrechtsgehalt einer vorsätzlichen Verletzung der körperlichen Integrität.
50
Bei einer Körperverletzung gegen Dritte im außerdienstlichen Bereich ist nach der Rechtsprechung des Senats in der Regel - auch aus generalpräventiven Gründen - zumindest eine nach außen sichtbare Herabsetzung des Dienstgrades unerlässlich. Dies gilt vor allem dann, wenn das Fehlverhalten zudem strafrechtlich mit einer erheblichen Strafe geahndet werden musste (vgl. Urteile vom 5. Mai 1998 - BVerwG 2 WD 25.97 - BVerwGE 113, 217 = Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 19, vom 19. Oktober 1999 - BVerwG 2 WD 26.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 28 m.w.N. und vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 2.03 - NZWehrr 2003, 170 = Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2).
51
Im vorliegenden Fall wurden die körperliche Integrität und die Intimsphäre des Opfers in gravierender Weise verletzt. Das kommt im Unrechtsgehalt einer Körperverletzung gleich, auch wenn es zu keinen längeren oder gar dauerhaften gesundheitlichen Schäden beim Opfer gekommen ist. Eine nicht einvernehmliche strafbare sexuelle Betätigung eines Soldaten gegenüber einer anderen Person (außerhalb wie - erst Recht - innerhalb des Dienstes) verletzt stets die von der Rechtsordnung besonders geschützte freie Willensentschließung der Betroffenen und damit deren Recht auf körperliche Integrität und sexuelle Selbstbestimmung. Ein solches Fehlverhalten hat ein deutlich größeres Gewicht als etwa eine außerdienstliche Straftat gegen Eigentum oder Vermögen Dritter, bei der der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (u.a. Urteile vom 26. Juni 1985 - BVerwG 2 WD 5.85 - BVerwGE 83, 28, vom 10. Juni 1987 - BVerwG 2 WD 12.87 -, vom 14. März 1989 - BVerwG 2 WD 41.88 - BVerwGE 86, 133 = NZWehrr 1989, 209, vom 13. Juni 1989 - BVerwG 2 WD 2.89 - NZWehrr 1990, 77, vom 25. Oktober 1990 - BVerwG 2 WD 26.90 -, vom 2. Dezember 1999 - BVerwG 2 WD 42.99 - Buchholz 236.1 § 17 SG Nr. 29 = NZWehrr 2000, 253, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 45.99 - Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 35 = NZWehrr 2001, 79, vom 23. November 2005 - BVerwG 2 WD 35.04 - NZWehrr 2006, 125 und vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD 13.06 -) im Regelfall eine laufbahnhemmende Maßnahme in Form eines Beförderungsverbots zum Ausgangspunkt seiner Zumessungserwägungen genommen hat. Während sich ein außerdienstliches Eigentums- oder Vermögensdelikt gegen das Verhältnis des Berechtigten zu anderen Personen in Bezug auf eine Sache oder einen wirtschaftlichen Wert richtet, trifft eine außerdienstliche sexuelle Belästigung in Gestalt eines - strafbaren - versuchten sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person unmittelbar die menschliche Persönlichkeit des Opfers im besonders empfindlichen Intimbereich.
52
Vorliegend ist allerdings nach der Überzeugung des Senats eine über das von der Truppendienstkammer für die Dauer von 42 Monaten verhängte Beförderungsverbot hinausgehende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zur Pflichtenmahnung aus spezialpräventiven Gründen beim Soldaten nicht (mehr) erforderlich. Der Soldat hat sich mit seinem - durch nichts zu entschuldigenden - gravierenden außerdienstlichen Fehlverhalten zwischenzeitlich nachhaltig auseinander gesetzt und daraus die notwendigen Konsequenzen gezogen. In der Berufungshauptverhandlung hat der Soldat dem Senat glaubwürdig die Überzeugung vermittelt, dass er zwischenzeitlich eine gut gefestigte Persönlichkeit darstellt, die sich ihrer Pflichten innerhalb und außerhalb des Dienstes hinreichend bewusst ist, und dass er nunmehr seit Jahren mit Erfolg um ein korrektes und ordnungsgemäßes Verhalten bemüht ist. Diese positive Entwicklung des Soldaten hatte und hat auch deutlich spürbare Auswirkungen im dienstlichen Bereich. Wie der Zeuge M. in Übereinstimmung mit dem Zeugen N. in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, ist der Soldat seit dem im Jahre 2003 erfolgten Dienstvergehen in seiner Persönlichkeit deutlich gereift. Dabei sei er stärker als vorher intensiv darauf bedacht, „keine Fehler“ zu machen. Auch wenn er vorher keinesfalls leichtfertig gewesen sei, frage er heute beispielsweise bei Unklarheiten stets nach und „sichere sich ab“, allerdings ohne pedantisch und unflexibel geworden zu sein. Bei seiner Verwendung als stellvertretender Zugführer sei er den damit verbundenen erhöhten Anforderungen in jeder Hinsicht gerecht geworden. Zugleich sei eine durchgängige und bruchlose Leistungssteigerung deutlich geworden. Diese dem Soldaten in den dienstlichen Beurteilungen und von seinen Disziplinarvorgesetzten in der Berufungshauptverhandlung unwidersprochen attestierte deutliche Nachbewährung über einen Zeitraum von nunmehr knapp fünf Jahren und die positive Persönlichkeitsentwicklung hat der Senat zugunsten des Soldaten bei der Maßnahmebemessung entscheidungstragend berücksichtigt. Auch die in seiner Wahl zur Vertrauensperson zum Ausdruck gekommene Wertschätzung und Anerkennung des Soldaten durch seine Kameraden haben dem Senat die Überzeugung vermittelt, dass zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs eine Dienstgradherabsetzung nicht (mehr) erforderlich ist.
53
Ferner hat der Senat im Rahmen der Gesamtwürdigung zugunsten des Soldaten in Ansatz gebracht, dass der Soldat seit seiner am 25. Juni 2004 erfolgten Ernennung zum Feldwebel nunmehr bereits knapp 4 Jahre de facto einem Beförderungsverbot unterliegt. Mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils steht fest, dass der Soldat zudem für weitere 42 Monate und damit bis zum voraussichtlichen Ende seiner Dienstzeit (28. Februar 2011) nicht mehr befördert werden darf. Es fehlt an jedem konkreten Anhaltspunkt dafür, dass diese nachhaltige Pflichtenmahnung für den Soldaten nicht ausreichend ist, um ihn zu einer ordnungsgemäßen Erfüllung seiner dienstlichen Pflichten anzuhalten. Eine Dienstgradherabsetzung könnte im Übrigen eher dazu beitragen, das Dienstvergehen des Soldaten in seinem dienstlichen Umfeld erst bekannt zu machen, das Ansehen des Soldaten bei seinen Kameraden zu beschädigen und damit möglicherweise erst Turbulenzen im Dienstbetrieb der Einheit auszulösen, die bisher nach den glaubhaften Darlegungen der Zeugen M. und N. durch die mit dem Vorgang befassten Vorgesetzten vermieden werden konnten. Eine solche Entwicklung könnte auch die Motivation des Soldaten in Mitleidenschaft ziehen. Der Zwecksetzung des Disziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes beizutragen, würde damit nicht gedient.
54
Zudem muss noch eine weitere Folgewirkung einer Dienstgradherabsetzung bedacht werden. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens trägt zwar letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. dazu u.a. Urteile vom 8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 21 und vom 13. März 2008 - BVerwG 2 WD 6.07 -). Bei der Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können und müssen dennoch im Hinblick auf die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts in spezialpräventiver Hinsicht sowie im Hinblick auf das Gebot der Verhältnismäßigkeit die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden bereits eingetretenen und voraussichtlichen künftigen Auswirkungen bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden. Dabei ist in Ansatz zu bringen, dass dem Soldaten - abgesehen von dem hier in Rede stehenden Dienstvergehen - nach den vom Senat getroffenen Feststellungen in seiner mehr als neunjährigen Dienstzeit keine andere schuldhafte Dienstpflichtverletzung vorgehalten werden kann. Er war und ist insoweit ein bewährter Soldat. Seine lange Zeit von ihm gesehene Perspektive, Berufssoldat werden zu können, hat sich allerdings nicht realisieren lassen. Nunmehr strebt der Soldat, wie er in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar und überzeugend dargelegt hat, im Rahmen der Berufsförderung einen Ausbildungsabschluss als Technischer Fachwirt an und hofft darauf, dass er am Ende seiner Dienstzeit einen Eingliederungsschein erhält, um baldmöglichst im zivilen Bereich einen qualifizierten Arbeitsplatz zu finden. Würde der Soldat rechtskräftig zu einer Dienstgradherabsetzung verurteilt, käme die Erteilung eines Eingliederungsscheines nach dem Soldatenversorgungsgesetz (§ 9 Abs. 3 Satz 3 SVG) nicht mehr in Betracht. Angesichts der dargelegten zugunsten und zulasten des Soldaten sprechenden Gesamtumstände hat es der Senat vor allem im Hinblick auf die relativ geringen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens auf den Dienstbetrieb, den seit der Tat vergangenen langen Zeitraum, die erfolgte mehrjährige Nachbewährung und die spürbare Persönlichkeitsreifung des Soldaten aus spezialpräventiven Gründen nicht (mehr) für erforderlich gehalten, den Soldaten mit diesen im Falle einer Dienstgradherabsetzung mittelbaren zusätzlichen Folgen seines - von ihm zu verantwortenden - Dienstvergehens zu belasten.
55
Aber auch generalpräventive Gründe erfordern jedenfalls zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats keine Dienstgradherabsetzung (mehr). Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen der Zeugen Manke und Nass, die sich insoweit mit den Einlassungen des Soldaten decken, ist das Dienstvergehen über den dienstlich unmittelbar damit befassten relativ kleinen Kreis von Vorgesetzten in der Einheit oder darüber hinaus in der Bundeswehr nicht bekannt geworden. Soweit die Öffentlichkeit aufgrund der strafgerichtlichen Verhandlung(en) und der Berichterstattung in der Lokalpresse von der Straftat erfahren hat, ist zu berücksichtigen, dass durch die erfolgte Bestrafung des Soldaten zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde, für jedermann offenkundig geworden ist, dass Fehlverhalten dieser Art nicht ungeahndet bleibt. Die Gefahr einer Bagatellisierung des Dienstvergehens des Soldaten ist damit auch insoweit nicht erkennbar.
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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen hat gemäß § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO der Bund zu tragen, weil das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.