BVerwG 2 WD 19.05
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 21. Dezember 2006, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Seipel,
Hauptmann Kriehn
als ehrenamtliche Richter,
Bundeswehrdisziplinaranwalt ...,
Rechtsanwalt ..., ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der ... Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 14. Juni 2005 aufgehoben.
Der Soldat hat ein Dienstvergehen begangen.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
1
Der 31 Jahre alte Soldat erlangte ... 1994 die allgemeine Hochschulreife. Am 4. Juli 1994 trat er als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes seinen Dienst in der Bundeswehr an. Aufgrund seiner Bewerbung und Verpflichtung für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr wurde er am 7. Juli 1994 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf vier, dann auf sechs und schließlich auf zwölf Jahre festgesetzt. Wegen der Verlängerung um die Dauer des gewährten Erziehungsurlaubs endet sie mit Ablauf des 14. August 2007.
2
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 25. Februar 2004 zum Hauptmann. Mit Wirkung vom 1. Februar 2004 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen.
3
Nach bestandener Offizierausbildung Teil I bei der 7./Luftwaffenausbildungsregiment (LwAusbRgt) ... in B. wurde er zum 28. September 1994 zur ... Inspektion der Offizierschule der Luftwaffe (OSLw) in F. auf eine Schülerstelle versetzt. Dort legte er im Rahmen des Offizierlehrgangs Offizieranwärter Truppendienst (Offizierausbildung Teil II), den er mit der Abschlussnote „befriedigend“ bestand, die Laufbahnprüfung ab. Zum 30. Juni 1995 wurde er zum Stab .../LwAusbRgt ... in R. zum Truppenpraktikum und zum 5. Oktober 1995 zur Universität der Bundeswehr ..., zur Aufnahme des Studiums im Studiengang Wirtschafts- und Organisationswissenschaften versetzt. Innerhalb der Universität der Bundeswehr ... erfolgte zum 1. Januar 1996 eine Versetzung zum Fachbereich D. Zum 23. April 1999 wurde er zur Stabsgruppe der Offizierschule der Luftwaffe in F. zur Ausbildung zum Offizier Luftwaffensicherungstruppe versetzt. Die Diplomprüfung im universitären Studiengang Wirtschafts- und Organisationswissenschaften bestand der Soldat am 9. Juni 1999 mit der Gesamtnote 2,57 (Gesamturteil „befriedigend“). Am selben Tag wurde ihm der akademische Grad „Diplom-Kaufmann Univ.“ verliehen. Unter vorausgehender Kommandierung wurde er zum 1. November 2000 zur .../LwAusbRgt ... in B. als Lehr- und Zugführeroffizier und zum 1. Oktober 2002 zur .../LwAusbRgt ... in M. als Offizier Luftwaffensicherungstruppe und Kompaniechef versetzt. Im Zusammenhang mit den den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Vorwürfen wurde er zum Stabs- und Versorgungszug im .../LwAusbRgt ... in M. für den Einsatz als Offizier Luftwaffensicherungstruppe kommandiert. Zum 1. September 2004 wurde der Soldat zu dieser Einheit als Lehroffizier und zum 1. September 2005 zum .../Deutscher Anteil ... in M. als Stabsdienstoffizier versetzt.
4
In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 10. September 2002 erhielt der Soldat in den 16 bewerteten Einzelmerkmalen 14-mal die Wertung „6“ und zweimal die Wertung „5“. Hinsichtlich seiner „Eignung und Befähigung“ erhielt er zweimal („Verantwortungsbewusstsein“, „geistige Befähigung“) die Wertung „E“ und zweimal („Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“, „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) die Wertung „D“.
5
Im Abschnitt „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Angaben“ wurde bemerkt, dass der Soldat seit seiner Zuversetzung eine bemerkenswert positive Entwicklung durchlaufen und aufgrund weitgehend eigenständiger Bemühungen in allen für den militärischen Führer wichtigen Kompetenzfeldern ein sehr beträchtliches Leistungsniveau erreicht habe. In besonderem Maße gelte dies für seine fachliche wie auch soziale Kompetenz. Infolgedessen sei es ihm zuletzt sehr eindrucksvoll gelungen, sich im Kameradenkreis zu integrieren und allseits Anerkennung zu finden. Seine Bemühungen, sich auch über die Einheit hinaus zu engagieren, seien sowohl bei gemeinsamen Vorhaben des Verbandes als auch im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit und Nachwuchsgewinnung von beachtlichem Erfolg gewesen.
6
Der nächsthöhere Vorgesetzte äußerte in seiner Stellungnahme, dass die (Erst-)Beurteilung treffend die Entwicklung und Persönlichkeit des Soldaten beschreibe. Auf hohem Niveau habe dieser ausgeprägt verantwortungsfreudige und erfrischend aufgeweckte Offizier sein Leistungsbild stabilisiert und ein breit gefächertes Belastungsprofil verdeutlicht. Seine zuletzt auch gezielt in mehrmonatigen Vertretungsphasen als Einheitsführer abverlangten und erbrachten Leistungen hätten sich deutlich aus dem Bereich seiner Kameraden hervorgehoben. Insbesondere in den Vertretungszeiträumen habe er durch Einfühlungsvermögen und planerisch-organisatorisches Geschick die Effizienz in der Auftragserfüllung des unterstellten Bereichs deutlich zu steigern gewusst. Aus letztgenanntem Grund sei eine Änderung der Bewertung bezüglich des Einzelmerkmals „Durchsetzungsverhalten“ von „5“ auf „6“ geboten erschienen.
7
In der mündlichen Verhandlung vor dem Truppendienstgericht hat der damalige Disziplinarvorgesetzte, Oberstleutnant Dr. H., als Leumundszeuge bekundet, der Soldat werde derzeit auf einem „zbV-Dienstposten“ verwendet. Seine Tätigkeiten seien mit denen eines Kompaniechefs nicht vergleichbar. Seine Führung sei problemlos; er sei sehr gründlich, sehr klug und intelligent. Die Fähigkeit zur Menschenführung jedoch sei nicht so stark ausgeprägt. Nach der Ablösung von seinem Dienstposten habe er sich nicht mehr so leicht wie früher bewegt. Es habe Reizpunkte gegeben. Der Wunsch des Soldaten, Berufssoldat zu werden, sei unabhängig von dem relevanten Vorfall, der immer noch Thema sei, bereits aufgrund seines Jahrganges und der weiteren Kandidaten nicht erfolgversprechend gewesen. Darüber hinaus erklärte der Leumundszeuge vor dem Senat, dem Soldaten fehle Einfühlungsvermögen, auch habe er sich nicht in das Offizierkorps integriert. Oberst i.G. V., der Oberstleutnant Dr. H. als Disziplinarvorgesetzter des Soldaten folgte, hat als Leumundszeuge vor dem Senat den Soldaten als hochintelligent und logisch denkend bezeichnet; mit dem Soldaten habe es keinerlei Probleme gegeben.
8
Die vom Senat angeforderte Sonderbeurteilung hat bis zur Berufungshauptverhandlung wegen einer vom Soldaten dagegen eingelegten Beschwerde nicht mehr erstellt werden können.
9
Der Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 28. November 2006 und die Auskunft aus dem Zentralregister vom 4. Dezember 2006 weisen, abgesehen von der sachgleichen strafgerichtlichen Verurteilung des Amtsgerichts Bad S. vom 27. Mai 2004, keine (weiteren) Eintragungen auf.
10
Der Soldat erhielt am 21. Dezember 1995 das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold. Eine Leistungsprämie in Höhe von 1 500 € wurde ihm am 26. Juni 2002 gewährt.
11
Der verheiratete Soldat ist Vater zweier Kinder im Alter von sieben und fünf Jahren. Ein weiteres, seinen Nachnamen tragendes Kind im Alter von 15 Jahren, dessen leiblicher Vater er nicht ist, lebt bei ihm und seiner Familie.
12
Nach Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Süd - Außenstelle München - Gebührniswesen - vom 19. Juli 2005 erhält er in der Besoldungsgruppe A 12, Dienstaltersstufe 5, monatliche Dienstbezüge in Höhe von 3 356,62 € brutto und 2 964,79 € netto. Der Nettobetrag wird ihm auch tatsächlich ausbezahlt.
13
Seine monatlichen Verbindlichkeiten belaufen sich nach seinen Angaben insgesamt auf etwa 1 800 €.
14
1. Mit Strafbefehl vom 27. Mai 2004 - ... -, rechtskräftig seit dem 16. Juni 2004, verhängte das Amtsgericht Bad S. gegen den Soldaten im sachgleichen Strafverfahren wegen Nötigung (§ 240 StGB) eine Geldstrafe in Höhe von 40 Tagessätzen zu je 60 €.
15
2. Mit Verfügung vom 2. Juni 2004, die dem Soldaten am 8. Juni 2004 ausgehändigt wurde, leitete der Kommandeur Luftwaffenausbildungskommando das gerichtliche Disziplinarverfahren ein. Dem Soldaten und der Vertrauensperson war vorher die Möglichkeit zur Äußerung zur beabsichtigten Verfahrenseinleitung gegeben worden.
16
In der Anschuldigungsschrift vom 8. Dezember 2004, die dem Soldaten am 22. Dezember 2004 übergeben wurde, wird ihm folgender Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last gelegt:
„Der Soldat nahm am 10.03.2004 gegen 13:50 Uhr als Kompaniechef der .../LwAusbRgt ... in ... M., ...straße ..., den seiner Kompanie angehörenden Flieger K. vorläufig fest, nachdem dieser sich im Rahmen seiner Vernehmung als Zeuge mehrfach weigerte, dem Befehl des Soldaten nachzukommen, weitere Tatbeteiligte zu nennen, die an einem nicht mehr feststellbaren Tag im Februar 2004 an einem Treffen in der Stube 103 der ... Kompanie teilgenommen hatten, in dessen Verlauf der ‚Hitlergruß’ gezeigt und ‚Sieg Heil’ gerufen wurde und an dem der Flieger K., der zuvor seine Tatbeteiligung in seiner Vernehmung als Soldat rückhaltlos eingestanden hatte, teilgenommen hatte.
Nach der Festnahme stellte der Angeschuldigte dem Flieger K. in Aussicht, seine Festnahme sofort wieder aufzuheben, sobald dieser ihm befehlsgemäß die weiteren Tatbeteiligten benenne. Gegen 16:00 Uhr des selben Tages erklärte der zwischenzeitlich arrestierte Flieger K. gegenüber dem OvWa, nunmehr die Namen der weiteren beteiligten Soldaten offenbaren zu wollen, worauf der Soldat die vorläufige Festnahme kurz darauf wieder aufhob.“
17
Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat den Soldaten mit Urteil vom 14. Juni 2005 freigesprochen.
18
Zur rechtlichen Würdigung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Soldat habe mit seinem Verhalten keine Dienstpflichten verletzt. Er habe mit der von ihm angeordneten vorläufigen Festnahme des Fliegers K. lediglich von einem ihm gesetzlich zustehenden Mittel der Aufrechterhaltung der militärischen Disziplin Gebrauch gemacht und dadurch eine Störung des Dienstbetriebs beendet.
19
Ein Verstoß gegen § 10 Abs. 4 SG liege nicht vor. Die an den Zeugen K. gerichtete Weisung des Soldaten, wahrheitsgemäß die anderen Beteiligten an der Zusammenkunft zu benennen, bei der es zur Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen gekommen sei, sei ein rechtmäßiger und somit verbindlicher Befehl gewesen; dieser habe den dienstlichen Zweck der Aufklärung eines Dienstvergehens verfolgt und nicht gegen Gesetze oder Dienstvorschriften verstoßen.
20
Eine Vernehmung des Fliegers K. als Zeuge sei auch im Anschluss an dessen vorheriger Vernehmung als Beschuldigter zulässig gewesen, weil schutzwürdige Belange nicht entgegengestanden hätten. Insbesondere habe für ihn nicht die Gefahr bestanden, sich bei einer wahrheitsgemäßen Zeugenaussage selbst belasten zu müssen, weil er seine Teilnahme an der Zusammenkunft bereits vorher vollumfänglich eingeräumt habe.
21
Die wiederholte Weigerung des Fliegers K., dem Befehl seines Disziplinarvorgesetzten Folge zu leisten, sei eine Verletzung der Gehorsamspflicht (§ 11 Abs. 1 SG) und der Verpflichtung zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) gewesen.
22
Die Voraussetzungen zur vorläufigen Festnahme nach § 21 Abs. 1 WDO hätten mit der beharrlichen Weigerung, als Zeuge auszusagen, vorgelegen. Zur Nichtbefolgung des Befehls sei noch die provokative Auflehnung „Das geht mir am Arsch vorbei!“ hinzugekommen. Dieser Disziplinlosigkeit habe angemessen nur mit der vorläufigen Festnahme begegnet werden können.
23
Dem Freispruch stehe der rechtskräftige Strafbefehl des Amtsgerichts Bad S. vom 27. Mai 2004 nicht entgegen, weil dieser keine Bindungswirkung für das gerichtliche Disziplinarverfahren entfalte (§ 84 Abs. 1 WDO); außerdem beziehe sich diese ohnehin nur auf die tatsächlichen Feststellungen, nicht aber auf deren rechtliche Bewertung.
24
Die zuständige Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 11. Juli 2005 zugestellte Urteil mit Schreiben vom 10. August 2005, das am selben Tag beim Truppendienstgericht Süd - ... Kammer - per Fax eingegangen ist, Berufung in vollem Umfang eingelegt und beantragt, den Soldaten zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme in Form eines Beförderungsverbotes verbunden mit einer Gehaltskürzung zu verurteilen.
25
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Freispruch könne nicht zugestimmt werden, weil der Soldat seine dienstlichen Pflichten verletzt habe. Dieser habe gegen § 10 Abs. 3, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, § 12 Satz 2 und § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG verstoßen, indem er dem Flieger K. den Befehl gegeben habe, nunmehr als Zeuge die Namen der anderen Tatbeteiligten zu nennen, und indem er die vorläufige Festnahme mit dem Ziel ausgesprochen habe, diesen zu einer Aussage zu zwingen.
26
§ 10 Abs. 4 SG sei verletzt, weil der von dem Soldaten erteilte Befehl wegen eines Gesetzesverstoßes rechtswidrig gewesen sei. Das Gebot der Rechtsstaatlichkeit verbiete es auch im einfachen Disziplinarverfahren, dass einem Beschuldigten die Rolle eines Beweismittels gegen sich selbst aufgezwungen werde. Als Beschuldigter habe sich der Flieger K. weder zu den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen äußern noch habe er zugunsten oder zu Lasten anderer Mitbeschuldigter in demselben Verfahren aussagen müssen. Bereits zum Zeitpunkt der Vernehmung als Beschuldigter habe er unmissverständlich von seinem Recht Gebrauch gemacht, sich zu weiteren Tatbeteiligten nicht zu äußern. Der anschließend vom Soldaten erklärte Wechsel in die verfahrensrechtliche Stellung eines Zeugen sei unzulässig gewesen. Die Voraussetzungen für einen Rollentausch, die von der zu der vergleichbaren Problematik im Strafprozess ergangenen Rechtsprechung aufgestellt worden seien, lägen hier nicht vor. Der Flieger K. habe zwar seine Teilnahme an der besagten Zusammenkunft der Tatverdächtigen eingeräumt; mit der Benennung weiterer Tatbeteiligter hätte er aber dem Soldaten weitere Beweismittel eröffnet, um die Tat auch hinsichtlich des Umfangs seiner eigenen Tatbeteiligung weiter aufzuklären. Da das gegen ihn gerichtete Disziplinarverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen gewesen sei, habe er mit einer weiteren Verfolgung rechnen müssen.
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Die vorläufige Festnahme nach § 21 WDO sei ein unangemessenes Mittel gewesen, den Befehl zur Aussage durchzusetzen. Denn sie sei rechtswidrig gewesen. Es habe kein Dienstvergehen des Fliegers K. vorgelegen. Außerdem sei die vorläufige Festnahme unverhältnismäßig gewesen, weil als milderes Mittel zunächst weitere Zeugen hätten befragt werden können; durch eine spätere Befragung eines Zeugen seien auch tatsächlich die Namen weiterer Tatbeteiligter festgestellt worden.
28
Durch sein gesamtes Verhalten habe der Soldat damit gleichzeitig gegen seine Pflichten zur Kameradschaft, zur Fürsorge sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten verstoßen.
29
Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme sei zugunsten des Soldaten zu berücksichtigen, dass er bislang disziplinar nicht in Erscheinung getreten, ihm im Jahre 2002 eine Leistungsprämie gewährt worden und ihm „nur“ ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen sei. Zu seinen Ungunsten spreche, dass er durch sein angeschuldigtes Verhalten die Rechte und insbesondere die persönliche Freiheit eines Untergebenen massiv beeinträchtigt habe sowie dass der Vorfall durch die sachgleiche strafgerichtliche Verurteilung in der Öffentlichkeit bekannt geworden sei.
30
Ein Beförderungsverbot in Verbindung mit einer Gehaltskürzung sei notwendig, aber auch ausreichend, um den Soldaten zukünftig zu pflichtgemäßem Verhalten anzuhalten.
31
1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs.1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
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2. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist ausdrücklich in vollem Umfang eingelegt. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die angemessene Disziplinarmaßnahme zu verhängen, wobei er nicht an das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) gebunden ist.
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3. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat teilweise Erfolg.
34
a) Aufgrund der Einlassung des Soldaten, soweit ihr gefolgt werden kann, der gemäß § 123 Satz 1 WDO verlesenen Aussage des Zeugen (damalig Leutnant) Fritz, der gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke sowie der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Oberstleutnant Dr. H. und Oberst i.G. V. hat der Senat folgenden Sachverhalt festgestellt und ihn wie folgt rechtlich gewürdigt:
35
Am Morgen des 10. März 2004 meldete der Stellvertreter des Kompaniechefs und Zugführer des I. Zuges, Leutnant F., dem Soldaten als Kompaniechef der .../LwAusbRgt ..., dass in die Tischplatte einer Stube im Kompaniegebäude ein Hakenkreuz eingeritzt worden sei. Daraufhin beauftragte der Soldat diesen Offizier mit Aufklärungsmaßnahmen, weil er selbst an einer Chefbesprechung teilnehmen musste. Dieser ermittelte, dass Aussprüche wie „Sieg Heil!“ und „Heil Hitler!“ gefallen seien und dass der Flieger K. mit Kameraden auf einer Stube im Kompaniegebäude an einer „Versammlung“ teilgenommen habe, bei der unter anderem Urkunden über die Ernennung zum „Obersturmbannführer“ ausgestellt worden seien.
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In der Mittagspause bemerkte der Disziplinarvorgesetzte des Soldaten diesem gegenüber, dass er wegen des eingeritzten Hakenkreuzes eine „Schadensbearbeitung“ veranlassen solle.
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Am selben Tag nach der Mittagspause vernahm der Soldat persönlich den (damaligen) Flieger K. im Kompaniegebäude der .../LwAusbRgt ..., ...straße ..., in M. - zunächst - als Beschuldigten. Zugegen waren noch Leutnant F., der dem Soldaten ebenfalls Fragen stellte, und Obergefreiter F. als Protokollführer. Der andere Tatverdächtige, Flieger Kl., hatte vorher die Aussage verweigert.
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Der Flieger K. gestand - nach Belehrung über sein Aussageverweigerungsrecht und über seine Wahrheitspflicht im Fall der Aussage -, mehrmals einen sog. Hitlergruß ausgeführt und einen Kameraden mit den Worten „Heil Hitler!“ sowie „Sieg Heil!“ gegrüßt zu haben; den Vorwurf, ein Hakenkreuz in den Tisch auf der Stube 105 eingeritzt zu haben, bestritt er. Auf die Frage, wer außer ihm und dem Flieger Kl. bei der oben genannten Zusammenkunft zugegen gewesen sei, antwortete er, dass er das nicht sagen wolle. Danach wiesen ihn der Soldat und Leutnant F. mehrmals auf die Wahrheitspflicht sowie auf das Aussageverweigerungsrecht bei Selbstbelastung hin. Die ausdrückliche Frage, ob er sich bei einer Antwort selbst (weiter) belaste, verneinte der Flieger K.; er begründete dies damit, dass er bereits alles ihn Belastende zugegeben habe. Die Namen wollte er dennoch nicht nennen, weil ihm „das Ganze zu blöd“ sei. Er sagte (sinngemäß), das gehe ihm am „Arsch vorbei“.
39
Daraufhin entschloss sich der Soldat, den Flieger K. als Zeugen zu vernehmen. Er machte deutlich, dass jener als Zeuge die Namen nennen müsse. Nach weiteren Belehrungen und Hinweisen auf die Rechtslage weigerte sich der Flieger K. nach wie vor auszusagen. Daraufhin drohte ihm der Soldat die vorläufige Festnahme an. Vor einer weiteren Aufforderung zur Namensnennung erklärte er ihm nochmals die Rechte als Zeuge und auch den geschichtlichen Hintergrund der in Rede stehenden Kennzeichen verfassungswidriger NS-Organisationen. Nachdem der Flieger K. wiederum keine Namen genannt hatte, sprach der Soldat um 13.50 Uhr die vorläufige Festnahme aus. Im Formular „Meldung einer vorläufigen Festnahme“ gab er als Grund für die vorläufige Festnahme an: „Verweigert die Nennung von Tätern in einer disziplinaren Ermittlung“. Er erklärte dem Flieger K., dass dieser bei Befolgung seines Befehls, die Namen zu nennen, sofort freigelassen werde; für den Fall der Nichtaussage nannte er ihm den spätesten Zeitpunkt der Freilassung. Der Soldat rief beim S 3-Offizier des Bataillons an, der die Funktion des Kasernenkommandanten innehatte, und informierte ihn über die ausgesprochene vorläufige Festnahme. Der Flieger K. wurde durch den Offizier vom Wachdienst (OvWa) in eine Arrestzelle im Wachgebäude derselben Kaserne gebracht. Um 15.55 Uhr wurde die vorläufige Festnahme aufgehoben. Vorausgegangen war der Anruf des OvWa, in dem dieser dem Soldaten mitteilte, dass der Flieger K. ihn sprechen wolle. In der anschließenden Vernehmung teilte der Flieger K. dem Soldaten mit, wer an der besagten Zusammenkunft beteiligt gewesen sei. Etwa zehn Minuten zuvor bereits hatte der Flieger Kl. die Namen der daran Beteiligten in einer Vernehmung preisgegeben.
40
Der Soldat selbst hat in seiner Einlassung den Sachverhalt in Einzelheiten geschildert und eingeräumt.
41
Er hat sein Verhalten damit erklärt, dass ihm zur Zeit seines Handelns keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit gekommen seien. Er sei „felsenfest“ überzeugt gewesen, so handeln zu dürfen. Denn der Zeuge K. habe mehrfach den Befehl zur Namensnennung nicht befolgt und damit eine Dienstpflichtverletzung begangen; außerdem sei wegen der Gegenwart weiterer Soldaten eine Disziplingefährdung eingetreten.
42
Eine solche Situation - den Wechsel von der Vernehmung eines (beschuldigten) Soldaten hin zu der eines Zeugen - habe er vorher nicht erlebt.
43
Als Zeuge habe er den Flieger K. deshalb vernommen, weil die Aussage als Beschuldigter „abgeschlossen“ gewesen sei, nachdem jener nach der sich selbst belastenden Aussage angegeben habe, dass ihm keine weitere (Eigen-)Belastung drohe. Wenn er, der Soldat, bei einer Zeugenaussage des Fliegers K. von Umständen erfahren hätte, die jenen selbst belastet hätten, hätte er diese nicht gegen ihn verwendet.
44
Im damaligen „Rekrutenquartal“ habe es große Probleme mit der Disziplin gegeben. Er habe so viele Disziplinarmaßnahmen verhängt wie vorher nicht in eineinhalb Jahren zusammen. Schwäche zu zeigen, habe er sich nicht erlauben wollen.
45
Nachdem ihm sein Fehlverhalten bewusst geworden sei, habe er sich beim Flieger K. entschuldigt. Er habe ihm erklärt, dass er ihn am Tag zuvor rechtswidrig vorläufig festgenommen habe, und ihn - auch schriftlich - darüber belehrt, dass jener gegen ihn eine Beschwerde schreiben, eine Eingabe an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages tätigen oder Strafanzeige gegen ihn erstatten könne.
46
Sein (mutmaßliches) Fehlverhalten belaste ihn bis heute, weil er Schutzbefohlenen Unrecht getan habe. Er komme damit nicht klar. Er habe niemandem Schaden zufügen wollen.
47
An den detaillierten, geständigen Einlassungen des Soldaten zum Geschehensablauf zu zweifeln, besteht nach Ansicht des Senats keine Veranlassung. Der Soldat machte in der Berufungshauptverhandlung einen glaubwürdigen Eindruck. Anhaltspunkte für eine ungerechtfertigte Selbstbelastung sind nicht erkennbar.
48
Zu seinen ausführlichen Angaben in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht bestehen keine Widersprüche. Das Kerngeschehen wird jeweils weitgehend identisch wiedergegeben. Das Einräumen ihn belastender Verhaltensweisen spricht für die Richtigkeit seiner Angaben. Der große Detailreichtum der Schilderungen lässt das Bemühen bzw. Bedürfnis erkennen, zur genauen Sachverhaltsaufklärung aufgrund der gewonnenen Einsicht in die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens beizutragen.
49
Auch was die Darstellung der subjektiven Seite betrifft, erscheint die Einlassung des Soldaten glaubhaft. Dafür sprechen die nachvollziehbare Darlegung seiner Sicht des Geschehensablaufs und die Offenheit, mit der er eigene Fehler gestanden hat. Glaubhaft erscheint auch seine Darstellung, sich im Dienst stets um die Rechtmäßigkeit seines Handelns bemüht zu haben. Dafür spricht auch seine - sonstige - Gepflogenheit, bei rechtlichen Unsicherheiten Kontakt mit dem zuständigen Rechtsberater aufzunehmen.
50
b) Angeschuldigt i.S.d. § 107 Abs. 1 WDO sind nach dem objektiven Erklärungswert der Anschuldigungsschrift und nach der klarstellenden Erklärung des Bundeswehrdisziplinaranwalts in der Berufungshauptverhandlung lediglich diejenigen Pflichtverletzungen, die sich auf die vorläufige Festnahme beziehen.
51
Dieses zum Gegenstand der Urteilsfindung gemachte Verhalten des Soldaten ist wie folgt disziplinarrechtlich zu würdigen:
52
Eine Verletzung der Treuepflicht (§ 7 Halbs. 1 SG) liegt vor, weil der Soldat mit der von ihm veranlassten vorläufigen Festnahme des Fliegers K. im dienstlichen Bereich eine strafbare Handlung (§ 240 StGB) begangen hat und dadurch der Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung nicht nachgekommen ist (vgl. zur Dienstpflichtwidrigkeit strafbarer Handlungen im dienstlichen Bereich z.B. Urteil vom 16. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 3.05 - NZWehrr 2006, 252 m.w.N.).
53
Des Weiteren hat der Soldat gegen seine Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) verstoßen, indem er den ihm als Kompaniechef nach § 1 Abs. 5 (jetzt: Abs. 3) Satz 1 SG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 VorgV unterstellten Flieger K. nach ausgesprochener vorläufiger Festnahme durch das Verbringenlassen in eine Arrestzelle der Freiheit beraubte und damit ungerechtfertigt in dessen Grundrecht auf persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) eingriff.
54
Norminhalt des § 10 Abs. 3 SG ist u.a. die Pflicht jedes Vorgesetzten, den Untergebenen nach Recht und Gesetz zu behandeln (Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213). Diese Pflicht wurde durch die vom Soldaten angeordnete vorläufige Festnahme verletzt. Eine mögliche Rechtfertigung der vorläufigen Festnahme nach § 21 WDO - andere Rechtsgrundlagen kommen hier nicht in Betracht - scheidet aus, da die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht vorlagen. Es mangelte - zumindest - an der Gebotenheit der Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Disziplin.
55
Zwar war der Soldat Disziplinarvorgesetzter des Festgenommenen und hatte damit grundsätzlich die Befugnis nach § 21 Abs. 1 WDO. Was den sinngemäßen Ausspruch des Fliegers K. „Das geht mir am Arsch vorbei!“ während der Vernehmung betrifft, kann auch von einem Dienstvergehen i.S.d. § 23 Abs. 1 SG wegen vorsätzlicher Verletzung der Pflicht zur Wahrung der Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) ausgegangen werden. Denn jener überschritt durch diese gegenüber seinem Kompaniechef in Anwesenheit weiterer Soldaten getroffene respektlose ordinäre Bemerkung die Grenze des im Rahmen einer wirksamen Verteidigung ihm Zuzubilligenden und achtete damit nicht dessen dienstliche Autorität. Dieses Verhalten war des Weiteren geeignet, das dienstliche Ansehen des Fliegers K. zu beeinträchtigen. Es war jedoch für den Soldaten keine Veranlassung, diesen vorläufig festzunehmen. Dies ergibt sich daraus, dass der vom Soldaten im Formular „Meldung einer vorläufigen Festnahme“ eingetragene und zur Rechtfertigung der vorläufigen Festnahme herangezogene Grund lediglich dessen Weigerung war, die Namen beteiligter Kameraden zu nennen.
56
Dieses Verhalten des Fliegers K. war aber nicht als Dienstvergehen zu qualifizieren. Trotz der Nichtbeachtung des Befehls zur Aussage lag kein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht (§ 11 Abs. 1 SG) vor, weil dieser Befehl für ihn unverbindlich war. Denn seine Ausführung war für den Flieger K. bei Abwägung aller maßgeblichen Umstände unzumutbar (vgl. zu den Grenzen der Verbindlichkeit eines militärischen Befehls u.a. Urteil vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1 = NJW 2006, 77 ff. = EuGRZ 2005, 636 ).
57
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 SG muss jeder Soldat der Bundeswehr seinen Vorgesetzten gehorchen. Er hat ihre Befehle gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 SG nach besten Kräften vollständig, gewissenhaft und unverzüglich auszuführen. Die Pflicht zum Gehorsam gehört zu den zentralen Dienstpflichten eines jeden Soldaten (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 14. November 1991 - BVerwG 2 WD 12.91 - BVerwGE 93, 196 , vom 3. August 1994 - BVerwG 2 WD 18.94 - NZWehrr 1995, 211, vom 4. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 52.00 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 46 = NZWehrr 2002, 76, vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 8 = NZWehrr 2004, 80 und vom 21. Juni 2005 a.a.O.). Allerdings liegt nach § 11 Abs. 1 Satz 3 SG dann kein Ungehorsam vor, wenn ein Befehl nicht befolgt wird, der die Menschenwürde verletzt oder der nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist. Auch darf ein Befehl nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde (§ 11 Abs. 2 Satz 1 SG).
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Die genannten Regelungen in § 11 Abs. 1 Satz 3 sowie Abs. 2 Satz 1 SG normieren die Gründe, deretwegen ein militärischer Befehl unverbindlich ist, jedoch nicht abschließend. Dies ist allgemein anerkannt und entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. dazu u.a. Schölz/Lingens, WStG, 4. Aufl. 2000, § 2 Rn. 34; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 11 Rn. 16 jeweils m.w.N.). Dementsprechend ist auch in § 22 Abs. 1 WStG, der die strafrechtliche Beurteilung des Nichtbefolgens eines unverbindlichen Befehls regelt, normiert, dass ein Befehl nicht verbindlich ist, „insbesondere“ wenn er nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt ist oder die Menschenwürde verletzt oder wenn durch das Befolgen eine Straftat begangen würde. Aus dieser gesetzlichen Formulierung („insbesondere“) ergibt sich bei systematischer, den Regelungszusammenhang berücksichtigender Auslegung, dass die Unverbindlichkeitsgründe vom Gesetzgeber in § 11 SG nicht erschöpfend geregelt sind.
59
Es ist gewohnheitsrechtlich seit langem anerkannt, dass ein militärischer Befehl für einen Untergebenen auch dann unverbindlich ist, wenn ihm die Ausführung nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände nicht zugemutet werden kann. Bereits der Bundesdisziplinarhof nahm in Anknüpfung an die vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ergangene Rechtsprechung des Reichsmilitärgerichts, des Reichsgerichts und des Reichskriegsgerichts die Voraussetzungen eines unzumutbaren und daher unverbindlichen Befehls dann an, wenn dieser „besonders tief in die Persönlichkeitssphäre des Untergebenen eingreift“; ein Befehl sei „nur unter der Voraussetzung der ‚Verhältnismäßigkeit’ zwischen Mittel und Zweck verbindlich“ (Beschluss vom 8. März 1958 - BDH WB 2.58 - BDHE 4, 181 = NZWehrr 1959, 13). Dies entsprach der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum Soldatengesetz vom 23. September 1955, in der die Erwartung ausgedrückt worden war, „dass die Rechtsprechung diese Gedanken“, d.h. die genannte Rechtsprechung zur Unzumutbarkeit eines militärischen Befehls, „aufnehmen“ werde (BTDrucks II/1700, S. 21). In Anwendung und Fortentwicklung dieser Grundsätze entschied der Bundesdisziplinarhof, das in Art. 2 Abs. 1 GG verankerte Grundrecht setze „auch im Wehrdienstverhältnis dem Eingriff in die freie Entfaltung der Persönlichkeit eine Grenze“ (Beschluss vom 16. November 1961 - BDH WB 1.61, 27.61 - BDHE 6, 160 = NJW 1962, 1319 ; vgl. OLG Hamm, Urteil vom 16. Juli 1965 - 3 Ss 375/65 - NZWehrr 1966, 90 = NJW 1966, 212 ). Dem haben sich die Wehrdienstsenate des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen (vgl. u.a. Beschluss vom 30. September 1970 - BVerwG 1 WDB 1.70 - DokBer B 1971, 3915; Urteil vom 21. Juni 2005 a.a.O. m.w.N.; Scherer, NZWehrr 1959, 130; Schreiber, NZWehrr 1965, 1; Schölz/Lingens, a.a.O., § 2 Rn. 45; Scherer/Alff, a.a.O., § 11 Rn. 17 m.w.N.).
60
Die Befolgung eines Befehls, der unter Nichtbeachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit besonders tief in die Persönlichkeitssphäre eines Untergebenen eingreift, ist jedenfalls dann unzumutbar, wenn das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) dergestalt betroffen ist, dass elementare rechtsstaatliche Verfahrensrechte des beschuldigten Soldaten missachtet werden. Dazu gehört u.a. das Recht, sich als Beschuldigter nicht selbst belasten zu müssen.
61
Die in Art. 20 GG verankerten Grundsätze (unter anderem) des Rechtsstaatsgebots sind nach Art. 79 Abs. 3 GG jeder Verfassungsänderung entzogen. Sie gehören deshalb zu den elementaren und selbst vom verfassungsändernden Gesetzgeber nicht aufhebbaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Grundgesetzes (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1966 - 2 BvR 506/63 - BVerfGE 20, 323 ; Jarasss/Pieroth, GG, 8. Aufl. 2006, Art. 79 Rn. 6; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG, 10. Aufl. 2004, Art. 79 Rn. 36), die bei der Auslegung und Anwendung (einfach-)gesetzlicher Regelungen zwingend zu beachten sind.
62
Für den einzelnen Bürger erhält das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) besondere Bedeutung in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG und dem Recht auf ein rechtsstaatliches Verfahren (BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 2004 - 1 BvR 1892/03 - BVerfGE 110, 339 ; vgl. auch Art. 6 EMRK und das darin gewährleistete Recht auf ein „faires Verfahren“, dazu EGMR, Entscheidung vom 3. Mai 2001 - 31827/96 Ns 46 - NJW 2002, 499 und Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 2. Aufl. 2006, Art. 6 Rn. 35, 35a und 52 m.w.N.). Wie das Bundesverfassungsgericht für den Bereich des Strafprozessrechts entschieden hat, ist ein Zwang, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verfolgung liefern zu müssen, für jeden Bürger unzumutbar (BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77 - BVerfGE 56, 37 ). Niemand darf im Strafverfahren gezwungen werden, gegen sich selbst auszusagen (BVerfG, Beschlüsse vom 13. Januar 1981 a.a.O., S. 43 m.w.N. und vom 1. Juni 1989 - 2 BvR 239/88 - und - 2 BvR 1205, 1533, 1095/87 - BVerfGE 80, 109 m.w.N.).
63
Ein Verdächtiger im Strafverfahren erlangt bereits dann die Stellung eines Beschuldigten, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde Maßnahmen gegen ihn ergreift, die erkennbar darauf abzielen, gegen ihn wegen des Verdachts einer Straftat vorzugehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. August 2000 - 2 BvR 1372/00 - NJW 2000, 3775 f.). Die Beschuldigteneigenschaft wird allein durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde begründet (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 49. Aufl. 2006, Einl Rn. 76 m.w.N.). Dies gilt gemäß § 91 Abs. 1 WDO für Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung entsprechend und bedeutet, dass der zuständige Disziplinarvorgesetzte bzw. im gerichtlichen Disziplinarverfahren die zuständige Einleitungsbehörde/Wehrdisziplinaranwaltschaft die Beschuldigteneigenschaft eines Soldaten dann begründet und herbeiführt, wenn das Verfahren gegen den Betreffenden aufgenommen und betrieben wird.
64
Ob jemandem die Rolle als Beschuldigter zukommt - was die eines Zeugen im selben Verfahren ausschließt (vgl. für das Strafverfahren BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 - 4 StR 278/56 - BGHSt 10, 8 <10, 12>) -, richtet sich mithin danach, gegen wen das Verfahren mit dem Vorwurf strafrechtlicher oder disziplinarrechtlicher Verfehlungen betrieben wird. Zeuge ist dagegen derjenige, der in einem nicht gegen sich selbst gerichteten Verfahren Auskunft über die Wahrnehmung von Tatsachen gibt (vgl. für den Bereich der Strafprozessordnung Meyer-Goßner, a.a.O., vor § 48 Rn. 1).
65
Die Beschuldigteneigenschaft besteht so lange, wie das betreffende Verfahren, in dem die Vorwürfe gegen den Beschuldigten erhoben werden, nicht beendet ist. Es steht im Verfahren nach der Strafprozessordnung nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörde und damit gemäß § 91 Abs. 1 WDO im Verfahren nach der Wehrdisziplinarordnung auch nicht des ermittelnden Disziplinarvorgesetzten, der Einleitungsbehörde oder der Wehrdisziplinaranwaltschaft, einem Beschuldigten vor Abschluss des betreffenden Verfahrens die Stellung eines Zeugen zu demselben Verdachtskomplex zuzuweisen.
66
Dies ergibt sich auch aus § 32 Abs. 4 WDO. Einem beschuldigten Soldaten ist nach dieser Vorschrift bei Beginn der ersten Vernehmung zu eröffnen, welche Pflichtverletzungen ihm zur Last gelegt werden (Satz 2); gleichzeitig ist er darauf hinzuweisen, dass es ihm freistehe, sich zur Sache zu äußern oder nicht auszusagen (Satz 3). Die nur auf einen beschuldigten Soldaten anwendbaren Regelungen gewähren damit Schutzrechte, die einem Zeugen in diesem Ausmaße nicht zukommen (vgl. §§ 52 - 55 StPO).
67
Eine eigenmächtige Absenkung dieses Schutzniveaus durch den Vernehmenden würde auch das für den Disziplinarvorgesetzten im Disziplinarverfahren geltende Gebot der Fürsorge nach § 10 Abs. 3 SG verletzen (vgl. Weiß in: GKÖD, Stand 2005, Teil 5b, Yt, § 32 WDO Rn. 10).
68
Angesichts dessen stand dem Flieger K., an den der Soldat seinen Befehl zur Aussage richtete, ein umfassendes Aussageverweigerungsrecht zu. Denn der Soldat führte in seiner dienstlichen Eigenschaft als Disziplinarvorgesetzter ab der Mittagszeit des 10. März 2004 unter anderem gegen den Flieger K. als Beschuldigten bewusst und gewollt Ermittlungen nach der Wehrdisziplinarordnung. Er legte damit dessen verfahrensrechtliche Rolle fest. Er durfte mithin aus den dargelegten Gründen jenen - im selben Verfahren - sodann nur noch als Beschuldigten, jedoch nicht als Zeugen vernehmen.
69
Diese Stellung als Beschuldigter kam dem Flieger K. so lange zu, wie das in Rede stehende Verfahren gegen ihn nicht abgeschlossen war. Sie durfte dem Flieger K. auch nicht durch Befehl entzogen werden. Ein solcher Befehl war für ihn unverbindlich.
70
Einem Beschuldigten nur deswegen die Rolle eines Zeugen zuzuweisen und ihn entsprechend zu vernehmen, um ihn der für Zeugen geltenden Aussagepflicht zu unterwerfen und ihn entsprechend zu vernehmen, war im Hinblick auf das rechtsstaatlich grundlegende Gebot des „fairen Verfahrens“ auch sachfremd (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 1956 a.a.O.) und letztlich rechtsmissbräuchlich.
71
Eine derartige Konstellation liegt hier vor.
72
Der Soldat wollte nach eigenen Angaben den Flieger K. nur deshalb als Zeugen vernehmen, weil er in dieser Funktion grundsätzlich hätte aussagen müssen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Soldat vor dem Wechsel der Vernehmungsart mehrfach ausdrücklich fragte, ob der Flieger K. sich im Falle einer Aussage selbst belasten würde. Denn auch ohne mögliche unmittelbare Selbstbelastung, deren Ausbleiben zudem nicht immer im Voraus sicher eingeschätzt werden kann - bei einem Offenbaren weiterer Beschuldigter könnte es beispielsweise unvermuteterweise zu belastenden Angaben von jenen kommen -, verliert eine derartige Verfahrensweise nichts an ihrer Sachfremdheit, da sie die dargelegten verfassungsrechtlichen Vorgaben missachtet.
73
War mithin der vom Soldaten dem Flieger K. erteilte Befehl zur Aussage als Zeuge unverbindlich, lag in der erfolgten Gehorsamsverweigerung auch kein Dienstvergehen, das § 21 Abs. 1 WDO als Voraussetzung für eine vorläufige Festnahme verlangt.
74
Selbst wenn man bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 WDO - trotz der eindeutigen Angabe im Formular „Meldung einer vorläufigen Festnahme“ und trotz der Äußerung des Soldaten, dass die Nichtbefolgung des Befehls zur Namensnennung für ihn der Grund für die Maßnahme zur Disziplinwahrung gewesen sei - ein Dienstvergehen des Fliegers K. im Hinblick auf seine dienstpflichtwidrigen Aussagen gegenüber dem Soldaten („Das geht mir am Arsch vorbei!“) wegen dessen möglicher Mitursächlichkeit für die spätere vorläufige Festnahme zugrunde legen würde, vermag dies die vorläufige Festnahme ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Sie war in der konkreten Situation zur „Aufrechterhaltung der Disziplin“ im Sinne des § 21 Abs. 1 WDO nicht „geboten“.
75
Ob diese Voraussetzung, die eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit darstellt, vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles (vgl. Beschluss vom 9. Januar 1973 - BVerwG 1 WB 83.72 - BVerwGE 46, 49 ). Dabei geht es um die Durchsetzung der in § 17 Abs. 1 SG normierten Dienstpflicht zur Wahrung der Disziplin, d.h. zur Einhaltung der dem betroffenen Soldaten obliegenden dienstlichen Verpflichtungen. Bei der Prüfung der Frage, ob zur Aufrechterhaltung der Disziplin eine Maßnahme nach § 21 WDO „geboten“ ist, sind die berechtigten Interessen des handelnden Vorgesetzten an der Durchführung der Maßnahme mit den geschützten Belangen des Soldaten hinsichtlich der Wahrung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Die vorläufige Festnahme darf dabei nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats nur letztes Mittel zur Aufrechterhaltung der Disziplin sein; es dürfen keine anderen, weniger belastenden Alternativen bestehen. Für das Grundrecht der persönlichen Freiheit folgt dies aus der besonderen Bedeutung, die gerade ihm als Basis der allgemeinen Rechtsstellung und Entfaltungsmöglichkeit des Bürgers zukommt und die das Grundgesetz dadurch anerkennt, dass es in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG die Freiheit der Person als „unverletzlich“ bezeichnet. Ein Eingriff in dieses Grundrecht ist nur gerechtfertigt, wenn sich der Soldat mit der Begehung eines Dienstvergehens als Störer der militärischen Disziplin erweist und der bereits eingetretenen oder unmittelbar bevorstehenden Beeinträchtigung der Ordnung nur dadurch noch wirksam begegnet werden kann, dass er auf der Stelle in Gewahrsam genommen wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1965 - 1 BvR 513/65 - BVerfGE 19, 342 ; BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 1973 a.a.O.).
76
Das Interesse des Soldaten als vernehmender Disziplinarvorgesetzter lag - hier alleine unter dem Gesichtspunkt der vorangegangenen Disziplinlosigkeit des (damaligen) Fliegers K. in Form der (sinngemäßen) Äußerung „Das geht mir am Arsch vorbei.“ betrachtet - darin, seine Autorität als Kompaniechef zu wahren und weiteren ähnlichen Äußerungen vorbeugend zu begegnen. Das Interesse des später Festgenommenen bestand darin, auch bei provozierenden (Meinungs-)Äußerungen im Rahmen seiner Verteidigung während der Vernehmung nicht sofort mit einer vorübergehenden Freiheitsentziehung rechnen zu müssen.
77
In dieser Situation war die vorläufige Festnahme bei verfassungskonformer Auslegung des § 21 Abs. 1 WDO nicht geboten, weil dem Soldaten mildere, jedoch nicht weniger wirksame Mittel als die vorläufige Festnahme zur Aufrechterhaltung der Disziplin zur Verfügung standen. Naheliegend war etwa, dass er den Flieger K. energisch auf dessen Disziplinlosigkeit hinwies, die Äußerungen zu Protokoll nahm und ihm für den Fall einer Wiederholung dieser Äußerungen mit disziplinarrechtlichen oder strafrechtlichen Konsequenzen drohte. Ferner hätte er die Ermittlungen gegen den Flieger K. zunächst aussetzen und diesem eine Bedenkzeit einräumen sowie zunächst andere beteiligte Soldaten vernehmen können. Es ist nicht ersichtlich, dass der Soldat dies erwogen und von dieser Befugnis Gebrauch gemacht hat. Ebenso wenig ist erkennbar, dass er in geeigneter Weise einen Rechtsberater eingeschaltet hat, um sich der Rechtslage zu vergewissern. Die dienstliche Autorität des Soldaten als Kompaniechef hätte dadurch nicht gelitten.
78
Ein Rechtfertigungsgrund für die vom Soldaten angeordnete Freiheitsentziehung lag deshalb nicht vor; er verstieß damit gegen § 10 Abs 3 SG.
79
Der Soldat hat ferner gegen die Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) verstoßen, indem er durch die - von ihm veranlasste - rechtswidrige vorläufige Festnahme das Recht des Fliegers K. auf (Fortbewegungs-)Freiheit verletzte.
80
Schließlich hat der Soldat die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verletzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt es nicht darauf an, ob eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten ist. Es reicht vielmehr aus, dass das Verhalten eines Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (zuletzt Urteil vom 13. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 1.06 -). Diese Geeignetheit ist zu bejahen, wenn - wie hier - ein Soldat in der Stellung eines Disziplinarvorgesetzten elementare Schutzrechte eines Beschuldigten nach der Wehrdisziplinarordnung missachtet, einen Untergebenen rechtswidrig der Freiheit beraubt und aufgrund des zugrunde liegenden Sachverhalts wegen Nötigung (§ 240 StGB) rechtskräftig verurteilt wird. Dies bedarf keiner näheren Darlegung.
81
Der Soldat handelte schuldhaft.
82
Trotz des Umstandes, dass der Soldat die vorläufige Festnahme als Mittel zur Aussageerzwingung sowie zur Aufrechterhaltung der Disziplin mit der Konsequenz der Freiheitsbeschränkung bewusst einsetzen wollte, ist nur von Fahrlässigkeit auszugehen. Denn dem Soldaten ist ein Erlaubnistatbestandsirrtum zuzubilligen, der wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB zu bewerten ist (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 558/99 - BGHSt 45, 378 ).
83
Ein Erlaubnistatbestandsirrtum, also ein Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes, liegt vor, wenn der Täter - hier der beschuldigte Soldat - irrig Umstände für gegeben hält, die im Fall ihres wirklichen Gegebenseins die Tat rechtfertigen würden.
84
Im vorliegenden Fall nahm der Soldat an, dass der Flieger K. durch seinen - vermeintlichen - Verstoß gegen die Gehorsamspflicht ein Dienstvergehen begangen habe und dadurch sowie gegebenenfalls auch durch provokative Äußerungen (sinngemäß: „Das ist mir zu blöd!“ sowie „Das geht mir am Arsch vorbei!“) die Disziplin wegen der Anwesenheit weiterer Soldaten bei der Vernehmung (erheblich) gefährdet gewesen sei. Hätte ein Dienstvergehen der vorgenannten Art vorgelegen und wären auch die weiteren Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme nach § 21 Abs. 1 WDO erfüllt gewesen, hätte der Soldat gerechtfertigt gehandelt und damit kein Dienstvergehen begangen.
85
Entsprechend § 16 Abs. 1 Satz 2 StGB ist in einem solchen Fall Fahrlässigkeit anzunehmen, weil der Irrtum des Soldaten auf einer Außerachtlassung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt beruhte. Er hätte vor einem solchen schwerwiegenden Eingriff in die grundrechtlich geschützte Rechtssphäre eines Untergebenen sich zumindest über die Rechtslage hinreichend informieren müssen. Auch deshalb, weil er - wie er in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt hat - in seiner bisherigen Dienstzeit mit einer solchen Konflikt- und Entscheidungssituation noch niemals konfrontiert war, war er als Nicht-Jurist gehalten, insoweit verlässlichen Rechtsrat, z.B. bei einem Rechtsberater, einzuholen. Zudem hätte der Soldat aufgrund seiner Rechtskenntnisse, die er in der davorliegenden Ausbildung zum Offizier erhielt, wissen können bzw. müssen, dass eine vorläufige Festnahme eines Beschuldigten zum Zweck der Aussageerzwingung einen so schwerwiegenden Eingriff darstellt, dass eine vorherige Informationseinholung - insbesondere beim Rechtsberater - zur Klärung der Rechtmäßigkeit dieses Vorhabens notwendig war. Dies gilt umso mehr, als es sich zum einen um eine nicht alltägliche Handlungsweise handelte und zum anderen der Soldat nach eigenen Angaben bereits bei geringen Zweifeln regelmäßig die Hilfe des Rechtsberaters in Anspruch genommen hatte.
86
4. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
87
a) „Eigenart und Schwere“ des Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.
88
Danach wiegt das Dienstvergehen des Soldaten schwer.
89
Es ist dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat insbesondere seine Fürsorgepflicht dadurch verletzte, dass er als Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter einen unterstellten Soldaten im Rahmen einer Vernehmung durch Androhung und Ausspruch einer vorläufigen Festnahme zu einer Aussage zwingen wollte, obwohl diesem ein Aussageverweigerungsrecht zustand. Für dieses Verhalten wurde der Soldat rechtskräftig wegen Nötigung verurteilt.
90
Das rechtswidrige Einschließen eines Untergebenen in die Arrestzelle verletzt das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG). Solche Verhaltensweisen eines Vorgesetzten zerstören das gegenseitige Vertrauen und die Bereitschaft, füreinander einzustehen, untergraben seine Autorität und die Dienstbereitschaft der Untergebenen. Eine rechtswidrige Freiheitsentziehung ist daher dem militärischen Zusammenhalt und der Einsatzbereitschaft der Truppe in hohem Maße abträglich und - bei Bekanntwerden - auch schädlich für das Ansehen der Bundeswehr in der Öffentlichkeit (Urteil vom 11. November 1993 - BVerwG 2 WD 17.93 -).
91
Die Eigenart des Dienstvergehens ist auf der anderen Seite dadurch mitgeprägt, dass der Soldat sich vor seiner Befehlsgebung mehrfach vergewissert hatte, dass sich der zu vernehmende Flieger K. nicht selbst belastet, sondern (lediglich) Informationen über Dritte preisgibt. Er handelte in dem Glauben, zu seinem Handeln befugt zu sein.
92
Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das berechtigte Gefühl haben müssen, dass sie vom Vorgesetzten nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Personenwürde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt werden (vgl. Urteile vom 26. Oktober 2005 - BVerwG 2 WD 33.04 - NZWehrr 2006, 161 und vom 4. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 9.05 - DÖV 2006, 1005 ). Gerade bei der Aufklärung eines Dienstvergehens ist es wichtig, dass der ermittelnde Disziplinarvorgesetzte die dem Beschuldigten durch die Wehrdisziplinarordnung gewährten Schutzrechte ernst nimmt und sie beachtet.
93
Die Beachtung der Kameradschaftspflicht ist nicht minder wichtig; denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht nach den Vorgaben des Gesetzgebers wesentlich auf Kameradschaft (§ 12 Satz 1 SG). Die dienstlichen Aufgaben erfordern im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatz gegenseitiges Vertrauen und das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteile vom 17. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38 und vom 4. Mai 2006 a.a.O. ).
94
Aber auch die festgestellte Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierten Pflicht jedes Soldaten, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, wiegt nicht leicht. Es geht dabei nicht um eine bloße Nebenpflicht. Denn sie hat wegen ihres funktionellen Bezugs zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs erhebliche Bedeutung. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der gesamte Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2004 - BVerwG 2 WD 15.04 - und vom 4. Mai 2006 a.a.O. ).
95
Zu Lasten des früheren Soldaten ist zu werten, dass er in der herausgehobenen Stellung als Kompaniechef und Disziplinarvorgesetzter, die ihm gemäß § 1 Abs. 5 Satz 1 SG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 VorgV Vorgesetzteneigenschaft verlieh, dem nach § 10 Abs. 1 SG geforderten Beispiel an Haltung und Pflichterfüllung nicht gerecht wurde.
96
b) Unmittelbare Auswirkung des Dienstvergehens war, dass sich der vom Soldaten vorläufig festgenommene Flieger K. mehr als eine Stunde in der Arrestzelle aufhalten musste.
97
Der Soldat muss sich erschwerend auch zurechnen lassen, dass aufgrund des Dienstvergehens Maßnahmen der Personalplanung und -führung nach der maßgeblichen Beurteilung der zuständigen Vorgesetzten notwendig wurden. Dementsprechend wurde er noch im März 2004 von seinem Dienstposten abgelöst und bis zur Versetzung im September 2005 auf einem zbV-Dienstposten im Stabs- und Versorgungszug des I./LwAusbRgt 3 verwendet.
98
Dass der angeschuldigte Sachverhalt aufgrund der sachgleichen strafrechtlichen Verurteilung den beteiligten Strafverfolgungsorganen und dem Gericht bekannt wurde - die Öffentlichkeit dürfte wegen des (bloßen) Strafbefehlsverfahrens keine Kenntnis erhalten haben -, muss der Soldat gegen sich gelten lassen (vgl. u.a. Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 14 = NVwZ 2004, 884). Das Gleiche gilt für die - anonymisierte - Darstellung des Sachverhalts im Jahresbericht 2004 des Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages, weil dadurch der Vorfall einem größeren Personenkreis bekannt wurde und er ein schlechtes Licht auf die Einheit des Soldaten warf.
99
c) Der Soldat handelte lediglich fahrlässig.
100
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 - und vom Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127 ) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 24. November 2005 a.a.O. ).
101
Die vom Soldaten geschilderten belastenden persönlichen und dienstlichen Umstände - insbesondere nur zwei Stunden Schlaf in der Nacht vor der Tat wegen der Pflege der akut erkrankten beiden Söhne und seelische Belastung wegen der Sorge um sie; Drucksituation wegen des eigenen Anspruchs, die in seiner Kompanie bekanntgewordenen disziplinarrechtlich relevanten Vorfälle (Verwendung von NS-Kennzeichen, -Grußformen u.a.) schnell aufzuklären; kurzfristig notwendig gewordene Dienstplanänderungen aufgrund der vorgenannten Vorfälle - sind nicht außergewöhnlich genug, um einen (typisierten) Milderungsgrund in den Umständen der Tat im Sinne der Rechtsprechung des Senats begründen zu können.
102
Zu Gunsten des Soldaten ist allerdings dennoch schuldmildernd zu berücksichtigen, dass er nach den vom Senat getroffenen Feststellungen zur Zeit des Dienstvergehens beruflich und familiär stark belastet war und sich in einer erheblichen Stresssituation befand. Für ihn kam, wie er sich vor dem Senat glaubhaft eingelassen hat, „an diesem Tag alles zusammen“. Auch der Umstand fällt schuldmindernd ins Gewicht, dass der Soldat nach seiner Einlassung bei seinem Kommandeur nicht die von ihm erhoffte erforderliche Unterstützung fand, weil dieser - aus Sicht des Soldaten - den Vorgang des Einritzens des Hakenkreuzes in die Tischplatte auf Stube 105 offenbar lediglich auf die Einleitung der Schadensbearbeitung beschränkt sehen wollte.
103
d) Beweggrund seines Handelns war, nichts falsch machen zu wollen. Er wollte vom Flieger K. die Namen der an der Zusammenkunft Beteiligten und den Grund erfahren, warum jener Kameraden decke, die „so etwas machen“. Der Soldat war und ist, was die Darstellung und Verwendung nationalsozialistischer Symbole und Kennzeichen anbelangt, in hohem Maße sensibilisiert. Denn in einer Schulung durch den Militärischen Abschirmdienst sei gesagt worden, dass gegen jeden, der nicht alles versuche, „rechtsextremistische“ Vorfälle aufzuklären, selbst ermittelt werden könne. Außerdem genießt nach Meinung des Soldaten die Aufklärung solcher Fälle in der Bundeswehr höchsten Stellenwert; jene würden von allen Stellen mit unvergleichbarer Entschlossenheit verfolgt.
104
Wenngleich das Bestreben des Soldaten nach einer möglichst schnellen Aufklärung der in Rede stehenden Vorfälle nachvollziehbar und billigenswert ist, ist ihm andererseits jedoch die rigorose Art seines konkreten Vorgehens, mit welchem er sein Ziel verfolgte, entgegenzuhalten, die nicht in hinreichendem Maße die vorgegebenen rechtsstaatlichen Vorgaben beachtet.
105
Eine Schädigungsabsicht konnte nicht festgestellt werden.
106
e) Der Soldat ist disziplinarrechtlich bisher nicht negativ in Erscheinung getreten. Abgesehen von der sachgleichen strafrechtlichen Verurteilung ist er auch nicht vorbestraft.
107
Zu seinen Gunsten sprechen seine guten dienstlichen Leistungen, die gewährte Leistungsprämie und die verliehene Auszeichnung.
108
Ebenfalls mildernd ist die Entschuldigung des Soldaten beim betroffenen Flieger K. zu berücksichtigen. Dem Soldaten tut sein damaliges Fehlverhalten ersichtlich leid.
109
f) Bei der gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des Soldaten ist vor allem die Schwere des Dienstvergehens zu gewichten.
110
Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist wegen des gravierenden Unrechtsgehalts der Tat - die Freiheitsbeschränkung erfolgte im Dienst durch einen Disziplinarvorgesetzten - grundsätzlich eine „reinigende“ Disziplinarmaßnahme in Form der Dienstgradherabsetzung. Bei der Einstufung des Schweregrades eines solchen Dienstvergehens können wegen des ähnlichen Unrechtsgehalts als Orientierungsmaßstab die Fälle des schwerwiegenden Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit eines Untergebenen dienen. Dabei sind allerdings jeweils die besonderen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen.
111
Der Soldat handelte im vorliegenden Fall nicht, um einem Untergebenen Schaden zuzufügen. Vielmehr wollte er - einem Erlaubnistatbestandsirrtum unterliegend - alle rechtlichen Instrumentarien ausschöpfen, über die er im konkreten Fall zu verfügen glaubte, um im Rahmen disziplinarrechtlicher Ermittlungen an bestimmte Informationen zu gelangen. Es ging ihm um die Aufklärung von Vorfällen, bei denen der im dienstlichen Bereich entstandene Verdacht des Herstellens oder Verbreitens von Propagandamitteln in Rede stand, die nach ihrem Inhalt dazu bestimmt sind, Bestrebungen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation fortzusetzen (§ 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB) sowie um den Verdacht des Verwendens von Kennzeichen und Grußformen solcher Organisationen (§ 86a StGB) und den Verdacht eines Verstoßes gegen § 8 SG, wonach jeder Soldat die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anerkennen und durch sein gesamten Verhalten für ihre Erhaltung eintreten muss. Sein Fehlverhalten erklärt sich also nicht aus einem zu missbilligenden Eigeninteresse, sondern sollte der Sachaufklärung dienen, wenn auch mit unzulässigen Mitteln.
112
Seine aufrichtige Reue, seine Entschuldigung beim Opfer sowie sein - ersichtlich ernst gemeintes - heutiges Entsetzen über seine damalige Handlungsweise lässt eine spezialpräventive Einwirkung auf den Soldaten als nicht (mehr) erforderlich erscheinen.
113
Aus generalpräventiven Gesichtspunkten erscheint jedoch eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme unerlässlich. Aufgrund der lediglich fahrlässigen Begehungsweise und mehrerer Milderungsgründe wäre eine Kürzung der Dienstbezüge im oberen Bereich angemessen gewesen. Diese durfte aber wegen der auferlegten Geldstrafe im sachgleichen Strafverfahren gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nicht (mehr) verhängt werden. Die in dieser Norm genannten Ausnahmevoraussetzungen lagen hier nicht vor.
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Das Verfahren ist daher bei gleichzeitiger Feststellung des Begehens eines Dienstvergehens einzustellen (§ 108 Abs. 3 Satz 1 3. Alt. WDO).
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5. Da das Verfahren eingestellt wird, sind die Kosten des Verfahrens und die dem Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen (§ 138 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4, § 140 Abs. 1 WDO).