BVerwG 2 WD 17.03 , Urteil vom 17. März 2004 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 17.03

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 17. März 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant i. G. Oelrich,
Oberleutnant Ewen
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ..., ...,
als Verteidiger,
Justizobersekretärin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Soldaten wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 28. April 2003 aufgehoben. Gegen den Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von achtzehn Monaten verhängt. Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der Soldat zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund zu drei Vierteln und dem Soldaten zu einem Viertel auferlegt. Gründe I II

In dem mit Verfügung des Kommandeurs der ... P...division vom 29. Juli 2002 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift vom 17. Oktober 2002 als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zur Last:
„1. Der Soldat spielte im Verlauf eines Zugabends in der letzten Oktoberwoche 2001 im Mannschaftsheim der W...kaserne, ..., H., als Zugführer des II. Zuges der .../F...regiment ... mit mehreren Rekruten seines Zuges das Trinkspiel ‚Captain Hook’ und verleitete die mitspielenden Rekruten dabei zum Genuss solcher Mengen von Alkohol, dass sich zwei der Rekruten anschließend übergeben mussten, mindestens einer davon noch am Tisch.
2. a. Der Soldat ließ am 27.03.2002 zwischen 20:00 Uhr und 23:00 Uhr im Verlauf eines weiteren Zugabends des ... Zuges der .../F...regiment ... seinen Zug gruppenweise auf der Straße vor der Küche des Mannschaftsheimes der W...kaserne, ..., H., antreten und forderte die Gruppenführer auf, den Rekruten die gelben Litzen (Aufschiebeschlaufen der Fernmelder) zu verleihen. Zuvor sollten die Gruppenführer die Rekruten ‚noch etwas lang machen’, indem diese lautstark und dem Sinne nach befragt werden sollten, ob sie sich denn auch alle die Litzen verdient hätten. In seinem Beisein wurden die Rekruten sodann von deren Gruppenführern entsprechend angeschrieen. Den Stabsunteroffizier S. rief der Soldat zwischenzeitlich zu sich und belehrte ihn lautstark, dass er die Soldaten nicht lang genug ‚rund gelutscht’ habe. Zum Ende der ‚Verleihung’ zitierte er aus einem Spielfilm den Satz: ‚Jetzt seid ihr keine Maden mehr, jetzt seid ihr Würmer.’
b. Der Soldat befahl am 27.03.2002 - gegen Ende des Zugabends des II. Zuges der .../F...regiment ... um 23:00 Uhr - im Mannschaftsheim der W...kaserne, ..., H., den Ausbildern und Hilfsausbildern seines Zuges, gemeinsam mit ihm noch die D.er Altstadt zu besuchen. Dem seinem Zug angehörenden Obergefreiten R. gegenüber, der eigentlich nicht mitkommen wollte, weil er am nächsten Tag eine Ausbildung zu halten hatte, äußerte er, es sei kein Dienstschluss und er habe deshalb dabeizusein. Der seinem Zug angehörenden Obergefreiten UA (w) Mü. gegenüber, die den Soldaten im Verlaufe des Zugabends und auch bereits zuvor mehrfach befragt hatte, ob sie denn in die Altstadt mitkommen müsse, äußerte der Soldat, sie solle schon mitgehen. Den seinem Zug angehörenden Stabsunteroffizier Me., der am Altstadtbesuch ebenfalls nicht teilnehmen wollte, forderte er auf, gleichwohl mitzukommen.
Hilfsweise:
Der Soldat äußerte sich entsprechend, obwohl er hätte wissen können und müssen, dass die Betroffenen die Äußerungen als Befehl verstehen würden.
c. Der Soldat befahl am 28.03.2002 gegen 01:00 Uhr dem seinem Zug angehörenden Unteroffizier Mül. im Verlauf des Besuchs der D.er Altstadt, die Gruppe der Ausbilder und Hilfsausbilder seines Zuges nach dem Verlassen des zunächst besuchten Lokals ‚H...’ mit ‚Sichtzeichen’ zum nächsten Lokal zu führen. Als Unteroffizier Mül. dies zunächst unter Hinweis darauf, dass man doch privat unterwegs sei und jeder selbst entscheiden könne, wo er sich aufhalten wolle, ablehnte, klärte der Soldat ihn darüber auf, dass er als Zugführer 24 Stunden pro Tag sowie überall sein Vorgesetzter nach § 1 der Vorgesetztenverordnung sei und drohte ihm die vorläufige Festnahme an. Sodann setzte Unteroffizier Mül. auf dem Weg zwischen dem Lokal ‚H.’ und dem Lokal ‚B.’, das anschließend aufgesucht wurde, seine mündlich erteilten Befehle in Sichtzeichen (‚Sammeln, Achtung, Verbindungsaufnahme, Richtung oder Marsch’) gegenüber der geführten Gruppe um.
Hilfsweise:
Der Soldat äußerte dem Unteroffizier Mül. gegenüber, dieser solle darauf achten, dass ‚alle zusammenblieben und er könne dazu Sichtzeichen benutzen’, obwohl er hätte wissen können und müssen, dass der Betroffene die Äußerung als Befehl auffassen würde, zumal er ergänzend äußerte: ‚Theoretisch könnte ich befehlen. Ich könnte Sie sogar festnehmen, wenn Sie meinen Befehl nicht ausführen würden’.
d. Der Soldat befahl - nachdem er zwischenzeitlich gemeinsam mit der Gruppe der Ausbilder und Hilfsausbilder seines Zuges am 28.03.2002 gegen 01:00 Uhr die Discothek ‚B.’ in der D.er Altstadt aufgesucht hatte - den an einem Tisch sitzenden und zu seinem Zug gehörenden Unteroffizier W., Obergefreite UA (w) Mü. und Unteroffizier F.: ‚W., Mül., F., auf, jetzt sofort auf die Tanzfläche!’ Ergänzend äußerte er, dass er dem Stabsunteroffizier S., der am selben Tisch saß, aber dem III. Zug der .../F...regiment angehörte, das Tanzen nicht befehlen könne, denn er sei nicht dessen unmittelbarer Vorgesetzter. Der Unteroffizier W. und die Obergefreite UA (w) Mü. tanzten daraufhin. Gegenüber dem Unteroffizier F., der einwandte, er sei ‚marsch- und sportbefreit’, beharrte der Soldat darauf, dieser müsse die Tanzfläche gleichwohl betreten. Dem folgte der Unteroffizier F. schließlich, indem er sich seitlich auf die Tanzfläche stellte.
Hilfsweise:
Der Soldat äußerte sich entsprechend, obwohl er hätte wissen können und müssen, dass die Betroffenen die Äußerungen als Befehl verstehen würden.
e. Der Soldat forderte am 28.03.2002 zwischen 01:00 Uhr und etwa 05:00 Uhr in der Discothek ‚B.’ in der D.er Altstadt die Obergefreite UA (w) Mü. mehrmals auf, mit ihm zu tanzen. Er zog die Soldatin - trotz ihrer für ihn erkennbaren Ablehnung - auf die Tanzfläche. Während des Tanzes hielt der Soldat die Obergefreite UA (w) Mü., die einige Male versuchte, die Tanzfläche wieder zu verlassen, fest und verhinderte dies. Als sich die Obergefreite UA (w) Mü. einmal weigerte, mit dem Soldaten zu tanzen, äußerte der, dies könne auch befohlen werden. Daraufhin kam sie der Aufforderung nach.
f. Der Soldat ließ am 28.03.2002 zwischen 01:00 Uhr und 03:00 Uhr in der Discothek ‚B.’ in der D.er Altstadt der Obergefreiten UA (w) Mü. ausrichten, sie solle zu ihm kommen. Er saß zu dieser Zeit in einer Sitzecke und forderte die herbeigerufene Obergefreite UA (w) Mü. auf, sich auf sein Bein zu setzen. Diese Aufforderungen wiederholte er. Die Obergefreite UA (w) Mü. folgte dem und musste sodann gegen ihren Willen ca. 5 Minuten auf seinem Schoß sitzen bleiben, während er ihr verschiedene dienstliche Dinge erzählte.
g. Der Soldat verbot am 28.03.2002 gegen 03:00 Uhr in der Discothek ‚B.’ in der D.er Altstadt der Obergefreiten UA (w) Mü. - mit der er gerade tanzte -, gemeinsam mit den zu diesem Zeitpunkt gerade aufbrechenden Unteroffizier F., Unteroffizier W. und Obergefreiter H. zurück in die Kaserne nach Hilden zu fahren. Die Obergefreite UA (w) Mü. blieb daraufhin vor Ort.
h. Der Soldat belehrte am Morgen des 28.03.2002 in der W...kaserne, ..., H., den Stabsunteroffizier Me. und den Obergefreiten R., die beide seinem Zug angehörten und den Altstadtbesuch in der vergangenen Nacht ebenfalls bereits gegen 03:00 Uhr beendet hatten, ohne sich bei ihm abzumelden, lautstark, dass dies nicht in Ordnung gewesen sei.
3. Der Soldat befahl am 25.04.2002 gegen 13:50 Uhr in der W...kaserne, ..., H., dem seinem Zug angehörenden Stabsunteroffizier S. und dem ebenfalls seinem Zug angehörenden Unteroffizier Mül. - nachdem beide erst gegen 13:30 Uhr von einem 30 km-Leistungsmarsch der .../F...regiment ..., bei dem sie sich erhebliche Wasserblasen an den Füßen zugezogen hatten, zurückgekehrt waren -, sofort zu duschen und sich umzuziehen, um die Ausbildung der Rekruten sodann innerhalb von 20 Minuten fortzuführen. Darauf äußerten Stabsunteroffizier S. und Unteroffizier Mü., sie müssten wegen ihrer Blasen den Truppenarzt aufsuchen. Dem entgegnete der Soldat, dass die knapp bemessene Zeit dies nicht zulasse. Daraufhin mussten sich beide - ohne ärztliche Versorgung - sofort duschen und umziehen, um danach die Ausbildung der Rekruten fortzuführen. Ca. 15 Minuten später befahl der Soldat dem Obergefreiten R. den Stabsunteroffizier S., der zu diesem Zeitpunkt bereits geduscht war und dessen Blasen gerade durch den Stabsunteroffizier H. notdürftig versorgt wurden, zu holen, um sofort mit der Ausbildung zu beginnen. Als der Obergefreite R. dem Soldaten daraufhin meldete, dass Stabsunteroffizier S. gerade Kameradenhilfe von Stabsunteroffizier H. erhalte, wiederholte der Soldat den Befehl, Stabsunteroffizier S. zu holen. Nach dem Ende der Ausbildung gegen 17:00 Uhr äußerte der Soldat dem Stabsunteroffizier S. gegenüber, warum er sich denn so angestellt hätte, ein Befehl sei ein Befehl.
4. Der Soldat äußerte am 09.05.2002 auf dem Standortübungsplatz Sch. bei E. bei einem ‚Kompaniebiwak’ der .../F...regiment ... im Hinblick auf eine zuvor geäußerte Bitte seines stellvertretenden Zugführers, Oberfeldwebel E., - er möge sich doch mit der von ihm beabsichtigten Ansprache beeilen, da seine Lebensgefährtin sich noch unter den Gästen befinde - für die anwesenden Unteroffiziere und Rekruten des ... Zuges vernehmlich: ‚Der Oberfeldwebel hat dahinten noch seinen Stich sitzen. Darum ziehe ich meine Ansprache vor.’“
Die 2. Kammer des Truppendienstgerichts ... entfernte den Soldaten am 28. April 2003 wegen eines Dienstvergehens aus dem Dienstverhältnis und erkannte auf einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 50 % der erdienten Dienstbezüge auf die Dauer von zwölf Monaten.
Sie sah den angeschuldigten Sachverhalt aufgrund der von ihr getroffenen tatsächlichen Feststellungen weitgehend als erwiesen an und würdigte das Verhalten des Soldaten disziplinarrechtlich wie folgt: In den Anschuldigungspunkten 1, 2 a, 2 h, 3 und 4 als vorsätzliche Verletzung der Pflichten zur Fürsorge nach § 10 Abs. 3 SG sowie zur Kameradschaft nach § 12 Satz 2 SG, in den Anschuldigungspunkten 2 a - d, f, g als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zum Erteilen rechtmäßiger Befehle (§ 10 Abs. 4 SG), in den Anschuldigungspunkten 1, 2 a, b, h, 3, 4 als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit im dienstlichen Bereich nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG und in den Anschuldigungspunkten 2 c, d, f, g als vorsätzliche Verletzung der Pflicht zur Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit im außerdienstlichen Bereich nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG, das Verhalten des Soldaten insgesamt als ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG.
Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:
Das Dienstvergehen wiege sehr schwer. Korrekte Menschenführung sei für die Funktionsfähigkeit der Streitkräfte von zentraler Bedeutung. Die Stellung des Soldaten als Staatsbürger in Uniform mache den nachdrücklichen Schutz der Untergebenen gegen missbräuchliche Ausnutzung der dem Vorgesetzten anvertrauten Gewalt zwingend erforderlich. Der Soldat habe sich zahlreicher Übergriffe gegenüber Untergebenen schuldig gemacht und vor allem auch seine Befehlsbefugnis in erheblichem Maße zu nicht in Beziehung zum Dienst stehenden Zwecken missbraucht. Er habe durch sein Fehlverhalten als Offizier und Zugführer ein miserables Beispiel gegeben. Nach Bekanntwerden der Tat habe er als Zugführer abgelöst werden müssen. Besonders zu Lasten des Soldaten gehe, dass er bereits mit einem Beförderungsverbot wegen pflichtwidriger Behandlung von Untergebenen habe gemaßregelt werden müssen und sich diese gerichtliche Disziplinarmaßnahme nicht zur Lehre habe gereichen lassen. Nach der erneuten einschlägigen Disziplinarverfehlung sei der Soldat als Offizier nicht mehr tragbar. Dabei habe das Gericht nicht zu Gunsten des Soldaten die enthemmende Wirkung des Alkohols bei Begehung der meisten von ihm begangenen Dienstpflichtverletzungen verkannt und auch nicht den Umstand, dass der Soldat nach Bekundung der Zeugen Hauptmann L. und Hauptmann P. vor und nach der Tat ordentliche dienstliche Leistungen erbracht habe. Da ein erneutes Beförderungsverbot als ungeeignete Disziplinarmaßnahme ausscheide und ein Leutnant nicht im Dienstgrad herabgesetzt werden könne, sei der Soldat aus dem Dienstverhältnis zu entfernen (§ 63 Abs. 1 WDO). Ein minder schwerer Fall sei nicht gegeben, sodass die Belassung eines Dienstgrades nach § 63 Abs. 4 WDO nicht in Betracht komme. Die Verlängerung der Dauer des Unterhaltsbeitrages von 50 % der erdienten Bezüge auf ein Jahr sei aufgrund der Tatsache, dass der Soldat ohne beruflichen Abschluss sei, gemäß § 63 Abs. 2 Satz 2 WDO gerechtfertigt.
Gegen dieses dem Soldaten am 13. Mai 2003 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 4. Juni 2003, der am 5. Juni 2003 bei der Truppendienstkammer eingegangen ist, Berufung in vollem Umfang eingelegt mit dem Antrag, gegen den Soldaten eine mildere Disziplinarmaßnahme zu verhängen.
Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:
Die Entscheidung des Truppendienstgerichts halte einer Überprüfung im Berufungsverfahren nicht stand. Die tatrichterliche Würdigung der Kammer sei nicht haltbar. Der Soldat habe durchgängig bestritten, vorsätzlich gehandelt zu haben. Zu Anschuldigungspunkt 1 vertrete das Gericht die Auffassung, dass der Soldat zumindest einen Rekruten zum Genuss solcher Mengen von Bier verleitet habe, dass er sich habe übergeben müssen. Unstrittig sei, dass das Trinkspiel „Captain Hook“ gespielt worden sei und dass sich ein Rekrut übergeben habe. Aus der Beweisaufnahme ergebe sich aber entgegen der Auffassung des Erstgerichts, dass alle Mitspieler, also auch der sich übergebende Rekrut, jederzeit die Möglichkeit gehabt hätten, das Spiel zu beenden. Im Übrigen hätten weder der Zeuge F. noch der Zeuge S. bekundet, dass sich der Rekrut während des Spiels übergeben habe. Es könne daher durchaus sein und sei so gewesen, dass der betreffende Rekrut das Trinkspiel „Captain Hook“ beendet, dann an anderer Stelle weitergetrunken und sich später übergeben habe. Dieses selbstverschuldete Betrinken des Rekruten könne aber keinesfalls zu vorsätzlich begangenen Dienstpflichtverletzungen des Soldaten gemäß § 10 Abs. 3, § 12 Satz 2 SG führen. Zu Anschuldigungspunkt 2 a vertrete das Truppendienstgericht die Auffassung, dass die Zeugen auch hier eine vorsätzlich begangene Dienstpflichtverletzung bekundet hätten. Hierzu sei zunächst festzustellen, dass der Zeuge F. zu dem Anschuldigungspunkt 2 a überhaupt nichts gesagt habe. Der Zeuge Mül. habe den Vorfall zwar bestätigt, aber auch ausgesagt, dass die Rekruten das „Langmachen“ keinesfalls als entwürdigend oder störend empfunden hätten. Diese Teilaussage sei nicht gewürdigt worden. Der Zeuge S. habe diesbezüglich bekundet, dass er das „Langmachen“ nicht als Befehl aufgefasst habe. Das Gericht stütze seine Rechtsauffassung auch auf die Aussage des Zeugen R. In seiner Aussage habe der Zeuge R. aber zweimal und sogar auf Nachfrage des Vorsitzenden bekundet, dass er zu dem Anschuldigungspunkt 2 a keine genauen Angaben machen könne. Zum Anschuldigungspunkt 2 b vertrete die Kammer die Auffassung, dass der Soldat einen Befehl zum Besuch der Altstadt in D. erteilt und hierbei vorsätzlich gehandelt habe. Auch dieses sei nach der Beweisaufnahme eine falsche Schlussfolgerung des Gerichts. Hierzu habe z.B. der Zeuge Mül. ausgesagt, dass der Termin zum Altstadtbesuch schon vor dem Zugabend ins Auge gefasst und abgesprochen worden sei und der Soldat lediglich die Kameraden gedrängt habe, die Verabredung doch einzuhalten und mit in die Altstadt zu kommen. Ein Befehl sei nicht erteilt worden. Die Kammer stütze ihre Verurteilung bezüglich des Anschuldigungspunktes 2 b auch auf die Aussage des Zeugen R. Aus dem Vernehmungsprotokoll ergebe sich aber, dass der Zeuge hierzu gar nichts gesagt habe. Nach Auffassung des Soldaten sei auch der Anschuldigungspunkt 2 c (Führen mit Sichtzeichen) nicht richtig gewürdigt worden. Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass der Zeuge R. sich an einen solchen Vorfall nur nach Vorhalt seiner Aussage vom 13. Mai 2002 habe erinnern können. Der Zeuge F. habe lediglich ausgesagt, dass der Zeuge Mül. durch Sichtzeichen die Soldaten gesammelt habe. Der Zeuge Mül. habe in seiner Aussage lediglich bestätigt, dass der Soldat ihn aufgefordert habe, die Kameraden zusammenzurufen, damit man gemeinsam das Lokal wechseln könne und sich in der Altstadt, die sehr voll gewesen sei, nicht verliere. Auf Nachfrage habe der Zeuge Mül. dann ausdrücklich bestätigt, dass der Soldat nicht gesagt habe, „ich befehle“. Die Einlassung des Soldaten, keinen Befehl erteilt zu haben, werde also von den Zeugen bestätigt. Wie das Truppendienstgericht zu der Auffassung komme, dass gerade die Einlassung des Soldaten „in krassem Widerspruch zu seinem militärischen Gehabe steht“, halte einer Überprüfung nicht stand. Auch hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 2 d (Befehl zum Tanzen) habe das Erstgericht den Sachverhalt und die Aussagen nicht richtig gewürdigt. Das Gericht sage hierzu, dass „nach den Aussagen der Zeugen Mül., F. und S. nicht zu bezweifeln ist, dass der Soldat den Befehl zum Tanzen“ gegeben habe. Wenn man sich aber allein die Aussage des Zeugen S. ansehe, so könne man von der Erteilung eines Befehls nicht sprechen, sondern allenfalls von einem gewissen Nachdruck. Im Übrigen sei das Truppendienstgericht auf die diesbezügliche Einlassung des Soldaten nicht eingegangen und habe keine Abwägung vorgenommen. Hätte es dieses getan, so wäre es allenfalls zu einer fahrlässigen Begehungsweise gekommen. Der vom Anschuldigungspunkt 2 e erfasste Vorwurf sei nicht bewiesen worden, sodass das Truppendienstgericht zu Recht den Soldaten von diesem Vorwurf freigestellt habe. Der Vorwurf zu Ziffer 2 f („Zeugin Mü. solle sich auf seinen Schoß setzen pp.“) sei durch die Zeugin Mü. und auch aufgrund der Einlassung des Soldaten bestätigt worden, stelle sich aber im Lichte der Gesamtumstände keinesfalls so dar, wie das Truppendienstgericht den Sachverhalt und die Umstände würdige. Der Besuch in der D.er Altstadt sei abgesprochen gewesen. Es sei viel Alkohol getrunken, ausgelassen gefeiert, geredet, getanzt worden und man habe einfach Spaß gehabt. Die Bitte des Soldaten an die Zeugin Mü., zu ihm zu kommen und sich auf seinen Schoß zu setzen, sei hierbei aber keineswegs als Belästigung, Ehrverletzung usw. aufzufassen, sondern schlicht und einfach eine Bitte gewesen, da es zum einen in der Discothek sehr laut gewesen sei und man sich nur habe unterhalten können, wenn man unmittelbar zusammengesessen habe und zum anderen, weil kein anderer Platz vorhanden gewesen sei. Der Anschuldigungspunkt 2 g solle nach Auffassung des Truppendienstgerichts durch die Zeugin Mü. und den Zeugen F. bewiesen worden sein. Auch diese Würdigung sei nicht richtig. So habe der Zeuge F. „nur“ ausgesagt, dass er gemeinsam mit anderen Soldaten mit dem Taxi in die Kaserne habe zurückfahren wollen und er diesbezüglich auch die Zeugin Mü. gefragt habe, die dann ihrerseits gesagt habe, dass sie noch nicht mitfahren dürfe. Der Zeuge F. habe also nicht gesagt, warum die Zeugin Mü. nicht mitfahren dürfe und wer ihr dieses verboten habe. Die Zeugin Mü. habe bekundet, dass sie deshalb nicht mitgefahren sei, weil sie „nicht von der Tanzfläche weggekommen ist“. Ein entsprechend vorsätzlich begangener Befehl seitens des Soldaten sei also weder von der Zeugin Mü. noch von dem Zeugen F. bestätigt worden. Der Anschuldigungspunkt 2 h solle durch die Aussage des Zeugen R. bewiesen worden sein. Hierzu habe der Zeuge in seiner Vernehmung vom 22. April 2003 zwar ausgesagt, dass der Soldat ihn am Morgen des 28. März 2002 angeschrieen habe. In Verbindung mit seiner Aussage vom 13. Mai 2002 ergebe sich aber, dass der Soldat den Zeugen nur darüber belehrt habe, dass er (der Soldat) es nicht richtig gefunden habe, wenn man sich ohne Verabschiedung von anderen Kameraden von einem gemeinsamen Kneipengang entferne, da so ja keiner wisse, wo man abgeblieben sei und man sich Sorgen machen müsse, ob der Kamerad nicht irgendwo besoffen in der Gosse liege. Dies sei ein ganz normales Verhalten und rechtfertige unter keinem Gesichtspunkt die Annahme einer vorsätzlich begangenen Dienstpflichtverletzung gegen die Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit nach § 17 Abs. 2 Satz 1 SG und zur Kameradschaft nach § 12 Satz 2 SG. Bezüglich des Anschuldigungspunktes 3 vertrete die Kammer die Auffassung, dass der Vorwurf aufgrund der Aussagen der Zeugen Mül. und R. nicht zu bezweifeln sei. Dies sei zwar richtig, das Gericht setze sich aber mit keiner Silbe mit der Einlassung des Soldaten auseinander. Dies hätte das Truppendienstgericht aber machen müssen, zumal der Vorwurf als solcher eigentlich zugestanden worden sei und nur aufgrund der entstandenen Zeitverschiebung und Zeitverzögerung so gehandelt worden sei, wie letztendlich geschehen. Der Vorwurf zu Anschuldigungspunkt 4 sei eingestanden.
Aus den vorgenannten Gründen ergebe sich, dass das Urteil keinen Bestand haben könne. Das Urteil gehe teilweise von Zeugenaussagen aus, die so gar nicht abgegeben worden seien, würdige die Aussagen falsch, lasse die Einlassungen des Soldaten völlig außen vor und komme zu dem Schluss, dass sämtliche Dienstvergehen vorsätzlich begangen worden seien, obwohl selbst der Wehrdisziplinaranwalt in seiner Anschuldigungsschrift, wenn auch nur hilfsweise, von einer fahrlässigen Begehungsweise ausgehe. Selbst wenn sich in der Berufungshauptverhandlung tatsächlich herausstelle und auch der Senat zu der Überzeugung komme, dass der Soldat in jedem Fall vorsätzlich gehandelt habe, könne nach Auffassung des Soldaten die erstinstanzliche Verurteilung keinen Bestand haben. Die verhängte Disziplinarmaßnahme sei unverhältnismäßig und unangemessen. Dieses ergebe sich aus folgendem: Nach § 38 Abs. 2 WDO, der Ausdruck des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit des Mittels sei, sei bei Dienstvergehen in der Regel mit den milderen Disziplinarmaßnahmen zu beginnen und erst bei erneutem Dienstvergehen zu schwereren Disziplinarmaßnahmen überzugehen. Diese Vorschrift gelte gemäß § 58 Abs. 7 WDO auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren und hätte demnach Anwendung finden müssen. Dies habe das Truppendienstgericht nicht gemacht. Entsprechend dem Grundsatz des § 38 Abs. 2 WDO hätte also folgendes beachtet werden müssen:
Da der Soldat schon einmal zu einem Beförderungsverbot von einem Jahr verurteilt worden sei, hätte in entsprechender Anwendung des § 38 Abs. 2 WDO als nächsthöhere Stufe das Beförderungsverbot von mehr als einem Jahr oder, wenn man zu der Überzeugung komme, dass diese Stufe aufgrund der Schwere des Dienstvergehens überhaupt nicht mehr anwendbar ist, die Herabsetzung in der Besoldungsgruppe ausgeurteilt werden müssen. Hierzu sage das Erstgericht aber gar nichts. Es gehe mit seiner Verurteilung gleich drei Stufen höher und verhänge die gerichtliche Disziplinarmaßnahme der Stufe fünf, nämlich die Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Das Truppendienstgericht hätte zumindest in den Entscheidungsgründen auf diese Stufenfolge eingehen und letztendlich auch begründen müssen, warum es diese Zwischenstufe als nicht für ausreichend ansehe. Selbst wenn das Truppendienstgericht bei dem vorgeworfenen Dienstvergehen die Stufe drei als nicht mehr ausreichend ansehe, hätte es, aufgrund der richtigen Annahme, dass die Stufe vier aufgrund des Dienstgrades des Soldaten keine Anwendung finde, § 59 Abs. 4 WDO beachten und neben dem Beförderungsverbot die Kürzung der Dienstbezüge ausurteilen müssen. Es habe daher allenfalls die Disziplinarmaßnahme einer Herabsetzung in der Besoldungsgruppe oder ein Beförderungsverbot von maximal vier Jahren und eine Kürzung der Dienstbezüge verhängt werden dürfen. Eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis sei unverhältnismäßig und unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet. Das Truppendienstgericht habe zudem bei der Entscheidung die „guten Seiten“ des Soldaten nicht berücksichtigt, zumindest ergebe sich dieses nicht aus den Entscheidungsgründen. So habe zum Beispiel der derzeitige Vorgesetzte ausgesagt, dass die heute von dem Soldaten zu erbringenden Arbeiten fachlich absolut in Ordnung seien und er auch mit den jetzigen Kameraden absolut gut auskomme. Selbst der ehemalige Vorgesetzte des Soldaten, der Zeuge L., der letztendlich die Versetzung des Soldaten aufgrund der vorgeworfenen Dienstvergehen angestrebt habe, habe ausgesagt, den Eindruck gehabt zu haben, dass der Soldat sein früheres Fehlverhalten, das zur ersten Verurteilung geführt habe, eingesehen habe; der Soldat habe alle Projekte gut bis sehr gut ausgeführt und es habe sich kein Unterführer oder Rekrut beschwert. Auch der Zeuge R., auf dessen Aussage das Gericht überwiegend zurückgegriffen habe, habe bekundet, dass er in dem Soldaten ein Vorbild gesehen und er nur deshalb die Offizierslaufbahn eingeschlagen habe, da der Soldat ihn dazu angeregt habe. Aus den weiteren Zeugenaussagen lasse sich ohne weiteres ableiten, dass es sich bei dem Soldaten zwar um einen strengen Ausbilder und Vorgesetzten gehandelt, er aber durchaus auch gute Qualitäten gehabt habe und immer noch habe. All dieses habe das Erstgericht unbeachtet gelassen. Abschließend sei darauf hinzuweisen, dass das Gericht auch § 38 Abs. 1 WDO bezüglich der Auswirkungen des Urteils auf die weitere Zukunft des Soldaten nicht richtig bzw. überhaupt nicht bedacht habe, denn auf die nachfolgenden Argumente sei das Truppendienstgericht überhaupt nicht eingegangen. Der Soldat sei unmittelbar nach dem Abitur zum Grundwehrdienst eingezogen und mit Wirkung vom 1. Juli 1997 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen worden. Wenn er nun tatsächlich aus dem Dienstverhältnis entfernt werde, so sei zu bedenken, dass ihm eine Berufsausbildung und ein beruflicher Abschluss fehlten. Seine beruflichen Perspektiven seien gleich Null. Aufgrund seines Alters werde er es sehr schwer haben, einen Ausbildungsplatz zu finden, sodass er zukünftig allenfalls als Angelernter irgendwo im Handel, im Handwerk oder in der Industrie tätig sein müsse. Insgesamt lasse sich feststellen, dass das Urteil des Truppendienstgerichts keinen Bestand haben könne. Es sei aufzuheben und eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu verhängen, die deutlich unterhalb der ausgeurteilten Disziplinarmaßnahme liege.
In der Berufungshauptverhandlung hat der Verteidiger beantragt, den Soldaten freizusprechen.
III

1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Das Rechtsmittel des Soldaten ist ausdrücklich und nach dem wesentlichen Inhalt seiner Begründung in vollem Umfang eingelegt. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen sowie gegebenenfalls unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.
3. Die Berufung hat in dem aus dem Tenor der Entscheidung ersichtlichen Umfang Erfolg.
a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegen-stand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke sowie der Bekundungen der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Stabsunteroffizier (w) Mü., Unteroffizier d.R. F., Stabsunteroffizier d.R. Me., Herrn Mike P., Stabsunteroffizier L., Herrn Richard Ho., Herrn Michael St., Herrn André Lo., Herrn Swen Sw., Herrn Leopold von B., Stabsunteroffizier S., Hauptgefreiter d.R. Jan-Manfred Sa., Stabsunteroffizier Mül., Fahnenjunker R., Stabsunteroffizier Sn., Oberfeldwebel E., Hauptfeldwebel F., Hauptmann P., Major Ro., Major von der H. und Herrn Daniel C. hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Anschuldigungspunkt 1
Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen der Zeugen P., Lo., von B., Le. und Me. hält der Senat den Tatvorwurf zu Anschuldigungspunkt 1 für erwiesen. Der Senat hat festgestellt, dass der Soldat im Verlauf eines Zugabends in der letzten Oktoberwoche 2001 im Mannschaftsheim der W...kaserne in H. mit mehreren Rekruten des von ihm geführten II. Zuges der .../F...Rgt ... das Trinkspiel „Captain Hook“ spielte. Die Zeugen haben ebenfalls mitgespielt. Bei diesem Spiel sitzt man sich gegenüber. Eine Person macht mit der Hand Bewegungsspiele, die dann anschließend von dem Mitspieler oder den Mitspielern imitiert werden „müssen“. Schafft dies der Mitspieler nicht, muss er ein Bier trinken und es noch einmal versuchen. Das Spiel ist, wie die Zeugen P., Lo, von B., Le. und Me. weiter ausgesagt haben, aufgrund des damit verbundenen hohen Alkoholkonsums im Kern darauf angelegt, den jeweils anderen Mitspieler wegen des wettkampfähnlichen Charakters des Spiels betrunken zu machen, was vom Soldaten, der das Spiel in seiner Zeit beim F...regiment ... kennen gelernt hatte, nicht bestritten wird. Es war, wie die vorgenannten Zeugen weiter ausgesagt haben, das Ziel der mitspielenden Rekruten, die Gelegenheit zu nutzen, den Zugführer betrunken zu erleben, während dieser seinerseits als Gewinner hervorgehen wollte. Zwar wird die Einlassung des Soldaten, dass die Rekruten jederzeit das Spiel freiwillig hätten abbrechen können, von den vorgenannten Zeugen bestätigt. Gleichwohl hat der Soldat durch seine Initiative und aktive Teilnahme an diesem Wettkampfspiel dazu beigetragen, dass mitspielende Rekruten immer wieder von neuem und in kurzen zeitlichen Abständen ermuntert wurden, erhebliche Mengen an Alkohol zu trinken. Hierbei haben einige Rekruten, wie die vorgenannten Zeugen ferner aussagten, ihre „Trink-Grenzen“ überschritten und den Zeitpunkt des erforderlichen Aufhörens falsch eingeschätzt. Zwei der mitspielenden Rekruten mussten sich aufgrund des Genusses einer insgesamt erheblichen Menge an Bier übergeben, mindestens einer davon noch am Tisch. Die Zeugen P. und von B. haben vor dem Senat anschaulich geschildert, wie sie selbst aufgrund der Dynamik des Spiels und des damit in kurzer Zeit einhergehenden Genusses einer hohen Menge an Bier die Grenzen des Aufhörens nicht mehr richtig einschätzen konnten und sich deshalb übergeben mussten.
Anschuldigungspunkt 2 a
Der Senat hat aufgrund der in sich widerspruchsfreien, übereinstimmenden und glaubhaften Aussagen der Zeugen Lo., Sa., Ho., S. und R. festgestellt, dass der Soldat am 27. März 2002 zwischen 20.00 Uhr und 23.00 Uhr im Verlauf eines dienstlich befohlenen Zugabends des II. Zuges der .../F...Rgt ... seinen Zug gruppenweise auf der Straße vor der Küche des Mannschaftsheimes der W...kaserne in H. antreten ließ und die Gruppenführer aufforderte, den Rekruten - nach Beendigung der Grundausbildung - die gelben Litzen (Aufschiebeschlaufen der Fernmelder) zu verleihen. Zuvor sollten die Gruppenführer die Rekruten „noch etwas lang machen“. Hierbei wurden die Rekruten lautstark und dem Sinne nach befragt, ob sie sich denn auch alle die Litzen verdient hätten. Dies bekräftigten die Rekruten lautstark. Den Stabsunteroffizier S. rief der Soldat zwischenzeitlich zu sich und rief ihm mit laut erhobener Stimme zu, dass er die Rekruten nicht lang genug „rund gelutscht“ habe.
Die Zeugen Lo., Sa., Ho., S. und R. haben jedoch den Tatvorwurf, die Rekruten seien im Beisein des Soldaten von deren Gruppenführern „angeschrieen“ worden, übereinstimmend nicht bestätigt. Nach ihren Aussagen haben die Rekruten die Verleihung der Litzen positiv aufgenommen; alle hätten sich gefreut und das Ganze als lustig und spaßig empfunden.
Nachdem allen Rekruten die Litzen übergeben worden waren, fragte sie der Soldat, ob sie kürzlich den Film „Keine Angst vor Major Pain“ im Fernsehen gesehen hätten. Als der Großteil der Rekruten die Frage bejahte, sagte der Soldat dann zu ihnen: „So meine Herren in diesem Sinne, jetzt seid ihr keine Maden mehr, jetzt seid ihr Würmer“. Die Rekruten haben über diesen Ausspruch gelacht oder gegrinst. Zum Abschluss ließ der Soldat den Zug mit einem dreifachen „Fernmelde-Hurra“ hochleben. Die Funker bedankten sich mit einem dreifachen „Fernmelde-Hurra“ auf die Ausbilder. Anschließend ging man wieder zum gemütlichen Teil des Zugabends über.
Anschuldigungspunkt 2 b
Der Senat sah den Tatvorwurf als nicht erwiesen an, weshalb der Soldat von diesem Anschuldigungspunkt freizustellen war.
Der Soldat bestreitet, den Ausbildern und Hilfsausbildern seines Zuges am 27. März 2002 gegen Ende des Zugabends des II. Zuges der .../F...Rgt ... um 23.00 Uhr befohlen zu haben, gemeinsam mit ihm die D.er Altstadt zu besuchen. Seine Einlassung, der Besuch der Altstadt sei schon zwei Wochen zuvor mit den Ausbildern abgesprochen worden, und er habe keinem der Ausbilder oder Hilfsausbilder den Befehl erteilt, mit in die Altstadt zu fahren, wird übereinstimmend von den Zeugen Me., Ho., St. und Sa. bestätigt. Die Aussagen der Zeugen waren sehr präzise und deckungsgleich. Der vom Wehrdisziplinaranwalt in der Anschuldigungsschrift genannte Zeuge Me. sagte in diesem Zusammenhang klar und bestimmt aus, als der Soldat ca. zwei Wochen vor dem 27. März 2002 den Stamm des ... Zuges gefragt habe, ob denn nicht Interesse bestehe, wieder einmal gemeinsam in die Altstadt zu fahren, hätten sich zu Beginn alle Ausbilder damit einverstanden erklärt, mitzugehen. Hierbei habe der Soldat lediglich ganz allgemein gefragt; es sei keinesfalls ein Befehl erteilt worden, an dem Besuch teilzunehmen. Sinn des Besuchs habe es sein sollen, die Kameradschaft zu pflegen und zu fördern. Der Soldat habe dann zwar später, als einige Kameraden wieder „abspringen“ wollten, diese darauf hingewiesen, dass zunächst doch alle zugestimmt hätten und es keinen Sinn mache, jetzt wieder „abzuspringen“. Der damalige Obergefreite R. und die damalige Obergefreite (UA) Mü., die zunächst eigentlich nicht hätten mitgehen wollen, seien schließlich von den Unteroffizieren überredet worden, doch mitzugehen. Jeder Ausbilder habe aber auch in der Kompanie bleiben können. Der einzige, der nicht in die Altstadt mitgegangen sei, sei der Stabsunteroffizier K. gewesen. Hieran, so der Zeuge Me., sei auch zu erkennen, dass der Soldat niemanden zum Altstadtbesuch gezwungen habe. Während der Zeuge R. sich nicht mehr hat erinnern können, ob der Soldat den Altstadt-Besuch befohlen oder ob es sich insoweit eher um eine Art von Gruppenzwang gehandelt habe, sagte die Zeugin Mü. aus, sie habe schon etliche Tage vor dem 27. März 2002 erfahren, dass nach dem Zugabend ein Besuch der D.er Altstadt stattfinden solle. Sie sei zu dem Zeitpunkt erst eine knappe Woche im Zug gewesen, habe sich noch nicht richtig zugehörig gefühlt und deshalb ursprünglich nicht mitgehen wollen. Der Soldat habe ihr jedoch vermittelt, dass sie „dazu gehöre“, dass der Besuch Teil der Kameradschaft sei und dass sie mitgehen solle. Da sie sich den Einstand in den Zug nicht habe verderben und nicht als Außenseiter habe dastehen wollen, habe sie sich an dem Besuch der Altstadt beteiligt. Auf Nachfrage des Senats hat die Zeugin Mü. klar ausgesagt, der Soldat habe ihr den Besuch nicht befohlen.
Da keiner der vom Senat vernommenen Zeugen den Tatvorwurf bestätigte, war der Soldat von Anschuldigungspunkt 2 b freizustellen.
Anschuldigungspunkt 2 c
Dem Soldaten war seine Einlassung, dem seinen Zug angehörenden Stabsunteroffizier Mül. am 28. März 2002 gegen 1.00 Uhr im Verlauf des Besuchs der D.er Altstadt nicht - wie angeschuldigt - befohlen zu haben, die Gruppe der Ausbilder und Hilfsausbilder seines Zuges nach dem Verlassen des zunächst besuchten Lokals „H.“ mit „Sichtzeichen“ zum nächsten Lokal zu führen, nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit zu widerlegen.
Zwar haben die Zeugen Mül. und F. ausgesagt, der Soldat habe, wie angeschuldigt, dem Zeugen Mül. den Befehl erteilt, alle Ausbilder zum Verlassen des Lokals „H.“ zu bewegen und zum nächsten Lokal, der Diskothek „B.“, mit Sichtzeichen zu führen; vorausgegangen sei die Bemerkung des Zeugen Mül., er sei doch als Privatperson unterwegs und jeder Ausbilder könne selbst entscheiden, wo er sich aufhalten wolle. Nachdem der Soldat aber, so die beiden Zeugen weiter, dem Zeugen Mül. die vorläufige Festnahme angedroht habe, habe dieser den Befehl ausgeführt. Zweifel an diesen Aussagen ergeben sich jedoch zum einen daraus, dass der Zeuge Mül. auf Nachfrage des Senats nicht hat ausschließen können, dass die von dem Soldaten ausgesprochene Androhung einer vorläufigen Festnahme und die Erteilung eines Befehls lediglich „theoretisch“ gemeint gewesen sein konnten, ohne dass im konkreten Fall ein solcher Befehl erteilt worden und die Androhung einer vorläufigen Festnahme erfolgt sei. Zum anderen spricht gegen die inhaltliche Richtigkeit der Bekundung der beiden Zeugen, dass die damals ebenfalls anwesenden Zeugen St., Ho., Sa. und Me. völlig deckungsgleich ausgesagt haben, der Soldat habe dem Zeugen Mül. keinesfalls einen Befehl erteilt. Der Zeuge Ho. hat bekundet, der Zeuge F. habe ohnehin auf keinen Fall das Gespräch des Soldaten mit dem Zeugen Mül. hören können, da er sich mit ihm und noch einigen anderen Ausbildern ziemlich weit abseits aufgehalten habe. Der Zeuge e., der direkt neben dem Soldaten und dem Zeugen Mül. stand, hat sehr bestimmt vor dem Senat ausgesagt, er habe nicht gehört, dass der Soldat dem Zeugen Mül. einen Befehl erteilt habe. Der Zeuge Me. hat aber wahrgenommen, dass der Zeuge Mül. unmittelbar nach seinem Gespräch mit dem Soldaten zu den anderen Ausbildern gegangen sei und diesen mitgeteilt habe, der Leutnant habe einen Befehl erteilt.
Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen und sich teilweise widersprechenden Zeugenaussagen ist der Tatvorwurf nicht mit hinreichender Gewissheit belegt. Zusätzliche Zweifel ergeben sich daraus, dass nicht auszuschließen ist, dass erst der Zeuge Mül. aus den - nach Aussagen der anderen Zeugen keinen Befehl enthaltenden - Worten des Soldaten einen Befehl „machte“.
Der Soldat war daher von Anschuldigungspunkt 2 c freizustellen.
Anschuldigungspunkt 2 d
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das dem Soldaten vorgeworfene Verhalten nicht erwiesen.
Allerdings hat der Zeuge F. bekundet, er habe, obwohl er damals „marsch- und sportbefreit“ gewesen sei, gleichwohl die Tanzfläche betreten müssen, was er ohne einen Befehl sicherlich nicht getan hätte. Die Aussage des Zeugen F. ist jedoch schon deshalb mit Vorsicht zu werten, da er an dem Abend offensichtlich über den Soldaten verärgert war, weil dieser, wie er vor dem Senat ausgesagt hat, „nur den Vorgesetzten herausgekehrt habe“. Durchgreifende Zweifel an den Bekundungen des Zeugen ergeben sich jedoch daraus, dass sie von anderen Zeugen nicht bestätigt worden sind.
Die Zeugen Me., Sa. und Ho. haben übereinstimmend und glaubhaft vor dem Senat ausgesagt, der Soldat habe nicht - wie angeschuldigt - einen Befehl zum Tanzen gegeben. Der Soldat sei auf die Tanzfläche gegangen und habe die Ausbilder, die nur an ihrem Tisch gesessen seien, ermuntert und aufgefordert zu tanzen. Ein Befehl könne es schon deshalb nicht gewesen sein, weil ein Teil der Kameraden sitzen geblieben sei. Auch der Zeuge Sn. hat bekundet, ihm gegenüber sei das Wort „Befehl“ nicht geäußert worden. Der Zeuge Mül. und die Zeugin Mü. haben ebenfalls einen Befehl des Soldaten zum Tanzen nicht bestätigen können. Beide Soldaten haben ausgesagt, es habe sich nach ihrer Erinnerung um eine nachdrückliche Aufforderung zum Tanzen gehandelt, mehr jedoch nicht.
Der Soldat war daher von Anschuldigungspunkt 2 d freizustellen.
Anschuldigungspunkt 2 e
Der Soldat war auch von diesem Tatvorwurf freizustellen.
Die Zeugen Me., St. und Ho. haben übereinstimmend und unmissverständlich bekundet, der Soldat habe die Zeugin Mü. weder auf die Tanzfläche gezogen noch ihr befohlen, mit ihm zu tanzen oder sie auf der Tanzfläche festgehalten. Die Zeugin Mü. hat diese Aussagen im Kern bestätigt. Der Soldat habe sie zwar öfter zum Tanzen aufgefordert und sie habe mehrfach mit ihm getanzt. Auch habe sie das Gefühl gehabt, dass er sie „schon ein wenig zum Tanzen gedrängt“ habe. Der Soldat habe sie aber zu keinem Zeitpunkt auf die Tanzfläche gezogen und ihr auch nicht mit einem Befehl gedroht. Das Tanzen mit dem Soldaten sei nicht gegen ihren Willen erfolgt. Im Übrigen sei ihr klar gewesen, dass sie der Aufforderung zum Tanzen nicht hätte nachkommen müssen.
Anschuldigungspunkt 2 f
Der Tatvorwurf ist von dem Soldaten eingestanden.
Der Soldat räumt ein, er habe die Zeugin Mü. wegen dienstlicher Probleme zu sich gerufen und sie aufgefordert, sich auf sein Bein zu setzen, obwohl auf der Sitzecke noch ein Platz für die Zeugin frei gewesen sei. Die Zeugin Mü. hat dies bestätigt und glaubhaft ausgesagt, der Soldat habe sie wiederholt und mit Nachdruck aufgefordert, sich auf sein Bein zu setzen. Sie habe ca. 5 Minuten auf seinem Schoß gesessen und der Soldat habe ihr verschiedene dienstliche Dinge erzählt. Sie hat das Verhalten des Soldaten auf wiederholte Nachfrage des Senats als „nicht angenehm“, „zudringlich“ und „nicht ihrem Willen entsprechend“ geschildert.
Anschuldigungspunkt 2 g
Der Tatvorwurf konnte dem Soldaten nicht nachgewiesen werden.
Die Zeugin Mü. hat nicht bestätigt, dass der Soldat ihr - wie angeschuldigt - verboten habe, gemeinsam mit den gerade aufbrechenden Unteroffizieren F. und W. sowie dem Obergefreiten Ho. zurück in die Kaserne nach H. zu fahren. Die Zeugin hat lediglich ausgesagt, der Soldat habe sie immer wieder aufgefordert zu tanzen und während eines Tanzes ihr gegenüber geäußert, sie solle nicht mitfahren. Daraufhin habe sie sich nicht getraut wegzugehen. Diese Aussage deckt sich mit der Bekundung des Zeugen F. Diesem gegenüber hatte die Zeugin Mü. auf seine Frage, ob sie in die Kaserne mitkommen wolle, nicht von einem Verbot durch den Soldaten gesprochen, sondern ihm sinngemäß erwidert, sie könne die Diskothek wegen des „Tanzbärs“ nicht verlassen.
Anschuldigungspunkt 2 h
Der Soldat war von diesem Anschuldigungspunkt freizustellen.
Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Soldat im Sinne des Tatvorwurfs die Zeugen Me. und R. lautstark darüber belehrt hat, es sei nicht in Ordnung gewesen, dass sie sich beim Beenden des Altstadtbesuchs bei ihm nicht abgemeldet hätten. Die Einlassung des Soldaten, er habe die beiden Zeugen am nächsten Morgen in einem Gespräch und in ganz normalem Tonfall gefragt, weshalb sie sich nicht abgemeldet hätten, hat ihm nicht widerlegt werden können. Der Zeuge R. hat ausgesagt, er könne sich an eine lautstarke Belehrung nicht erinnern. Der Zeuge Me. hat glaubhaft bekundet, der Soldat habe ihnen beiden gegenüber am nächsten Morgen lediglich geäußert, weshalb sie denn plötzlich verschwunden seien; für ihn, den Soldaten, sei es sehr enttäuschend gewesen, dass sie beide, ohne ein Wort zu sagen, sich „abgeseilt“ hätten. Der Zeuge Me. hat weiter ausgesagt, als R. und er dem Soldaten die Sachlage geschildert hätten, habe der Soldat dafür Verständnis gezeigt und sei zufrieden gewesen. Andere Beweismittel zum Nachweis des angeschuldigten Verhaltens liegen nicht vor.
Anschuldigungspunkt 3
Nach dem Ergebnis der Beeisaufnahme ist der angeschuldigte Sachverhalt durch die glaubhaften Aussagen der Zeugen S., Mül. und R. erwiesen:
Am 25. April 2002 absolvierten die Zeugen S. und Mül. einen 30 km-Leistungsmarsch. Nach Erreichen des Kompaniegebäudes gegen 13.30 Uhr ruhten sie sich zusammen mit dem Zeugen R. im Unteroffiziervorbereitungsraum aus. Nach ca. 10 Minuten betrat der Soldat den Vorbereitungsraum und forderte sie auf, zu duschen und in 20 Minuten mit der Ausbildung zu beginnen. Die Zeugen S. und Mül. meldeten dem Soldaten, dass sie den Truppenarzt aufsuchen wollten, da sie sich an den Füßen schmerzhafte und blutige Wasserblasen zugezogen hätten. Der Zeuge Mül. klagte außerdem über Schmerzen im Knie. Nach den glaubhaften Aussagen der Zeugen Mül. und S. nahm der Soldat wahr, dass die beiden Zeugen „humpelten“. Der Soldat meinte jedoch, die knapp bemessene Zeit ließe das Aufsuchen des Truppenarztes nicht zu, die Zeugen sollten sich nicht „so anstellen“ und wiederholte seinen Befehl, in 20 Minuten mit der Ausbildung zu beginnen. Daraufhin gingen die beiden Zeugen - ohne ärztliche Versorgung - zum Duschen und zogen sich um, um mit der Ausbildung der Rekruten zu beginnen. Wenige Minuten später versuchte Stabsunteroffizier H. notdürftig, die Blasen des Zeugen S. zu versorgen. Zu dem Zeitpunkt erschien der Zeuge R., dem der Soldat befohlen hatte, den Zeugen S. zur Ausbildung zu holen. Nach Abschluss der Ausbildung gegen 17.00 Uhr wurde eine kurze Ausbilderbesprechung abgehalten. In einem Vier-Augen-Gespräch fragte der Soldat den Zeugen S., weshalb er sich denn „so angestellt“ habe, ein Befehl sei ein Befehl.
Darüber hinaus hat der Zeuge Me. in der Berufungshauptverhandlung bekundet, er habe gehört, dass der Soldat zu den Zeugen Mül. und S. gesagt habe, im Lichthof der Kompanie befinde sich doch ein Sanitäter, sie müssten deshalb nicht zum Truppenarzt in den Sanitätsbereich gehen. Der Soldat hat diese Aussage nach anfänglichem Nichterinnern bestätigt. Daran ändert auch nichts, dass die Zeugen Mül. und S. übereinstimmend ausgesagt haben, persönlich einen Sanitäter im Lichthof nicht gesehen zu haben. Denn dies bedeutet noch nicht, dass kein Sanitäter vorhanden war. Auf Nachfrage des Senats hat der Soldat erklärt, dass eine ordnungsgemäße Rekrutenausbildung an diesem Tage ohne die Zeugen Mül. und S. hätte durchgeführt werden können.
Anschuldigungspunkt 4
Der Soldat befahl am 9. Mai 2002 gegen 19.00 Uhr beim Kompaniebiwak auf dem Standortübungsplatz Sch. bei E. alle Kameraden des II. Zuges der .../F...Rgt ..., auch den stellvertretenden Zugführer des ... Zuges, den Zeugen E., zu einer geselligen Runde. Der Zeuge E. sagte ihm, er möge sich mit seiner Ansprache beeilen, da seine Freundin sich aus Anlass des Elterntages im Biwak noch unter den Gästen befinde. Darauf antwortete der Soldat nach der glaubhaften Aussage des Zeugen E. vor den Rekruten und Unteroffizieren: „Der Oberfeldwebel hat dahinten noch seinen Stich sitzen. Darum ziehe ich meine Ansprache vor“. Wie der Zeuge E. weiter ausgesagt hat, haben hierauf fast alle anwesenden Funker gelacht. Einige der Unteroffiziere hätten eine versteinerte Miene gezeigt.
Der Soldat räumt den Sachverhalt ein und hat sich im Übrigen dahin eingelassen, er sei zu diesem Zeitpunkt genervt gewesen und habe nicht lange nachgedacht, was er sage. Er habe sich später bei dem Zeugen E. entschuldigt, der die Entschuldigung angenommen habe. Der Zeuge E. hat dies bestätigt.
b) Das Verhalten des Soldaten ist disziplinarrechtlich wie folgt zu würdigen:
In Anschuldigungspunkt 1 (Trinkspiel „Captain Hook“) hat der Soldat durch das Verleiten der mitspielenden Rekruten zum Genuss erheblicher Mengen Alkohols vorsätzlich gegen seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) verstoßen. Denn er trug durch sein Verhalten während des Zugabends wesentlich dazu bei, dass seine Kameraden durch das wettkampfähnliche Trinken unter seiner Duldung und aktiven Mitwirkung zum Alkoholgenuss animiert und veranlasst wurden. Vor den damit verbundenen Nachteilen und Risiken hat sie der Soldat - obwohl ihr Zugführer - nicht bewahrt. Erhebliche alkoholbedingte Ausfälle stellten sich ein und beeinträchtigten die körperliche Unversehrtheit. Die davon betroffenen Soldaten gelangten so in einen menschenunwürdigen Zustand, in dem sie ihr Verhalten nicht mehr oder jedenfalls nur noch sehr bedingt überblicken und steuern konnten. Soweit die Soldaten im Einzelfall damit einverstanden gewesen sein sollten, ändert dies nichts daran, dass sie durch den Soldaten zu einem solchen - mit der unverzichtbaren Menschenwürde (vgl. Urteil vom 17. Oktober 2000 - BVerwG 2 WD 12.00 , 13.00 - ) unvereinbaren - Fehlverhalten im Rahmen einer dienstlichen Veranstaltung verleitet wurden. Zugleich verletzte der Soldat damit seine Fürsorgepflicht gemäß § 10 Abs. 3 SG, da er als Zugführer unmittelbarer Vorgesetzter nach § 1 VorgV war. Denn nach Nr. 403 ZDv 10/5 ist die Vermeidung von Alkoholmissbrauch in der militärischen Gemeinschaft Aufgabe aller Vorgesetzten. Für die Feststellung eines Dienstvergehens kommt es im Übrigen nicht darauf an, in welcher Form ein Soldat den Tatbestand der unwürdigen oder ehrverletzenden Behandlung Dritter verwirklicht hat (vgl. Urteile vom 10. November 1998 - BVerwG 2 WD 4.98 - und vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - ), entscheidend ist, ob er hierzu einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet hat. Dies ist hier der Fall. Ferner hat der Soldat damit auch seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) vorsätzlich verletzt. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen diese Vorschrift kommt es nach der Rechtsprechung des Senats nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (stRspr.: u.a. Beschluss vom 12. Oktober 1993 - BVerwG 2 WDB 15.92 - m.w.N., Urteile vom 6. Dezember 1998 - BVerwG 2 WD 11.88 - und von 29. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 9.03 -). Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten dabei schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (vgl. Urteil vom 2. April 1974 - BVerwG II WD 5.74 - BVerwGE 46, 244 [248] = NZWehrr 1975, 69 [71 f.]>). Dies ist jedenfalls bei einem Zugführer der Fall, der Rekruten seines Zuges zu einem Trinkwettspiel verleitet, mit welchem der Genuss erheblicher Mengen von Alkohol verbunden ist.
In Anschuldigungspunkt 2 a hat der Soldat in seiner Dienststellung als Zugführer durch den Ausspruch gegenüber den Gruppenführern, diese sollten die Rekruten „noch etwas lang machen“, wobei die Rekruten lautstark befragt wurden, ob sie sich denn die Litzen verdient hätten, sowie durch die Verwendung des Ausspruches „rund gelutscht“ gegenüber dem Zeugen S. vorsätzlich die Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.
Dagegen hat der Soldat mit dem Ausspruch „Jetzt seid ihr keine Maden mehr, jetzt seid ihr Würmer“ (Anschuldigungspunkt 2 a) keine Dienstpflichtverletzung begangen. Der Inhalt einer Meinungsäußerung ist unter Heranziehung des gesamten Kontextes der Erklärung, in dem sie erfolgt ist, zu ermitteln (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 19. April 1990 - 1 BvR 40, 42/86 - und vom 10. Juli 1992 - 2 BvR 1802/91 - ; Urteile vom 25. November 1987 - BVerwG 2 WD 16.87 - und vom 9. März 1994 - BVerwG 2 WD 30.93 - ). Danach handelte es sich hier eindeutig um ein Zitat aus einem Film, das der Soldat wiedergab und das den Rekruten auch bekannt war. Die Äußerung war nicht darauf gerichtet, die persönliche Ehre oder Würde der Soldaten zu verletzen. Er wollte vielmehr erkennbar - wenn auch verunglückt - zum Ausdruck bringen, dass die Rekruten nach Abschluss der Grundausbildung in seinen Augen ein „höheres Stadium“ erreicht hätten.
In Anschuldigungspunkt 2 f hat er vorsätzlich gegen die Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im außerdienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG) verstoßen, als er eine Ausbilderin seines Zuges, nämlich die Zeugin Mü., in zudringlicher Weise aufforderte, sich auf sein Bein zu setzen, was diese dann auch gegen ihren Willen tat.
In Anschuldigungspunkt 3 hat der Soldat, obgleich die Zeugen S. und ül. in der Ausbildung entbehrlich waren, durch Verweigerung der von ihnen erbetenen truppenärztlichen Versorgung im Hinblick auf ihre gesundheitliche Beeinträchtigung durch den 30 km-Leistungsmarsch vorsätzlich die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG), die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und die Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt.
Ferner hat der Soldat in Anschuldigungspunkt 4 durch seine herabwürdigende Äußerung über die Freundin des Zeugen E. vorsätzlich gegen seine Pflichten zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) und - als Zugführer - zur Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen.
Der Soldat hat somit insgesamt ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.
c) Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung sowie die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
Das Dienstvergehen wiegt nach seiner Eigenart, seinen Auswirkungen und dem Maß der Schuld nicht leicht.
Die „Eigenart und Schwere“ eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten. Der besondere Unrechtsgehalt des Dienstvergehens ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat in seiner Dienststellung als Zugführer wiederholt gegen die Pflichten zur Fürsorge gegenüber Untergebenen, zur Kameradschaft und zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im dienstlichen Bereich verstoßen hat, so etwa in unwürdiger Weise Rekruten seines Zuges zu einem Trinkwettspiel und zum Trinken erheblicher Mengen von Alkohol ermunterte bis hin zu deren Erbrechen, zwei Ausbildern seines Zuges die erforderliche truppenärztliche Versorgung nach einem 30 km-Leistungsmarsch untersagte oder sich über die Freundin seines stellvertretenden Zugführers in ehrverletzender Weise äußerte.
Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass in Anschuldigungspunkt 1 die Rekruten zu Beginn freiwillig entscheiden konnten, ob sie an dem Trinkspiel „Captain Hook“ mitspielen oder aufhören wollten, der Soldat in Anschuldigungspunkt 3 davon ausging, dass ein anwesender Sanitäter die beiden Ausbilder versorgen konnte, er ihnen also nicht etwa böswillig den Dienst erschwerte, und der Soldat in Anschuldigungspunkt 4 sich gegenüber dem Oberfeldwebel E. entschuldigte.
Eine unwürdige, demütigende oder ehrverletzende Behandlung Untergebener (Anschuldigungspunkte 1, 3 und 4) ist für einen Soldaten in Vorgesetztenstellung stets ein sehr ernst zu nehmendes Fehlverhalten; sie verstößt gegen die Wehrverfassung der Bundesrepublik Deutschland und gegen die Prinzipien der Inneren Führung der Bundeswehr. Nach Art. 1 Abs. 1 GG ist die Würde des Menschen unantastbar; sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt. Dieses Gebot gilt auch für die Streitkräfte als Teil der Exekutive und bedarf im militärischen Bereich mit seiner streng hierarchischen Gliederung sogar besonderer Beachtung. Welche Bedeutung der Gesetzgeber dem Schutz Untergebener beimisst, ergibt sich aus der Tatsache, dass die entwürdigende Behandlung Untergebener mit Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 31 WStG). Ein Vorgesetzter, der Untergebene entwürdigend behandelt, begeht nicht nur eine Wehrstraftat, sondern auch eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung (vgl. Urteile vom 2. Juli 1987 - BVerwG 2 WD 19.87 - , vom 6. Mai 1992 - BVerwG 2 WD 49.91 - , vom 21. Juli 1993 - BVerwG 2 WD 13.93 -, vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - , vom 19. Juli 2000 - BVerwG 2 WD 6.00 - und vom 17. Oktober 2000 - BVerwG 2 WD 12.00 , 13.00 - ).
Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das berechtigte Gefühl haben müssen, dass sie vom Vorgesetzten nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Personenwürde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt werden. Dies gilt insbesondere im Verhältnis zu Rekruten. § 10 Abs. 3 SG verpflichtet den Vorgesetzten, sich bei allen Handlungen vom Wohlwollen einem Untergebenen gegenüber leiten zu lassen, diesen bei seiner dienstlichen Tätigkeit und in seiner dienstlichen Stellung zu schützen, ihn vor Nachteilen und Schäden zu bewahren und alles zu unterlassen, dass er seine Stellung als Vorgesetzter zum Nachteil des Untergebenen ausnutzt (stRspr.: vgl. u.a. Urteile vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - und vom 27. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 2.04 - jeweils m.w.N. sowie die Nachweise bei Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 RNrn. 21, 22). Die Kameradschaftspflicht ist nicht minder wichtig; denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht wesentlich auf Kameradschaft (§ 12 Satz 1 SG). Die dienstlichen Aufgaben erfordern im Frieden und in noch höherem Maße im Verteidigungsfall gegenseitiges Vertrauen und das Bewusstsein, sich bedingungslos aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteile vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - , vom 18. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - und vom 10. November 1998 - BVerwG 2 WD 4.98 - ). Ein derartiges Fehlverhalten gegenüber Kameraden hat nichts mit militärisch notwendiger Härte oder mit Kameradschaft zu tun, sondern zerstört die Autorität des Vorgesetzten, das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen (vgl. Urteil vom 2. Juli 1987 - BVerwG 2 WD 19.87 - ). Jeder „Spaß“ endet dort, wo er die Würde, Ehre oder körperliche Unversehrtheit eines Kameraden beeinträchtigt. Nur auf Überzeugung und Vertrauen baut der Gehorsam auf, dessen die Bundeswehr im Allgemeinen bzw. ein Vorgesetzter innerhalb des militärischen Gefüges im Besonderen bedarf. Wer Disziplin fordert und für ihre Einhaltung verantwortlich ist, hat zuallererst Selbstdisziplin zu üben, da Gehorsam das Vertrauen der Untergebenen voraussetzt. Ein Vorgesetzter im Dienstgrad eines Offiziers und in der Dienststellung eines Zugführers, der in seiner Verhaltensweise und in seinen Äußerungen die notwendige Zurückhaltung gegenüber seinen Untergebenen vermissen lässt und wiederholt deren unantastbare Würde oder Ehre verletzt, missachtet damit das Gebot zur Wahrung der Disziplin in den Streitkräften und stört deren Funktionsfähigkeit.
Pflichtverletzungen der vorliegenden Art sind daher dem militärischen Zusammenhalt und der Funktionsfähigkeit der Truppe abträglich und werden von der Öffentlichkeit regelmäßig mit Befremden zur Kenntnis genommen. Dies gilt auch für einen Vorgesetzten, der entgegen der Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 1 SG seine Dienstpflicht zur Achtungs- und Vertrauenswahrung im Dienst aufs Spiel setzt und gegebenenfalls verletzt. Die Pflicht zur Wahrung von Achtung und Vertrauen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) ist kein Selbstzweck, sondern hat funktionalen Bezug zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährung des militärischen Dienstbetriebs. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 3. Dezember 1970 - BVerwG 1 WD 4.70 - ).
Ein Offizier, der einen Untergebenen entwürdigend oder ehrverletzend behandelt oder ihm in vorwerfbarer Weise den Dienst erschwert, lässt als Vorgesetzter die von ihm nach § 10 Abs. 1 SG geforderte beispielhafte Haltung und Pflichterfüllung außer Acht und verstößt gegen die Grundregeln der Menschenführung in der Bundeswehr. Der Soldat hat hier durch sein Fehlverhalten als Offizier und Zugführer ein schlechtes Beispiel gegeben.
Zwar ist, soweit es um das Fehlverhalten des Soldaten gegenüber seinem Kameraden E. geht, festzustellen, dass nicht jede unfreundliche, unangemessene, geschmacklose Bemerkung oder jeder „lockere“ Spruch, die die gebotene Zurückhaltung vermissen lassen, bereits Ausdruck der Missachtung des Wertes, der dem Menschen kraft seines Personseins zukommt, ist und damit den sozialen Wert- und Achtungsanspruch des Betroffenen verletzt. Jedoch ist vorliegend durch die subjektive Zielrichtung der Äußerung des Soldaten eine ehrverletzende Behandlung seines Untergebenen und Kameraden erkennbar geworden, der zudem diese Behandlung auch nicht etwa als „witzig“ empfand, sondern betroffen reagierte (vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Dezember 1970 - 2 BvF 1/69, 2 BvR 629/68 und 308/69 - , Zippelius in: Bonner Kommentar, Art. 1 Abs. 1 und 2 GG, RNr. 62), indem er die Runde des II. Zuges verließ.
Zu Lasten des Soldaten fallen nicht nur die Auswirkungen der von ihm begangenen Verfehlungen gegenüber seinen Untergebenen ins Gewicht, sondern auch der Umstand, dass er von seinem Dienstposten abgelöst wurde und damit nachteilige Auswirkungen auf die Personalplanung verursachte (vgl. Urteile vom 10. Juli 1996 - BVerwG 2 WD 5.96 - und vom 23. April 1997 - BVerwG 2 WD 42.96 - ).
Den Soldaten belastet im Hinblick auf das Zumessungskriterium „Maß der Schuld“, dass er seine Pflichten wiederholt vorsätzlich verletzt hat. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich.
Schuldmildernde Umstände bei Begehung der Tat vermag der Senat nicht festzustellen. Solche Milderungsgründe in der Tat sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Umständen gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Hierunter fallen u.a. die unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten (vgl. Urteile vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 - m.w.N., vom 24. Januar 1996 - BVerwG 2 WD 26.95 - und vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - ) sowie ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. Urteile vom 15. Oktober 1986 - BVerwG 2 WD 30.86 -, vom 14. November 1996 - BVerwG 2 WD 31.96 - und vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - ) bzw. eine außergewöhnliche situationsbedingte Erschwernis der Erfüllung des Auftrags (Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - ). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier nicht erfüllt.
Auch konkrete Anhaltspunkte für ein den Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - ) hat der Senat nicht feststellen können. Im Übrigen kann mangelnde Dienstaufsicht als Ursache einer dienstlichen Verfehlung bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme nur dann mildernd berücksichtigt werden, wenn Kontrollmaßnahmen durch Vorgesetzte aufgrund besonderer Umstände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen wurden. Der Senat hat jedoch in der Berufungshauptverhandlung keine gesicherten Erkenntnisse gewonnen, dass dem Disziplinarvorgesetzten in diesem Sinne ein Versäumnis vorzuwerfen ist. Der Soldat war sich in seiner Dienststellung als Zugführer jeweils der Tragweite seines Tuns und Fehlverhaltens sowie seiner Eigenverantwortung bewusst. Zwar ist in der Berufungshauptverhandlung durch die Aussagen der Zeugen S., Lo. und Me. deutlich geworden, dass Hauptfeldwebel F. über seine Stellung als Kompanietruppführer hinaus Kompetenzen in der Kompanie ausgeübt hat, die ihm Kraft seiner Dienststellung nicht zustanden. Auch ist es ungewöhnlich, dass der Kompaniechef, Hauptmann L., wie er vor dem Truppendienstgericht ausgesagt hat, erst durch die inhaltlich fast gleichlautenden Beschwerden der Ausbilder bzw. Hilfsausbilder des ... Zuges vom 13. Mai 2002 von dem Fehlverhalten des Soldaten erfahren hat. Andererseits hat der Kompaniechef vor dem Truppendienstgericht auch ausgesagt, dass zuvor kein Unterführer oder Rekrut sich bei ihm beschwert habe.
Zu Gunsten des Soldaten spricht in seiner Person, dass er, nach Aussage seines früheren Disziplinarvorgesetzten Hauptmann L. vor dem Truppendienstgericht, ordentliche dienstliche Leistungen erbracht hat. Der vom Senat vernommene Zeuge Hauptmann P. hat als früherer Fachvorgesetzter des Soldaten (bis zum 31. März 2003) in der Berufungshauptverhandlung ausgesagt, der Soldat habe sich nach der Ablösung von seinem Dienstposten - trotz seiner Ausbildung zum Fernmelder - in den Bereich der Materialbewirtschaftung gut eingearbeitet und seine Aufgaben eigenverantwortlich erfüllt sowie sich rasch in die Abteilung integriert. Der Zeuge Major o., früherer Dezernatsleiter des Soldaten, hat vor dem Senat ausgesagt, er habe sich „zu Hundert Prozent“ auf den Soldaten verlassen können, dieser habe selbständig mit Dritten verhandelt und sein Verhalten als Offizier sei einwandfrei gewesen. Er habe den Soldaten ganz anders kennen gelernt als dies in der Sonderbeurteilung vom 8. August 2003 durch Major von der H. zum Ausdruck komme. Er habe absolut keine Bedenken, den Soldaten in einem Bereich zu verwenden, in dem Führungsverantwortung verlangt werde. Der Zeuge Major von der H., derzeit Kompaniechef des Soldaten, hat seine Bewertung des Soldaten in der Sonderbeurteilung vom 8. August 2003 relativiert und in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt, er habe sich bei der Sonderbeurteilung schwerpunktmäßig auf den Beurteilungsbeitrag des Hauptmann L. verlassen. Aufgrund der Beweisaufnahme habe er aber ein neues, positives Beurteilungsbild von dem Soldaten gewonnen. Der Zeuge von der H. hat nicht ausschließen wollen, dass der Beurteilungsbeitrag des Hauptmann L. durch den Kompanietruppführer Hauptfeldwebel F. in starkem Maße beeinflusst worden sei, der zu dem Soldaten in einem starken Spannungsverhältnis gestanden habe, wie er, der Zeuge von der H., nunmehr aufgrund der Berufungshauptverhandlung erfahren habe. Gegen den Soldaten spricht andererseits, dass er bereits mit einem Beförderungsverbot wegen pflichtwidriger Behandlung von Untergebenen gemaßregelt werden musste und sich diese gerichtliche Disziplinarmaßnahme offensichtlich nicht zur Warnung hat dienen lassen.
Unter Abwägung aller be- und entlastenden Umstände des Fehlverhaltens des Soldaten ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Beförderungsverbot für die Dauer von 18 Monaten zur Ahndung der festgestellten Pflichtverletzungen des Soldaten tat- und schuldangemessen ist. Neben den dargelegten besonderen Milderungsgründen in der Person ist hierbei zu berücksichtigten, dass der Soldat in sechs von insgesamt elf Anschuldigungspunkten freizustellen war.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei einer durch einen Vorgesetzten begangenen körperlichen Misshandlung oder ehrverletzenden oder entwürdigenden Behandlung von Untergebenen eine „reinigende Maßnahme“, also im Regelfall die Dienstgradherabsetzung, in schweren Fällen sogar die Höchstmaßnahme verwirkt (vgl. u.a. Urteile vom 29. April 1981 - BVerwG 2 WD 17.81 -, vom 9. April 1986 - BVerwG 2 WD 52.85 - , vom 12. Juli 1990 - BVerwG 2 WD 4.90 - , vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - , vom 17. März 1999 - BVerwG 2 WD 28.98 - und vom 19. Juli 2000 - BVerwGE 2 WD 6.00 - jeweils m.w.N.).
Im vorliegenden Falle handelt es sich nach den vom Senat getroffenen Feststellungen allerdings um Fehlverhaltensweisen des Soldaten, die keine gravierenden Gesundheitsverletzungen oder sonstige nachhaltige Schäden beim Opfer verursachten; zudem erfolgte die Tat ohne eine böswillige oder gar menschenverachtende Zielrichtung. Das Dienstvergehen hat daher schon nach seiner Schwere und Eigenart, nach den Auswirkungen und - im Hinblick auf die Beweggründe des Soldaten - nach dem Maß der Schuld ein gegenüber dem „Durchschnittsfall“ geringeres Gewicht und erfordert daher lediglich ein Beförderungsverbot. Da das Gesetz bei der Maßnahmebemessung eine Differenzierung insbesondere nach der „Eigenart und Schwere“ des Dienstvergehens verlangt, muss eine solche nicht nur nach „oben“, sondern im Einzelfall gegebenenfalls auch nach „unten“ erfolgen. Dies rechtfertigt es, gerade auch im Hinblick auf den auch im Disziplinarrecht geltenden verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu auch die neuere Rechtsprechung des Senats für die Fälle eines Zugriffs auf Eigentum und Vermögen des Dienstherrn (Urteil vom 27. August 2003 - BVerwG 2 WD 5.03 - und vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 -) oder von Kameraden (Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 -) in „unterdurchschnittlichen“ Fällen schon im Ausgangspunkt („Einstufung“) der Zumessungserwägungen von einer bei körperlicher Misshandlung oder unwürdiger Behandlung im Regelfall gebotenen Dienstgradherabsetzung abzusehen (so schon Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 -). Der Senat hat deshalb seine frühere - insbesondere nach dem spezifischen Unrechtsgehalt nach „unten“ nicht hinreichend differenzierende - Rechtsprechung modifiziert.
Bei der Bemessung der Dauer des Beförderungsverbots hat der Senat hier zu berücksichtigen, dass die dargelegten erheblichen Milderungsgründe in der Person des Soldaten zu seinen Gunsten sprechen, insbesondere hat er das in ihn von seinem Disziplinarvorgesetzten gesetzte Vertrauen in der Folgezeit nach der Tat durch eine deutliche Steigerung seiner dienstlichen Leistungen sowie durch eine in jeder Hinsicht ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten gerechtfertigt.
Auch nach dem persönlichen Eindruck, den der Senat vom Soldaten in der Berufungshauptverhandlung hat gewinnen können, erscheint ein Beförderungsverbot für die Dauer von 18 Monaten ausreichend. Der Soldat hat schon kurze Zeit nach dem Dienstvergehen den Zeugen E. um Entschuldigung gebeten. Er hat sich von seinem Fehlverhalten insgesamt glaubhaft distanziert und sich nachhaltig damit auseinandergesetzt. Er bedauert es aufrichtig und hat daraus für sich die notwendigen und vom Gesetz geforderten Konsequenzen für eine in jeder Hinsicht ordnungsgemäße Dienstausübung gezogen. Das ergibt sich insbesondere aus den Bekundungen des Zeugen Ro., aber auch aus denen des Zeugen von der H., der in der Berufungshauptverhandlung seine frühere negative Beurteilung vom 8. August 2003 relativiert und korrigiert hat. Zur Wiederherstellung und Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebes erscheint - auch unter Berücksichtigung generalpräventiver Zwecke - eine weitergehende Disziplinarmaßnahme als das verhängte Beförderungsverbot nicht erforderlich.
4. Die Kosten des ersten Rechtszuges hat angesichts des Fehlens von Billigkeitsgründen gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 WDO der Soldat in voller Höhe zu tragen. Da die Berufung des Soldaten mit der erreichten Milderung der Disziplinarmaßnahme teilweise Erfolg hatte, waren nach § 139 Abs. 3 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zu einem Viertel ihm und zu drei Vierteln dem Bund aufzuerlegen, der gemäß § 140 Abs. 5 Satz 1 WDO i.V.m. § 139 Abs. 3 WDO auch drei Viertel der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.


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