BVerwG 2 WD 22.06 Truppendienstgericht Süd 5. Kammer - 04.07.2006 - AZ: S 5 VL 08/06
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 30. Oktober 2007 beschlossen:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 4. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zurückverwiesen. Gründe I
1 Der 27 Jahre alte Soldat wurde zum 1. März 2001 aufgrund der gesetzlichen Wehrpflicht zur 4./Luftwaffenausbildungsregiment ... in W./... einberufen. Nach Ableistung der allgemeinen Grundausbildung wurde er zur Elektronikstaffel/Jagdbombergeschwader ... „...“ nach K./... versetzt, wo er als „Luftfahrzeug Avionik Unteroffizier“ Verwendung fand. Mit Wirkung vom 1. September 2001 wurde er in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf insgesamt acht Jahre festgesetzt und wird voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2009 enden.
2 Das Amtsgericht D. hat durch Beschluss vom 26. Januar 2006 das Strafverfahren gegen den Soldaten wegen tätlichen Angriffs gegen einen Vorgesetzten gemäß § 153a Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und dem Soldaten aufgegeben, eine Geldbuße von 250 € an die Aktion Sühnezeichen zu zahlen.
3 In dem mit Verfügung des Kommandeurs der 2. Luftwaffendivision vom 14. Juli 2005 rechtswirksam eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren legte der Wehrdisziplinaranwalt mit seiner Anschuldigungsschrift vom 22. März 2006, zugestellt am 4. April 2006, dem Soldaten folgendes Verhalten als Dienstvergehen zur Last: „Der Soldat schlug am Freitag, den 29. April 2005, in der Zeit zwischen 23.00 und 24.00 Uhr, in N., Kaserne ..., anlässlich einer außerdienstlichen Feier der Teileinheit Radaranlagen seinem Kameraden und Vorgesetzten, Oberfeldwebel ... D., mit der Faust ins Gesicht, so dass dieser eine Prellung erlitt.“
4 Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat das gerichtliche Disziplinarverfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens des Soldaten eingestellt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Soldat habe dadurch, dass er dem Oberfeldwebel D. einen Faustschlag versetzt habe, vorsätzlich gegen seine Pflichten verstoßen, Disziplin zu wahren und die dienstliche Stellung des Vorgesetzten in seiner Person auch außerhalb des Dienstes zu achten (§ 17 Abs. 1 SG), die Rechte und die Würde des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG) und der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordere (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Das Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG) wiege nicht leicht. Zugunsten des Soldaten lägen jedoch mehrere Schuldmilderungsgründe vor. So habe der Soldat eine derartige Menge an Alkohol konsumiert, dass „Schuldmilderungsgründe im Sinne des § 21 StGB ... greifen“ würden. Insgesamt gesehen habe die Kammer ein Verhalten des Soldaten festgestellt, das zwar einen tätlichen Angriff auf einen Vorgesetzten darstelle, bei dem jedoch die Vorgesetzteneigenschaft des „Geschlagenen“ zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt habe. Deshalb habe die Kammer eine Kürzung der Dienstbezüge für angemessen gehalten, die jedoch aufgrund des sich aus § 16 Abs. 1 WDO ergebenden Verhängungsverbots nicht verhängt werden dürfe, weil diese Maßnahme nicht zusätzlich erforderlich sei, um die militärische Ordnung aufrechtzuerhalten, und auch das Ansehen der Bundeswehr nicht ernsthaft beeinträchtigt worden sei. Das Verfahren sei daher einzustellen gewesen.
5 Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen dieses ihr am 24. Juli 2006 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 22. August 2006, bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd eingegangen am 23. August 2006, Berufung in vollem Umfang eingelegt mit dem Ziel, den Soldaten zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Zur Begründung hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Wesentlichen ausgeführt: Das Truppendienstgericht habe allein die behaupteten Einlassungen des Soldaten seinem Urteil zugrunde gelegt. Weitere Aufklärungen seien erforderlich, weil das Truppendienstgericht den Sachverhalt mangels Vernehmung von Tatzeugen nicht genügend aufgeklärt habe. Insgesamt liege ein Aufklärungsmangel vor, der zu einem überraschenden, den Gang der Hauptverhandlung nicht widerspiegelnden Urteil geführt habe. So sei hinsichtlich des Grades des Alkoholkonsums lediglich die Aussage des Soldaten selbst zugrunde gelegt worden. Das Gericht hätte aufgrund der präzisen Einlassung des Soldaten keine Zweifel hinsichtlich dessen vollumfänglicher Schuldfähigkeit haben dürfen. Zudem habe das Gericht in nicht schlüssiger Weise einerseits die Vorgesetzteneigenschaft des geschädigten Oberfeldwebels D. gegenüber dem Soldaten bejaht, jedoch dann festgestellt, die Vorgesetzteneigenschaft des „geschlagenen“ Oberfeldwebel D. habe zu keinem Zeitpunkt eine Rolle gespielt. Auch sei dem Motiv des Soldaten, einer „nachvollziehbaren Eifersucht“, in überzogenem Maße Bedeutung zugemessen worden, weil der geschädigte Oberfeldwebel D. an diesem Abend mit der Freundin des Soldaten lediglich gesprochen habe. Ein Maßnahmemilderungsgrund zugunsten des Soldaten könne hierin nicht gesehen werden. Der Darstellung des Soldaten, er habe Oberfeldwebel D. aufgefordert, „die Finger von der Freundin zu lassen“, sei durch eine Einvernahme des Zeugen D. nicht nachgegangen worden.
6 Der Verteidiger des Soldaten ist der Berufung entgegengetreten und beantragt, die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft zurückzuweisen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Die Urteilsgründe der Truppendienstkammer seien als völlig ausreichend zu betrachten. Die Zeugen, die nicht geladen worden seien, seien im Vorverfahren gehört worden. Sofern die Wehrdisziplinaranwaltschaft noch weitere Aufklärungen für erforderlich halte, insbesondere hinsichtlich des Alkoholkonsums des Soldaten, hätte sie diese Befragungen im Ermittlungsverfahren vornehmen bzw. nachholen sollen. Sämtliche Beteiligte „sollen“ an dem Tattage erhebliche Mengen an Alkohol konsumiert haben. Es sei unverständlich, weshalb jetzt weitere „Ausforschungsbeweise“ durch Vernehmung von Zeugen erfolgen sollten, nachdem der Sachverhalt unstreitig gewesen sei. Es läge auf der Hand, dass Zeugen den Alkoholkonsum bestätigen würden. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft wolle ihr eigenes Ermittlungsergebnis widerrufen, es sei jedoch unverhältnismäßig und auch aus Kostengründen untragbar, einen neuen Termin anzuberaumen. Der Berufungsführer möge bedenken, dass er, wie es scheine der einzige sei, der mit der bisherigen „Bestrafung“ des Soldaten immer noch nicht einverstanden sei.
7 Der Bundeswehrdisziplinaranwalt ist der Auffassung, die in der Berufungsschrift aufgezeigten Mängel erforderten nicht nur weitere Aufklärungen gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO, sondern würden auch als schwere Verfahrensmängel im Sinne dieser Bestimmung angesehen.
8 Dem Verteidiger wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Zurückverweisung gemäß § 120 Abs. 2 WDO zu äußern. Mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 hat er mitgeteilt, dass gegen eine Zurückverweisung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts keine Bedenken bestehen. II
9 Das von der Wehrdisziplinaranwaltschaft eingelegte zulässige Rechtsmittel der Berufung (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO) führt zur Zurückverweisung der Sache an eine (andere) Kammer desselben Truppendienstgerichts zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung, weil weitere Sachverhaltsaufklärungen erforderlich sind und zudem ein schwerer Mangel des Verfahrens vorliegt. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung (§ 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO) und in der Besetzung mit drei Richtern (§ 80 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 WDO).
10 Die Truppendienstkammer hat gemäß § 106 Abs. 1 WDO zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Dieses dem § 244 Abs. 2 StPO entsprechende Rechtsgebot verpflichtet das Wehrdienstgericht, alle sachlich oder verfahrensrechtlich erheblichen Tatsachen unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten von Amts wegen aufzuklären (Beschluss vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 -). Dazu gehören nicht nur die den äußeren Geschehensablauf des angeschuldigten Dienstvergehens kennzeichnenden Tatsachen, sondern auch Schuldausschließungsgründe sowie gegebenenfalls Umstände, die für die Maßnahmebemessung von Bedeutung sind (Urteil vom 9. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 25.85 -).
11 Daran fehlt es vorliegend.
12 In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht Süd sind dem Soldaten in seiner Vernehmung zur Sache die Aussagen der Zeugen Oberfeldwebel D. vom 2. Juni 2005 und Stabsunteroffizier E. vom 3. Juni 2005 vorgehalten worden (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Vernehmungen waren für die zu fällende Entscheidung von Bedeutung (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO). Die Tatzeugen hätten durch das Truppendienstgericht in der Hauptverhandlung vernommen werden müssen (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 250 StPO).
13 Die Kammer hat aber in der Beweisaufnahme lediglich den Soldaten und dessen Disziplinarvorgesetzten als Leumundszeugen gehört, der zum Zeitpunkt des Geschehens jedoch nicht anwesend war (Seite 4 ff. des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Kammer hat ihre Tatsachenfeststellungen zu der Auseinandersetzung des Soldaten mit Oberfeldwebel D. ausschließlich auf die Einlassungen des Soldaten gestützt, dabei aber außer Acht gelassen, dass bei dem angeschuldigten Vorfall Tatzeugen zugegen waren, die zu ihren - teilweise von der Einlassung des Soldaten abweichenden - Wahrnehmungen hätten befragt werden müssen. So sind insbesondere der geschädigte Oberfeldwebel D., der Stabsfeldwebel a.D. K., mit dem der Soldat nach dem Vorfall noch geredet hatte, sowie Hauptfeldwebel F., der keine Auffälligkeiten hinsichtlich der Trunkenheit bei dem Soldaten bemerkt haben will, in der Beweisaufnahme nicht gehört worden. Auch den den geschädigten Oberfeldwebel D. belastenden Einlassungen des Soldaten, es habe so ausgesehen, als ob der Oberfeldwebel etwas von seiner - des Soldaten - Freundin gewollt hätte, und er habe den Oberfeldwebel aufgefordert, „die Finger von der Freundin zu lassen“ (Seite 3 des Hauptverhandlungsprotokolls), ist die Truppendienstkammer nicht durch eine Vernehmung des Zeugen D. nachgegangen. Dazu hätte gerade auch deshalb Veranlassung bestanden, weil die Einlassung des Soldaten in Bezug auf den Oberfeldwebel D. in mehreren Punkten widersprüchlich gewesen ist. Zum einen hat der Soldat vor der Truppendienstkammer ausgesagt, es sei zu einem Gemenge gekommen, in dessen Verlauf er den Oberfeldwebel D. unabsichtlich getroffen habe, D. habe sich anschließend freiwillig auf die Treppe gesetzt, das sei nicht auf einen „Schlag“ zurückzuführen gewesen; an einen „Schlag“ könne er, der Soldat, sich nicht erinnern (Seite 3 des Hauptverhandlungsprotokolls). Zum anderen hat der Soldat ausgesagt, er bestreite nicht, dass er den Oberfeldwebel D. „geschlagen“ habe (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Die Truppendienstkammer wiederum hat im Urteil festgestellt, der Soldat habe D. mit der „Faust“ ins Gesicht geschlagen (Seite 4 des Urteils). Weiterhin ist unklar, wofür der Soldat sich bei dem Oberfeldwebel D. konkret entschuldigt haben will, was der Soldat unter „Vorfall“ versteht (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls) und wie der Oberfeldwebel D. hierauf reagiert hat. Insoweit fehlt es an entsprechenden Aufklärungen durch das Truppendienstgericht. Nach der Einlassung des Soldaten hat ihm Oberfeldwebel D. die „Sache übel“ genommen, jetzt aber sei die „Sache gegessen“ (Seite 4 des Hauptverhandlungsprotokolls). Das Truppendienstgericht hat im Urteil im Rahmen der Maßnahmebemessung lediglich ausgeführt, den Einlassungen des Soldaten „über eine tatnahe Einsicht und Entschuldigung bei seinem Kameraden und Vorgesetzten“ habe die Kammer „aufgrund der entgegenstehenden Darstellungen des Betroffenen nicht folgen können“, ohne allerdings den betroffenen Oberfeldwebel D. als Zeugen vernommen zu haben. Auch die Aussage des Leumundszeugen Major L., Oberfeldwebel D. sei der Meinung gewesen, das sei eine Sache, die man nicht mit dem Chef, sondern unter sich zu regeln hätte (Seite 5 des Hauptverhandlungsprotokolls), bedarf näherer Aufklärung, ferner ob die Vorgesetztenrolle des Oberfeldwebel D. bei der Auseinandersetzung eine Rolle gespielt hat, was von der Truppendienstkammer im Urteil ohne jegliche nähere Begründung („zu keinem Zeitpunkt“) verneint worden ist.
14 Somit ergibt sich, dass weitere Sachaufklärungen erforderlich sind. Auch die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat durch das in vollem Umfang eingelegte Rechtsmittel zum Ausdruck gebracht, dass sie die Tat- und Schuldfeststellungen und die Grundlagen der Zumessungserwägungen für überprüfungsbedürftig hält.
15 Der Senat könnte zwar im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 1 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen treffen, sie rechtlich würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen ziehen. Eine solche Verfahrensweise würde dem Beschleunigungsgebot nach § 17 Abs. 1 WDO Rechnung tragen, aber dem Anspruch des Soldaten zuwiderlaufen, dass über den gegen ihn erhobenen Vorwurf im Rahmen der Anschuldigung in zwei Instanzen ordnungsgemäß verhandelt und entschieden wird (vgl. Beschlüsse vom 9. Februar 1983 - BVerwG 2 WD 19.82 - BVerwGE 76, 63 , vom 16. September 1996 - BVerwG 2 WD 30.96 - BVerwGE 103, 386 = Buchholz 235.0 § 115 WDO Nr. 1 = NZWehrr 1997, 115, vom 25. März 1997 - BVerwG 2 WD 4.97 - DokBer (B) 1998, 12 und vom 11. Mai 2006 - BVerwG 2 WD 25.05 - Buchholz 11 Art. 101 GG Nr. 22).
16 Wurde eine Sachverhaltsaufklärung erstinstanzlich gar nicht erst begonnen (vgl. dazu Beschlüsse vom 28. April 1993 - BVerwG 2 WD 68.91 - und vom 16. September 1996 a.a.O.) oder war sie weitgehend unzulänglich (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 14. September 1988 - BVerwG 2 WD 17.88 -, vom 15. April 1992 - BVerwG 2 WD 13.92 - und vom 25. März 1997 a.a.O.), ist in aller Regel auch in Ansehung des Beschleunigungsgebotes eine Zurückverweisung durch das Berufungsgericht geboten. Es ist nach den Regelungen der Wehrdisziplinarordnung nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, an Stelle der dazu berufenen Truppendienstkammer notwendige gerichtliche Feststellungen zum entscheidungserheblichen Sachverhalt erstmals zu treffen. Ein angeschuldigter Soldat hat zudem Anspruch darauf, dass bereits im ersten Rechtszug nach Maßgabe der prozessrechtlichen Vorschriften alle erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung der Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß getroffen werden. Denn nur bei einer auf dieser Grundlage ergehenden, die Instanz abschließenden Entscheidung der Truppendienstkammer wird er in die Lage versetzt, eine verantwortliche Entscheidung darüber zu treffen, ob er von seinem Recht auf Einlegung einer Berufung Gebrauch machen und ein Berufungsverfahren einleiten und durchführen lassen will. Auch der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat in seinem Vorlageschreiben zum Ausdruck gebracht, dass im vorliegenden Fall wegen der dargelegten Mängel des erstinstanzlichen Urteils im Ergebnis dessen Aufhebung und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Truppendienstkammer im Beschlusswege angezeigt erscheint. Eine Zurückverweisung sei als unausweichlich anzusehen, wenn - wie vorliegend - die Tatzeugen „gar nicht erst gehört, sondern stattdessen frühere Vernehmungen unzulässig verlesen werden und die Entscheidung so einseitig allein auf die Erklärungen des Soldaten gestützt wird.“ Der Soldat hat durch seine Verteidigung in seinem Schriftsatz vom 4. Oktober 2007 - damit im Ergebnis übereinstimmend - zum Ausdruck gebracht, dass er gegen eine Zurückverweisung an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts „keine Bedenken“ habe.
17 Die Sache ist deshalb gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 WDO an eine andere Kammer des Truppendienstgerichts Süd zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
18 Die Kostenentscheidung bleibt der endgültigen Entscheidung in dieser Sache vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).
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