BVerwG 2 WD 2.04 , Urteil vom 27. Januar 2004 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 2.04

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 27. Januar 2004, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberst Füsser,
Oberstabsfeldwebel Richter
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizobersekretärin von Förster
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 3. Juni 2003 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert. Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve herabgesetzt. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt. Gründe I II

In dem mit dem vorliegenden Verfahren sachgleichen - durch Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO (a.F.) eingeleiteten - Strafverfahren verhängte das Amtsgericht P. - Strafrichter - mit dem bereits erwähnten Urteil vom 24. September 2002 gegen den früheren Soldaten wegen Misshandlung von Untergebenen (§ 30 Abs. 1 WStG) in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten, deren Vollstreckung auf vier Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gleichzeitig wurde unter anderem angeordnet, dass sich der frühere Soldat einer ambulanten psychologischen Therapie außerhalb der Bundeswehr zu unterziehen hat.
In dem mit Verfügung des Kommandeurs der 14. P...division vom 23. Mai 2001 durch Aushändigung an den früheren Soldaten am 1. Juni 2001 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren fand die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord, ausgehend von der am 6. Februar 2003 zugestellten Anschuldigungsschrift des Wehrdisziplinaranwalts vom 30. Januar 2003, den früheren Soldaten mit Urteil vom 3. Juni 2003 eines Dienstvergehens schuldig und erkannte ihm das Ruhegehalt ab. Dabei ist die Truppendienstkammer von folgenden, sie gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Urteils des Amtsgerichts P. vom 24. September 2002 ausgegangen:
„1. Am 29.03.2001 gegen 16.45 Uhr suchte der Angeklagte als Zeitsoldat im Rang eines Feldwebels die Stube 220 im Gebäude der vierten Kompanie des ersten A...bataillons 805 in P. auf. Dort hielt sich der ihm unterstellte Schütze L. auf, welcher seine persönliche Ausrüstung ordnete. Der Angeklagte nahm den Schützen L. ohne ersichtlichen Grund von hinten mit dem rechten Arm am Hals in einen Würgegriff. Zugleich drehte er ihm den linken Arm auf den Rücken. Anschließend drückte der Angeklagte den Schützen L. zu Boden, wobei er ihn weiterhin im Würgegriff behielt. Als der Zeuge W. die Stube 220 unmittelbar danach betrat, ließ der Angeklagte vom Schützen L. ab.
2. Am 05.04.2001 gegen 2.00 Uhr befand sich der Angeklagte mit dem ihm unterstellten Schützen K. zum Zwecke der Grundausbildung im P. Forst. Ohne jegliche Veranlassung legte der Angeklagte dem Schützen K. seinen rechten Arm von hinten um den Hals und würgte ihn, während er ihm gleichzeitig seinen linken Arm in den Rücken drückte. Als der Schütze K. ihn aufforderte, diese Handlung zu unterlassen, ließ der Angeklagte von ihm ab.
...
Aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. D. war nicht auszuschließen, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Tatbegehungen am 29.03.2001 und am 05.04.2001 vermindert schuldfähig im Sinne von § 21 StGB war.“
Die Truppendienstkammer hat keinen Anlass gesehen, eine nochmalige Prüfung dieser tatsächlichen Feststellungen nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO zu beschließen. Sie hat das festgestellte Verhalten als Verstoß des früheren Soldaten gegen seine Pflicht zur Fürsorge für Untergebene (§ 10 Abs. 3 SG), seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und gegen seine Pflicht gewertet, durch sein Verhalten dem Ansehen der Bundeswehr und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Wegen der weiteren Begründung wird auf das Urteil Bezug genommen.
Gegen dieses ihm am 11. Juni 2003 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat mit Schriftsatz vom 11. Juli 2003, der am selben Tage beim Truppendienstgericht per Fax eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese ausdrücklich auf die Maßnahmebemessung beschränkt.
Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen:
Die Truppendienstkammer habe seine persönlichen, familiären, beruflichen und finanziellen Verhältnisse bei der Maßnahmebemessung weder hinreichend zur Kenntnis genommen noch berücksichtigt.
Zudem sei die Truppendienstkammer fälschlicherweise davon ausgegangen, dass im vorliegenden Falle „erschwerende Umstände des Einzelfalles“ vorlägen, die eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder eine Aberkennung des Ruhegehaltes nach sich ziehen könnten. Es sei unzutreffend, dass das Urteil des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Dezember 1998 in seinen erzieherischen Dimensionen ihn, den früheren Soldaten, nicht erreicht und nicht beeindruckt habe. Dem stehe eindeutig die noch am 23. November 2000 erteilte erneute förmliche Anerkennung wegen vorbildlicher Pflichterfüllung entgegen. Er sei mit seinen schon damals vorhandenen Problemen während seiner Dienstzeit in P. völlig allein gelassen worden. So habe ihn - nach seiner Versetzung nach P. - der dortige Bataillonskommandeur trotz Kenntnis des Vorverhaltens nur mit den Worten empfangen: „Sie wissen ja, warum Sie hier sind.“ Die Truppenärztin, die er vor der angeschuldigten und verurteilten Tat aufgesucht habe, um Hilfe zu erhalten, habe sinngemäß lediglich erklärt: „Solange Sie sich nichts antun oder sich das Leben nehmen wollen, kann ich auch nichts weiter für Sie tun.“ Die notwendige Hilfe sei ihm nicht gewährt worden. Aufgrund der bei ihm festgestellten Persönlichkeitsstörung habe er das für ihn Mögliche getan, um die angeschuldigten Taten zu verhindern. Ohne die von ihm erbetene Hilfe von außen sei ihm dies aber nicht gelungen. Die Truppendienstkammer habe es nicht vermocht, die angeschuldigten Taten vom 29. März 2001 und 5. April 2001 als das zu sehen, was sie wirklich gewesen seien, nämlich ein Hilferuf eines sehr kranken Menschen, der ohne Hilfe von außen die ihn belastenden Probleme nicht habe bewältigen können. Dementsprechend habe die Truppendienstkammer sein im Verlaufe der Hauptverhandlung relativ spät erfolgtes ausführliches Geständnis auch nur „mit der Einschränkung betrachtet, es habe sich eher als ein Element einer Art Selbsttherapie dargestellt“. Schließlich habe die Truppendienstkammer zu seinen Lasten berücksichtigt, dass er bis zum Tag der Hauptverhandlung keiner geregelten Erwerbstätigkeit nachgehe, ohne jedoch die Gründe hierfür wenigstens zu erfragen. Er habe im Sommer 2001 kurzzeitig eine Arbeitsstelle gehabt. Allerdings habe er aufgrund seiner damaligen psychischen Belastung zwei Unfälle verursacht, weshalb das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen wieder beendet worden sei. Es mache ihm nicht im Geringsten Freude, so zu leben, wie er es zurzeit müsse. Hilfe erhalte er nur von seiner Bewährungshelferin, von seinem Verteidiger und im Rahmen der ab 9. Juli 2003 wieder aufgenommenen ambulanten psychotherapeutischen Behandlung. Wenn die Truppendienstkammer die unzweifelhaft vorhandenen Milderungsgründe insgesamt entsprechend gewürdigt hätte, hätte sie ihm, dem früheren Soldaten, mit einer Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad - trotz einschlägiger Vorverurteilung - einen Teil der Hilfe zuteil werden lassen, die er brauche. Die Aberkennung des Ruhegehaltes (Übergangsgebührnisse und - beihilfe) treffe ihn sehr hart und sei im Übrigen nicht geeignet, ihn in ein „normales“ Leben zurückzuführen.
III

Die Berufung des früheren Soldaten hat Erfolg.
1. Sie ist zulässig; ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
2. Das Rechtsmittel ist ausdrücklich auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO).
3. Die Berufung ist begründet. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen ist es angemessen und ausreichend, von der Verhängung der Höchstmaßnahme abzusehen und den früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve herabzusetzen.
Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens
Das Dienstvergehen des früheren Soldaten ist nach seiner „Eigenart und Schwere“, die sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlungen, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten bestimmen, schwerwiegend. Indem er den ihm damals unterstellten Schützen Patrick L. am 29. März 2001 von hinten mit dem rechten Arm am Hals in einen Würgegriff nahm, ihm zugleich den linken Arm auf den Rücken drehte, sein Opfer sodann zu Boden drückte und weiterhin im Würgegriff behielt, und indem er am 5. April 2001, also nur wenige Tage später, dem ihm unterstellten Schützen Michael K. ohne jegliche Veranlassung seinen rechten Arm von hinten um den Hals legte und ihn würgte, verletzte er nach der den Senat bindenden rechtlichen Würdigung der Truppendienstkammer seine Pflicht zur Fürsorge für Untergebene (§ 10 Abs. 3 SG), seine Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) und seine Pflicht, durch sein Verhalten dem Ansehen der Bundeswehr und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).
Der Verstoß eines Vorgesetzten gegen seine Fürsorgepflicht hat erhebliches Gewicht. Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen, die das - berechtigte - Gefühl haben müssen, dass sie vom Vorgesetzten nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet werden, sondern dass dieser von den ihm eingeräumten Befehls- und sonstigen Befugnissen nur unter angemessener Berücksichtigung ihrer persönlichen Belange Gebrauch macht, dass er sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Soldaten leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - sowie die Einzelnachweise bei Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 RNr. 21). Insbesondere muss er die körperliche Integrität sowie die persönliche Ehre und Würde des Untergebenen strikt achten. Diese Verpflichtung hat gerade im militärischen Bereich besondere Bedeutung. Denn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig, auch weil die dem Vorgesetzten zur Durchführung dienstlicher Aufgaben eingeräumten Befehlsbefugnisse zu rechtswidrigen Eingriffen in die Rechtssphäre von Untergebenen missbraucht werden können. Die körperliche Misshandlung und die gesundheitliche Schädigung von Untergebenen ist angesichts ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit demzufolge auch vom Wehrstrafgesetz mit Freiheitsstrafe bedroht (§ 30 WStG). Gleiches gilt für eine entwürdigende Behandlung eines Untergebenen (§ 31 WStG). Dementsprechend wurde der frühere Soldat für sein kriminelles Fehlverhalten durch das bereits erwähnte Urteil des Amtsgerichts P. - Strafrichter - vom 24. September 2002 verurteilt.
Die Bedeutung der Fürsorgepflicht eines Vorgesetzten gegenüber seinen Untergebenen gerade im Falle körperlicher Misshandlung oder entwürdigender Behandlung ergibt sich ferner auch daraus, dass die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und die Würde jedes Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG) grundrechtlich besonders geschützt sind. Das grundrechtliche Schutzgebot wird im militärischen Bereich gerade auch durch die in § 10 Abs. 3 SG normierte Fürsorgepflicht der Vorgesetzten und durch die genannten Regelungen des Wehrstrafgesetzes konkretisiert.
Auch die nach der den Senat bindenden rechtlichen Würdigung des Truppendienstgerichts durch den früheren Soldaten bewirkte Verletzung seiner Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) wiegt schwer. Denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 SG wesentlich auf Kameradschaft. Die dienstlichen Aufgaben erfordern im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle das gegenseitige Vertrauen der Soldaten und das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der einen untergebenen Kameraden körperlich misshandelt oder unwürdig behandelt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört so den Dienstbetrieb und gefährdet zugleich seine persönliche Autorität als Vorgesetzter und damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteile vom 2. Juli 1987 - BVerwG 2 WD 19.87 - , vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - , vom 10. November 1998 - BVerwG 2 WD 4.98 - und vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - jeweils m.w.N.).
Die Eigenart des Fehlverhaltens des früheren Soldaten ist im vorliegenden Falle des weiteren dadurch gekennzeichnet, dass er bereits zuvor im Jahre 1998 in zwei Fällen Untergebene misshandelt hatte und dafür vom Amtsgericht K. durch das bereits erwähnte Urteil vom 30. Juni 1998 verurteilt worden war. Noch während der bis zum 29. Juni 2001 laufenden Bewährungszeit beging er die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden neuen Straftaten am 29. März und am 5. April 2001.
Darüber hinaus belastet es den früheren Soldaten, dass er bei der Tat am 29. März 2001 von dem im Würgegriff zu Boden gedrückten ihm unterstellten Schützen L. erst abließ, als ein weiterer Zeuge die Stube betrat. Auch von der zweiten Tat am 5. April 2001 gegen den ihn unterstellten Schützen K. ließ er nach den Feststellungen des Truppendienstgerichts, denen er auch im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist, nicht aus freien Stücken, sondern erst dann ab, als dieser ihn ausdrücklich aufgefordert hatte, diese Handlung zu unterlassen.
Allerdings dauerten die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Tathandlungen nur jeweils kurze Zeit. Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts ließ der frühere Soldat sowohl am 29. März 2001 vom Schützen L. „sofort“ ab, als ein anderer Soldat die Stube betrat, als auch am 5. April 2001 vom Schützen K., nachdem dieser ihn aufgefordert hatte, mit dem Würgen aufzuhören.
b) Auswirkungen des Dienstvergehens
Nach den Feststellungen des Senats ist nichts dafür ersichtlich, dass die Opfer der am 29. März 2001 und am 5. April 2001 erfolgten Tathandlungen des früheren Soldaten schwerwiegende Gesundheitsschäden davongetragen hätten. Der Schütze L. beschrieb die Auswirkungen des Vorgehens des Soldaten am 29. März 2001 wie folgt:
„Ich spürte plötzlich einen Druck am Hals und bevor ich noch registrieren konnte, dass er mich mit seinem rechten Arm würgte, riss er mich zu Boden. Im selbigen Augenblick drehte er mir auch noch den linken Arm auf den Rücken. Das schmerzte dann schon. Auch hatte ich zu tun, in diesem Gerangel noch Luft zu bekommen, da ich mich auch noch im Würgegriff befand. ... Die ganze Angelegenheit hat mich aufs Äußerste empört. Ich kann bis heute nicht glauben, dass es so etwas bei der Bundeswehr gibt. Auch hatte ich Angst, durch diese Beschwerde Nachteile zu erlangen. Ich entschloss mich also erst heute dazu, eben aus Befangenheit. Der Feldwebel R. ist ein Vorgesetzter, da fällt so etwas schwer. ... Ich möchte versuchen, diese Angelegenheit innerhalb des Bataillons zu klären. Aus diesem Grunde schreibe ich auch nicht an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages Herrn Penner.“
Diese Aussage des Opfers des Fehlverhaltens, der der frühere Soldat nicht entgegengetreten ist und die der Senat als glaubhaft erachtet, enthält keinen Hinweis auf eine Gesundheitsschädigung. Sie macht jedoch deutlich, dass der frühere Soldat die körperliche Integrität seines Opfers nicht unerheblich verletzte, diesen in deutliche Atemnot brachte sowie Angst und Empörung bei diesem auslöste.
Auch hinsichtlich des vom Anschuldigungspunkt 2 erfassten weiteren Vorfalls vom 5. April 2001 lässt sich ein konkreter Gesundheitsschaden des Opfers, des Schützen Michael K., nicht feststellen. Aus der Niederschrift über die Vernehmung des Opfers vom 11. April 2001 ergibt sich jedoch, dass das Vorgehen des früheren Soldaten bei ihm Schmerzen am Kehlkopf bewirkte, und zwar so lange, bis der frühere Soldat nach ca. fünf Sekunden von ihm wieder abließ. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben, zumal ihnen der frühere Soldat nicht entgegengetreten ist.
Das Fehlverhalten des früheren Soldaten hatte ferner zur Folge, dass ihn der Kommandeur der 14. P...division mit Verfügung vom 23. Mai 2001 vorläufig des Dienstes enthob und ihm verbot, Uniform zu tragen. Demzufolge stand der frühere Soldat bis zum Ende seiner Dienstzeit am 31. Januar 2003 für eine dienstliche Verwendung nicht zur Verfügung. Dies muss er sich zurechnen lassen.
Sonstige gravierende Auswirkungen des Fehlverhaltens des früheren Soldaten auf den militärischen Dienstbetrieb haben sich nicht feststellen lassen. Hauptmann G. hat als früherer Disziplinarvorgesetzter in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht zwar ausgeführt, „der Vorfall“ sei in der Truppe durch die beiden betroffenen Soldaten bekannt geworden. Dies hatte nach den Feststellungen des Senats jedoch keine schwerwiegenden Nachteile für den Dienstbetrieb, zumal die Vorgesetzten und Kameraden den schlechten seelischen Gesundheitszustand des früheren Soldaten erkannten und zumindest teilweise bedauerten, dass es „so weit gekommen war“.
c) Beweggrund
Der frühere Soldat hat in der Berufungshauptverhandlung selbst angegeben, ausschlaggebend für seine beiden Fehlhandlungen am 29. März und 5. April 2001 sei seine damalige schwierige persönliche Situation gewesen. Seine damalige Freundin, eine knapp 20-jährige Bankangestellte, habe sich Ende des Jahres 2000 von ihm getrennt. Dies habe ihn sehr schwer getroffen. Zudem hätten ihn seine schwierigen finanziellen Verhältnisse sehr belastet und bedrückt. Er habe niemanden gehabt, der ihn „aufgebaut“ habe. Er sei nach der Trennung von seiner Freundin zunächst „komplett zerstört“ gewesen. Es sei „gar nichts mehr gegangen“. Er habe sich zwar seinem Zugführer und seinem Kompaniechef mit seinen Problemen offenbart, worauf ihm letzterer daraufhin bis Ende Januar 2001 Erholungs- und Sonderurlaub gewährt habe. Auch die Truppenärztin habe ihm nicht helfen können oder nicht helfen wollen. Sie habe ihn mit der sinngemäßen Bemerkung wieder weggeschickt: „Solange Sie sich nichts antun oder sich das Leben nehmen wollen, kann ich auch nichts weiter für Sie tun.“ Seinen weiteren Dienst habe er „mehr schlecht als recht“ verrichtet. In dieser für ihn dienstlich sehr unbefriedigenden und persönlich außergewöhnlich belastenden Situation sei er sehr instabil gewesen. Aus dieser Lage heraus sei sein Fehlverhalten erklärbar, auch wenn er dieses im Nachhinein weder billigen wolle noch billigen könne. Diese Selbsteinschätzung der Motivlage des früheren Soldaten hält der Senat für nachvollziehbar und glaubhaft. Dafür spricht vor allem auch der in der Berufungshauptverhandlung von der Persönlichkeit des früheren Soldaten gewonnene persönliche Eindruck des Senats. Auch die Feststellungen in dem von Oberstarzt Dr. H. (Arzt für Neurologie/Psychiatrie und Diplompsychologe) sowie Oberstabsarzt Dr. S. vom Bundeswehrkrankenhaus B. erstellten neuro-psychiatrischen Gutachten vom 15. April 1998 unterstreichen diesen Befund. Darin wird ausgeführt, der frühere Soldat habe sich im Dienst seit seiner Versetzung nach Sonthofen sehr „gelangweilt“ und habe sich durch sein Fehlverhalten „abreagieren“ wollen. Aus diesen Gründen habe er bei den Vorfällen im Jahre 1998 die beiden Soldaten „provoziert“ und sich dann in sein Fehlverhalten hineingesteigert, weil „zu wenige Reaktionen auf der Gegenseite kamen“. Die beiden Gutachter kamen bereits damals zusammenfassend zum Ergebnis, aus psychologischer Sicht fänden sich beim früheren Soldaten „Hinweise auf leicht infantile Verhaltensmechanismen bei ungefestigter Persönlichkeit und ganz blande Tendenzen zu Asozialität“. Der „frustrale Komplex“ könne als ein „förderndes Agens im Gesamtgeschehen“ gewertet werden. Diese gutachterlichen Feststellungen sind für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum im März/April 2001 durch das weitere Sachverständigengutachten des Arztes für Neurologie und Psychiatrie Dr. D. vom 18. April 2002 der Sache nach bestätigt worden.
d) Maß der Schuld
Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts handelte der frühere Soldat bei seinen Verfehlungen vorsätzlich.
Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass er zum Zeitpunkt der Tathandlungen am 29. März 2001 und 5. April 2001 vermindert schuldfähig im Sinne des § 21 StGB war. Dieser Befund ergibt sich namentlich aus dem nervenärztlichen Gutachten des Dr. D. vom 18. April 2002. Darin wird zusammenfassend dargelegt, dass beim früheren Soldaten zum Tatzeitpunkt eine „sonstige spezifische Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F 60.8)“ vorgelegen habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass diese schwere Persönlichkeitsstörung als seelische Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB anzusehen sei, die seine Fähigkeit, das Unrecht der ihm vorgeworfenen Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, im Tatzeitraum in einem nicht unerheblichen Maße gemindert habe. Diese Darlegungen hält der Senat für nachvollziehbar und überzeugend. Dr. D. hat dabei die früher erstellten fachärztlichen Untersuchungen und Diagnosen ausgewertet und in die Beurteilung einbezogen, sich kritisch mit ihnen auseinandergesetzt und die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen auf der Grundlage einer eigenen nervenärztlichen Exploration nachvollziehbar dargelegt. An der Sach- und Fachkunde des Dr. D. bestehen keine durchgreifenden Zweifel. Angesichts dessen hält der Senat auch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht für geboten, zumal auch die Beteiligten keine Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit des nervenärztlichen Gutachtens des Dr. D. erhoben haben.
Das Maß der Schuld des früheren Soldaten war ferner durch weitere Milderungsgründe in den Umständen der Tat gemindert. Solche Milderungsgründe in den Umständen der Tat sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - , vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - m.w.N. und vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 -) dann gegeben, wenn die Situation, in der der betreffende Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind - unter anderem - ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr., vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - , vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - und vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 -).
Zwar ist vorliegend der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat nicht erkennbar (vgl. u.a. Urteil vom 19. Februar 1997 - BVerwG 2 WD 27.96 - jeweils m.w.N.). Dies ergibt sich schon daraus, dass es sich bei dem früheren Soldaten im Tatzeitraum nicht um einen „ansonsten tadelfreien“ Soldaten handelte. Denn er war bereits zuvor vom Amtsgericht K. durch Urteil vom 11. November 1997 wegen Diebstahls zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 65 DM und durch das gleiche Gericht mit Urteil vom 30. Juni 1998 wegen Misshandlung Untergebener in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden. Angesichts dieses Vorverhaltens kann auch nicht von einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat gesprochen werden.
Es fehlt auch an jedem Anhaltspunkt dafür, dass der frühere Soldat unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang handelte. Denn weder bei der Tatbegehung am 29. März 2001 in der Stube 220 im Gebäude der 4./A...bataillon 805 in P. noch am 5. April 2001 während einer Übung im P. Forst stand der frühere Soldat unter Schock oder einem schockartigen Zustand.
Ob sich der frühere Soldat während des Tatzeitraums im März/April 2001 in einer ausweglos erscheinenden wirtschaftlichen Notlage befand, die auf andere Weise nicht zu beheben war (vgl. dazu u. a. Urteil vom 3. September 1991 - BVerwG 2 WD 2.91 - m.w.N.), kann hier dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls war diese wirtschaftliche Notlage nicht unverschuldet. Soweit die aufgelaufenen finanziellen Verbindlichkeiten aus den gerichtlichen Strafverfahren resultierten, beruhten sie letztlich auf seinem früheren strafrechtlichen Fehlverhalten und waren mithin von ihm zu vertreten. Auch die infolge eines Verkehrsunfalls entstandenen zusätzlichen finanziellen Probleme muss er sich zurechnen lassen. Denn auch insoweit handelte er zumindest fahrlässig, was letztlich zu den eingetretenen haftungsrechtlichen Konsequenzen und den damit verbundenen finanziellen Folgen führte.
Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird im Hinblick auf die Umstände der Tat jedoch dadurch erheblich gemindert, dass vor dem und im Tatzeitraum erhebliche Defizite bei der Wahrnehmung der Dienstaufsicht durch seine Vorgesetzten ihm gegenüber bestanden (vgl. zu diesem Tatmilderungsgrund u.a. Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - und vom 27. November 2003 - BVerwG 2 WD 6.03 - jeweils m.w.N.). Mangelnde Dienstaufsicht kann als Ursache einer dienstlichen Verfehlung bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme dann mildernd berücksichtigt werden, wenn Kontrollmaßnahmen durch Vorgesetzte aufgrund besonderer Umstände unerlässlich waren und pflichtwidrig unterlassen wurden. In einem solchen Fall kann dem Soldaten eine Minderung der Eigenverantwortung zugebilligt werden (vgl. Urteile vom 19. September 1985 - BVerwG 2 WD 63.84 - und vom 21. Mai 1996 - BVerwG 2 WD 22.95 - ). Die Dienstaufsicht ist dabei nicht nur Kontrolle, sondern „vor allem Hilfe in Form von Erklärung, Anleitung und Unterstützung“ (Nr. 355 ZDv 10/1). Wie der Senat in der Berufungshauptverhandlung festgestellt hat, wandte sich der frühere Soldat Ende des Jahres 2000 mit seinen erheblichen persönlichen und psychischen Problemen an seinen Kompaniechef und bat um Hilfe. Daraufhin gewährte ihm dieser zwar Erholungs- und Sonderurlaub, veranlasste jedoch nicht mit dem nötigen Nachdruck eine Untersuchung der weiteren Dienst- und Verwendungsfähigkeit des früheren Soldaten, obwohl dazu Veranlassung bestand. Möglicherweise beruhte dies darauf, dass auch die zuständige Truppenärztin keine Veranlassung zu einer näheren Untersuchung des früheren Soldaten sah, sondern ihn mit den sinngemäßen Worten wieder wegschickte, sie könne nichts für ihn tun, so lange er sich nichts „antue“. Dabei hatte der frühere Soldat bereits im Dezember 2000 mehrfach Suizidgedanken und hatte diese jedenfalls auch der Truppenärztin offenbart. Da zu diesem Zeitpunkt auch seine im Jahre 1998 erfolgten zwei tätlichen Angriffe auf Kameraden bereits bekannt waren, die zu seiner Versetzung nach P. geführt hatten, hätte dringende Veranlassung bestanden, seinen psychischen Gesundheitszustand näher abzuklären, um Aufschluss über seine weitere Dienst- und Verwendungsfähigkeit zu gewinnen. Dies geschah jedoch nicht; die entsprechenden Schritte wurden nicht einmal eingeleitet. Darüber hinaus stand dem früheren Soldaten auch der Kompaniefeldwebel wegen eigener Probleme nicht als regelmäßiger Ansprechpartner zur Verfügung. Es bestand alles in allem für den früheren Soldaten eine Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen von Vorgesetzten dringend erfordert hätte, das jedoch unterblieb. Diese Umstände wirken sich tatmildernd zugunsten des früheren Soldaten aus.
e) Bisherige Führung und Persönlichkeit
Der frühere Soldat litt, wie sich aus dem nervenärztlichen Gutachten des Dr. D. vom 18. April 2002 ergibt, bereits im Tatzeitraum an einem Zustand im Grenzbereich zwischen einer „schizoiden Persönlichkeitsstörung“ und einer „Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typus“. Sie liegt ausweislich der vorliegenden ärztlichen Befunde und der Angaben des früheren Soldaten jedenfalls seit Ende des Jahres 2000 vor. Sie ist bis heute behandlungsbedürftig und erfordert eine längere Therapie. Bereits aus früheren dienstlichen Beurteilungen, namentlich aus der planmäßigen Beurteilung vom 4. Mai 1999, ergibt sich, dass der frühere Soldat eine ungefestigte Persönlichkeit darstellt(e) und zu leichtfertigem und sprunghaftem Verhalten neigt(e). Zu seinen - geschiedenen - Eltern hat er seit langem keinen Kontakt mehr. Von seiner Schwester erfuhr er keine Hilfen. Ungeachtet dessen waren die dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten ausweislich der vorliegenden Beurteilungen und der Bekundungen seines letzten Disziplinarvorgesetzten durchaus ansprechend. Wie sein damaliger Disziplinarvorgesetzter, Hauptmann G., in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht dargelegt hat, waren sie im Bereich der Noten „5“ bis „6“ zu bewerten (neuer Beurteilungmaßstab). Gerade als Ausbilder in der Truppe in P. habe der frühere Soldat durchaus gute Leistungen erbracht. Ohne den Rahmen geregelter dienstlicher Anforderungen und Abläufe verstärkte sich nach dem im April 2001 erfolgten vorläufigen Verbot der Dienstausübung seine persönliche Krise, was zu einer starken Destabilisierung seines psychischen Zustandes führte. Sein Krankheitszustand ist ausweislich des Kurzberichtes der Psychotherapeutin M. vom 22. Januar 2004 mit schweren Depressionen sowie u.a. mit extremen Schlafstörungen und massiven Gefühlen der Verzweiflung und Ausweglosigkeit verbunden. Nach seinen eigenen Angaben und dem Bericht seiner Psychotherapeutin lebt der frühere Soldat „weitgehend vereinsamt“ und ist ohne therapeutische Hilfe nicht in der Lage, sein weiteres Leben zu gestalten.
f) Gesamtwürdigung
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist bei körperlichen Misshandlungen und Tätlichkeiten durch Vorgesetzte gegen Untergebene im Regelfall die Dienstgradherabsetzung, in schweren Fällen sogar die Höchstmaßnahme verwirkt (vgl. u.a. Urteile vom 29. April 1981 - BVerwG 2 WD 17.81 -, vom 9. April 1986 - BVerwG 2 WD 52.85 - , vom 12. Juli 1990 - BVerwG 2 WD 4.90 - und vom 17. März 1999 - BVerwG 2 WD 28.98 - jeweils m.w.N.). Soweit es sich um das Versagen eines Soldaten auf Zeit in Vorgesetztenstellung handelt, ist dann regelmäßig - soweit nicht die Höchstmaßnahme angezeigt ist - die Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad in Betracht zu ziehen; bei einem Berufssoldaten kann seine im Regelfall bewirkte Disqualifikation als Vorgesetzter wegen der Beschränkung im § 62 Abs. 1 WDO sogar zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis führen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bedarf es jedenfalls erheblicher Milderungsgründe, um die im Regelfall gebotene Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen Dienstgrad zu beschränken oder um von ihr überhaupt absehen zu können (Urteile vom 2. Juli 1987 - BVerwG 2 WD 19.87 - und vom 17. März 1999 - BVerwG 2 WD 28.98 - jeweils m.w.N.).
Im vorliegenden Falle ist die Verhängung der Höchstmaßnahme weder geboten noch angemessen. Das Truppendienstgericht hat für seine gegenteilige Auffassung zwar vor allem darauf abgestellt, dass der frühere Soldat das angeschuldigte Fehlverhalten noch während der laufenden Bewährungszeit nach den Straftaten aus dem Jahr 1998 beging; darüber hinaus belaste es ihn persönlich in hohem Maße, dass er dabei nicht von sich aus von seinen Opfern abgelassen habe. Entscheidend war für das Truppendienstgericht bei der Verhängung der Höchstmaßnahme „die einschlägige disziplinargerichtliche Vorbelastung“, die nicht mehr gestatte, das Dienstvergehen des früheren Soldaten mit einer weiteren Dienstgradherabsetzung angemessen zu ahnden; der frühere Soldat habe die disziplinargerichtlichen Warnungen nicht mit dem notwendigen Ernst angenommen und einen hochbedenklichen Mangel an Pflichtbewusstsein und einen Grad an Uneinsichtigkeit und Unbelehrbarkeit gezeigt, der ihn, befände er sich noch im aktiven Dienst für die Bundeswehr, untragbar mache.
Diese Schlussfolgerung vermag der Senat nicht zu teilen. Da nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei körperlichen Misshandlungen von Untergebenen durch Soldaten auf Zeit in aller Regel eine Dienstgradherabsetzung bis in den Mannschaftsdienstgrad die gebotene Disziplinarmaßnahme ist, setzt die Verhängung der Höchstmaßnahme eine besondere Qualifizierung des Fehlverhaltens hinsichtlich der Schwere oder Eigenart des Dienstvergehens, des Maßes der Schuld und/oder der Auswirkungen voraus. Vorliegend ist zwar in Rechnung zu stellen, dass der frühere Soldat bereits im Jahre 1998 zweimal Untergebene körperlich misshandelte und dafür nicht nur strafrechtlich zur Verantwortung gezogen, sondern auch durch das zuständige Truppendienstgericht in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt wurde. Das neue Fehlverhalten im Frühjahr 2001 beruhte jedoch nicht auf einer hartnäckigen Uneinsichtigkeit des früheren Soldaten oder auf einem Beharren in einem pflichtwidrigen Zustand. Vielmehr war es in starkem Maße seinem schwierigen Gesundheitszustand geschuldet. Denn vorliegend muss gerade davon ausgegangen werden, dass der frühere Soldat im Tatzeitraum in seiner Schuldfähigkeit wesentlich vermindert war. Dies mindert die Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens und das Maß seiner Schuld beträchtlich. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die beiden Tathandlungen vom 29. März 2001 und 5. April 2001 jeweils nur von relativ kurzer Dauer waren. In einem Falle dauerten sie ca. fünf Sekunden, im anderen Falle ca. zehn Sekunden. Auch wenn sie in keinem Falle toleriert werden können, sondern nicht zuletzt auch im Hinblick auf das Vorverhalten des früheren Soldaten eine empfindliche disziplinargerichtliche Ahndung erfordern, muss jedoch Berücksichtigung finden, dass mit ihnen für die Opfer letztlich keine schwerwiegenden gesundheitlichen Folgen verbunden waren. Nach den vom Senat getroffenen Feststellungen handelte der frühere Soldat dabei zudem nicht unter Ausnutzung seiner Stellung als Vorgesetzter oder aus aggressiven oder gar sadistischen Beweggründen. Die Übergriffe waren vielmehr - ähnlich dem früheren Fehlverhalten im Jahr 1998 - als „Form einer Kameraderie mit Suche nach Zuwendung und Anerkennung“, als infantile Verhaltensmechanismen sowie als Ausdruck und Folge einer behandlungsbedürftigen Persönlichkeitsstörung zu qualifizieren.
Auch im Vergleich zu sonstigen Fällen, in denen der Senat bei entwürdigender oder demütigender Behandlung und körperlicher Misshandlung von Untergebenen die Höchstmaßnahme verhängt hat (z.B. Urteile vom 20. März 1991 - BVerwG 2 WD 52.90 - [wiederholte Ankündigung einer Exekution; sadistische Demütigung durch erotische und sexuelle Anspielungen], vom 24. April 1997 - BVerwG 2 WD 40.96 - [entwürdigende Behandlung von Untergebenen durch mehrfache Androhung einer simulierten Exekution] und vom 23. November 1999 - BVerwG 2 WD 19.99 - [Wegschlagen der Beine bei erheblicher Verletzungsgefahr; mehrfaches Einschlagen mit einer Stabtaschenlampe auf verschiedene Soldaten; Fußtritte; Einflößen von Alkohol; befohlenes überwinden einer Hindernisbahn bis zur völligen Erschöpfung]), ist im vorliegenden Falle eine Aberkennung des Ruhegehalts nicht erforderlich. Denn das Fehlverhalten des früheren Soldaten bei den beiden hier in Rede stehenden Vorfällen am 29. März und 5. April 2001 wies - bei relativer Betrachtung - einen deutlich geringeren Unrechtsgehalt auf.
Für den früheren Soldaten spricht auch, dass er geständig ist und sein Fehlverhalten aufrichtig bedauert.
Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat der Senat im vorliegenden Falle auch berücksichtigt, dass der frühere Soldat mit Ablauf des 31. Januar 2003 zwischenzeitlich aus der Bundeswehr ausgeschieden ist. Die Schwere seines Dienstvergehens ist aus den dargelegten Gründen nicht so gravierend, dass ungeachtet dessen die disziplinargerichtliche Höchstmaßnahme gegen ihn verhängt werden müsste. Zwar ist unmittelbar einsichtig, dass Untergebene und andere Kameraden gegen Übergriffe der vom früheren Soldaten ausgeführten Art wirksam geschützt werden müssen. Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr sind solche jedoch von ihm nicht (mehr) zu befürchten. Vor einer eventuellen Wiedereinberufung des früheren Soldaten in die Bundeswehr müsste seine Dienst- und Verwendungsfähigkeit positiv festgestellt werden, was allenfalls nach Ausheilung seiner Persönlichkeitsstörung in Betracht kommt. Die Aufgabe des Disziplinarrechts, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb aufrecht zu erhalten oder wieder herzustellen (st.Rspr.: vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 -, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - , vom 21. Juni 2000 - BVerwG 2 WD 19.00 - , vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - und vom 25. November 2003 - BVerwG 2 WD 16.03 -), verlangt angesichts dessen nicht, dass dem früheren Soldaten das Ruhegehalt aberkannt werden muss. Gegen eine solche Aberkennung des Ruhegehaltes spricht nicht zuletzt auch, dass bei Verhängung dieser Höchstmaßnahme die sehr schwierige persönliche und gesundheitliche Situation des früheren Soldaten eher noch verschärft würde. Dies läge nicht im Sinne der Zielsetzung des Wehrdisziplinarrechts. Sein Zweck besteht nicht darin, gegen einen früheren Soldaten Sanktionen zu verhängen, um begangenes Unrecht zu sühnen. Es geht allein darum, sicherzustellen, dass der verfassungsmäßige Auftrag der Streitkräfte verwirklicht werden kann.
Unter Abwägung aller für und gegen den früheren Soldaten sprechenden Umstände hielt der Senat eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad für geboten. Angesichts des wiederholten Fehlverhaltens und der strafrechtlichen Vorbelastung kam die Degradierung in den herausgehobenen Mannschaftsdienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve nicht (mehr) in Betracht. Die langjährigen ansprechenden dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten rechtfertigen es jedoch, ihm den Dienstgrad eines Obergefreiten der Reserve zu belassen.
4. Da die Berufung des früheren Soldaten Erfolg hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 WDO und die dem früheren Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen.


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