BVerwG 2 WD 25.20
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 4. November 2021, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Henke,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Wehrhold und
ehrenamtlicher Richter Oberstabsgefreiter Haak,
Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 29. Juli 2020 aufgehoben.
Die Dienstbezüge des Soldaten werden für 24 Monate um 1/10 gekürzt; im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
Die Disziplinarbuße vom 30. November 2018 wird aufgehoben.
Der Soldat trägt die Kosten des Verfahrens erster Instanz einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Soldat zu 1/6 und der Bund zu 5/6, der insoweit auch die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Gründe
I
1
Das Verfahren betrifft den Vorwurf, eine mit einem Hakenkreuz versehene Tasse in die Kaserne verbracht und aufbewahrt zu haben.
2
1. Der 1991 geborene Soldat trat nach einer Ausbildung zum Koch 2014 in die Bundeswehr ein und wurde in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit endet planmäßig mit Ablauf Juni 2022. Zuletzt wurde er 2017 zum Stabsgefreiten befördert. Wegen des laufenden Disziplinarverfahrens wurde er 2019 nicht erneut befördert.
3
Der Soldat wurde nicht planmäßig beurteilt. In der Personenbeschreibung vom 6. Februar 2019 heißt es, er sei pflichtbewusst, im Kameradenkreis anerkannt und unterstütze bereitwillig auch nach Dienst. Seine kognitive Leistungsfähigkeit sei weniger gut ausgeprägt; komplizierte Sachverhalte durchdringe er unter Anleitung. Er bewege sich im mittleren Leistungsniveau, habe jedoch das Potential zur Weiterentwicklung.
4
Hauptmann ... hat im September 2020 schriftlich erklärt, der Soldat sei ein überwiegend ruhiger, unauffälliger Mannschaftssoldat und im Kameradenkreis integriert. In der Ausbildung sei er stets motiviert und engagiert. Er scheue sich nicht, über seinen Verantwortungsbereich hinaus Aufträge zu übernehmen und erledige sie zumeist zur vollen Zufriedenheit. Nach dem Vorfall habe er sich noch mehr zurückgenommen und sein Verhalten deutlicher am Soldatenberuf orientiert. Außergerichtlich hatte Hauptmann ... am 20. Juni 2018 zu Protokoll gegeben, anlässlich eines Besuchs in ... zum Thema "Propaganda im Dritten Reich" und "Nürnberger Prozesse" sei der Soldat durch unpassende Bemerkungen aufgefallen.
5
Im Juli 2020 hat der Disziplinarvorgesetzte Major ... ausgesagt, der Soldat sei ruhig, teilweise unbedarft, sehr hilfsbereit und verlässlich. Seine dienstlichen Leistungen seien gut und vorbildlich. Seine Leistungsfähigkeit und -bereitschaft bewege sich zwischen dem oberen und mittleren Drittel. Trotz der Belastung durch das disziplinargerichtliche Verfahren und die versagte Beförderung habe der Soldat sich nicht hängen lassen. In der Berufungshauptverhandlung hat er seine Aussagen wiederholt und nicht bestätigt, dass der Soldat sich leicht zu etwas hinreißen lasse. Rechtsradikale Tendenzen habe er bei ihm nicht festgestellt. Dessen Leistungen seien in Ordnung.
6
Der Soldat ist berechtigt, die Schützenschnur (Stufe Gold) zu tragen. Die aktuelle Auskunft aus dem Zentralregister enthält dessen Verurteilung durch das Amtsgericht ... vom 21. Mai 2021 zu einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je 40 € wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in 72 Fällen. Der Auszug aus dem Disziplinarbuch weist eine Disziplinarbuße vom 30. November 2018 über 1 500 € aus, die gegen den Soldaten wegen des sachgleichen Verhaltens verhängt wurde.
7
Der Soldat ist ledig und kinderlos. Er erhält Dienstbezüge in Höhe von etwa 2 060 € netto. Seine Verbindlichkeiten belaufen sich auf etwa 660 € monatlich.
8
2. Nachdem im Februar 2019 gegen den Soldaten das disziplinargerichtliche Verfahren eingeleitet worden war, hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft ihn mit Anschuldigungsschrift vom 25. März 2019 in Gestalt der Nachtragsanschuldigungsschrift vom 15. April 2020 folgendes Verhalten zur Last gelegt:
"Der Soldat hat am 4. Juni 2018 eine Tasse, auf der ein Kampfpanzer, die Aufschrift 'Deutsches Afrikakorps' und ein Hakenkreuz abgebildet waren, in die ...-Kaserne in ... eingebracht und diese bis zum 19. Juni 2018 auf Stube ... des Gebäudes ... verwahrt, obwohl er aufgrund seiner Belehrung vom 3. März 2016 wusste, zumindest aber hätte wissen können und müssen, dass dies nach Zentralrichtlinie A2-2630/0-0-2 Nr. 156 'Leben in der militärischen Gemeinschaft' untersagt ist."
9
3. Das Truppendienstgericht hat die Dienstbezüge des Soldaten mit Urteil vom 29. Juli 2020 um 1/10 für die Dauer von 19 Monaten gekürzt und die Disziplinarbuße aufgehoben.
10
a) Als Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Soldat am 4. Juni 2018 eine Kaffeetasse mit in seine Unterkunftsstube ... im Gebäude ... der ...-Kaserne in ... gebracht habe. Auf der Außenseite der Tasse sei ein dem 2. Weltkrieg entstammendes Wüstenkriegsszenario abgebildet, das einen den Vordergrund fast ausfüllenden Kampfpanzer im Wüstensand, am Himmel vier Propellerflugzeuge und pyramidenähnliche Erhebungen am Horizont zeige. Über dem Szenario befinde sich eine um den Becherumfang laufende Banderole mit der Aufschrift "Deutsches Afrikakorps" in Frakturschrift. Am Ende der Banderole sei ein ca. 2 cm x 2 cm weißes Quadrat abgebildet, innerhalb dessen sich eine einzelne Palme mit einem auf der Winkelspitze stehenden Hakenkreuz als Baumstamm befinde. Der Soldat, der regelmäßig nach Dienst in einem auf der Stube eingerichteten kleinen Arbeitsbereich Plastikmodelle von Panzern zusammenbaue und sich deshalb wegen des aufgedruckten Panzerwagens für die Tasse als Modellvorlage interessiert habe, habe sie in seinem Spind verwahrt. Beim allmorgendlichen Kaffeetrinken auf der Stube mit seinen beiden Stubenkameraden ... und ... habe er stets eine andere Tasse genutzt, weshalb sie von ihr bis zum 19. Juni 2018 nichts gewusst hätten. Beim Morgenkaffee am 19. Juni 2018 habe der Soldat die Tasse jedoch in ihrer Gegenwart genutzt, wobei sie ihnen zunächst nur wegen des Panzers aufgefallen sei. Beim genaueren Hinsehen hätten sie auch das Hakenkreuz erkannt. Beide hätten gewusst, dass Hakenkreuze in der Kaserne verboten seien. Sie hätten dem Soldaten gesagt, dass er die Tasse nicht auf der Stube lassen könne und er sie wegräumen solle. Dem Soldaten sei erst dadurch klargeworden, dass die Tasse in der Kaserne nichts zu suchen habe. Als es an dem Tag zu einer elektrischen Störung in der Liegenschaft gekommen sei, sei ihm befohlen worden, sich umgehend in einem anderen Gebäudeblock zu melden. Dadurch habe er vergessen, die Tasse in den Spind zu verschließen. Am Nachmittag desselben Tages hätten dann der Batteriefeldwebel und die Vertrauensperson der Mannschaften seine Stube betreten und die Tasse entdeckt. Da dem Soldaten erst nach dem Hinweis seiner Stubenkameraden bewusst geworden sei, dass die Tasse in der Kaserne verboten sei, habe er mit dem weiteren Verwahren vorsätzlich gehandelt. Zuvor habe er fahrlässig gehandelt, weil ihm wegen einer schriftlichen Belehrung vom 3. März 2016 die Pflichtwidrigkeit seines Handelns hätte bewusst sein müssen.
11
b) Der Soldat habe gegen seine Pflicht zum treuen Dienen verstoßen, weil er durch das Einbringen der Tasse in die Kaserne Nr. 156 der Zentralrichtlinie A2-2630/0-0-2 (im Folgenden: Zentralrichtlinie) zuwidergehandelt habe. Sie habe jedoch keinen Befehlscharakter, so dass kein Verstoß gegen die Gehorsamspflicht vorliege. Durch das weitere Verwahren der Tasse habe er hingegen nicht gegen die Zentralrichtlinie verstoßen, weil sie nur den "punktuellen" Akt des Überschreitens der Grenze in den militärischen Bereich hinein erfasse. Ein Verstoß gegen die allgemeine Treuepflicht in ihrer Ausprägung als Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung liege nicht vor, weil der Soldat § 86a Abs. 1 StGB nicht verwirklich habe. Das Hakenkreuz habe er vorsätzlich lediglich den beiden Stubenkameraden zur Kenntnis gebracht, so dass kein öffentliches Verwenden vorliege. Auch die Tatbestandsalternativen des "Verbreitens" und des "Vorrätighaltens" habe er nicht verwirklicht. Die spätere Kenntnisnahme durch den Batteriefeldwebel sowie die Vertrauensperson sei lediglich fahrlässig erfolgt und somit nicht strafbar. Gegen die politische Treuepflicht habe der Soldat nicht verstoßen, weil er glaubhaft bekundet habe, nationalsozialistisches Gedankengut abzulehnen. Er habe mit dem Verwahren der Tasse in der Kaserne jedoch seine innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt.
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c) Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme wiege der Verstoß gegen § 7 SG und § 17 Abs. 1 Satz 1 SG erheblich. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bilde ein Beförderungsverbot, da dies nach höchstrichterlicher Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen als Sanktion verhängt werde. Mildernde Tatumstände geböten jedoch, zur Kürzung der Dienstbezüge überzugehen. Der Soldat habe keinen Vorgesetztendienstgrad innegehabt und das Hakenkreuz sei nur zweimal von einem eng begrenzten Personenkreis wahrgenommen worden. Die Wahrnehmung durch den Batteriefeldwebel und die Vertrauensperson sei, sei nur fahrlässig verursacht worden. Beim Umfang der Bezügekürzung sei allerdings die teilweise vorsätzliche Begehung sowie der vorübergehend eingetretene Vertrauensverlust belastend einzustellen. Zu seinen Gunsten sprächen die leicht überdurchschnittlichen Leistungen, die anhaltende Einsatzbereitschaft des Soldaten sowie dessen Geständigkeit und Reue.
13
4. Die von der Wehrdisziplinaranwaltschaft zu Ungunsten des Soldaten eingelegte Berufung begründet sie damit, das Truppendienstgericht habe die Bedeutung der fehlenden Vorgesetztenstellung verkannt und übersehen, dass der Soldat zumindest fahrlässig gegen die politische Treuepflicht verstoßen habe. Er hätte erkennen können, durch die Tasse den Eindruck hervorzurufen, sich nicht mit den Werten des Grundgesetzes zu identifizieren. Zudem habe er hinsichtlich der Kenntnisnahme der Tasse durch den Batteriefeldwebel bedingt vorsätzlich gehandelt, weil jedem Soldaten bekannt sei, dass eine Stube durch Vorgesetzte betreten werden dürfe. Im Übrigen erfasse Nr. 156 der Zentralrichtlinie auch das Verwahren der Tasse. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei folglich eine Dienstgradherabsetzung, wobei mildernde Umstände allenfalls ein Beförderungsverbot rechtfertigten.
14
5. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des Soldaten, zur Anschuldigung und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.
15
Die zulässige Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist teilweise begründet.
16
Da sie unbeschränkt eingelegt ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung (1.) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen (2.), diese rechtlich zu würdigen (3.) und über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (4.).
17
1. Zum Gegenstand der Urteilsfindung dürfen gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO nur die angeschuldigten Pflichtverletzungen gemacht werden. Demzufolge muss der in der Anschuldigungsschrift gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 WDO zu bezeichnende Vorwurf so deutlich und klar sein, dass Umfang und Grenzen des Prozessstoffes konkret bestimmt sind und sich der Soldat für seine Verteidigung darauf einstellen kann (zur Umgrenzungs- und Informationsfunktion: BVerwG, Beschluss vom 13. April 2021 - 2 WDB 1.21 - NZWehrr 2021, 212 ). Nach Maßgabe dessen beschränkt sich der dem Soldaten in der Anschuldigungsformel gegenüber erhobene Vorwurf darauf, die inkriminierte Tasse in die Kaserne eingebracht und aufbewahrt zu haben. Angeschuldigt worden ist nicht, sie anderen zur Schau gestellt zu haben.
18
Zwar ist grundsätzlich nicht schädlich, dass in der Anschuldigungs- wie in der Nachtragsanschuldigungsschrift als verletzte Dienstpflicht nur die innerdienstliche Wohlverhaltenspflicht und die Pflicht zum treuen Dienen bezeichnet wurden. Denn der Senat hat den konkret angeschuldigten Sachverhalt unter allen in Betracht kommenden disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Anschuldigungsschrift die verletzten Pflichten des Soldatengesetzes zutreffend und vollständig nennt. Die Rechtsausführungen in der Anschuldigungsschrift geben den Wehrdienstgerichten nicht den rechtlichen Rahmen ihrer Prüfung vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - Rn. 25).
19
Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass sich auch bei Einbeziehung des zur Auslegung der Anschuldigungsschrift mit heranziehbaren Ermittlungsergebnisses (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - Rn. 27 m.w.N.) daran nichts ändert. Dort wird zwar die Kenntnisnahme der Tasse durch die Stubenkameraden und den Batteriefeldwebel sowie die Vertrauensperson erwähnt; es handelt sich dabei jedoch nur um eine Beschreibung der Umstände, unter welchen das Dienstvergehen zu Tage trat. Die verbleibenden Zweifel, ob daraus zugleich ein separater Handlungsvorwurf abgeleitet werden kann, wirken sich zu Lasten des Bundes aus (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 WD 25.04 - NZWehrr 2007, 28). Desgleichen gilt für die Annahme des Bundeswehrdisziplinaranwalts, der Soldat habe einen Verstoß auch gegen die Kameradschaftspflicht begangen. Ein solches Verhalten ist in der Anschuldigungsschrift nicht ansatzweise thematisiert worden (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - Rn. 28).
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2. Auf der Grundlage der in der Berufungshauptverhandlung eingeführten erstinstanzlichen Aussagen der Zeugen ... und ..., der in Augenschein genommenen Dokumente (einschließlich der Ablichtung der Tasse), der im Berufungsverfahren erneut geständigen Einlassungen des Soldaten und der Aussage des Leumundszeugen Major ... steht zur Überzeugung des Senats fest, dass sich der den objektiven Tatbestand des Dienstvergehens begründende Sachverhalt wie erstinstanzlich festgestellt zugetragen hat.
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Soweit es den subjektiven Tatbestand betrifft, steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Soldat die Tasse in Kenntnis, dass sich darauf das Hakenkreuz befand und dass ein Einbringen derartiger Gegenstände in die Kaserne und ein dortiges Aufbewahren verboten waren, wissentlich und willentlich in seine Stube verbrachte und dort aufbewahrte. Nicht hingegen ist davon auszugehen, dass er erst nach dem morgendlichen Kaffeetrinken mit seinen Kameraden am 19. Juni 2018 erkannte, dass sich darauf ein Hakenkreuz befand und, dass dies unzulässig war. Er hat selbst eingeräumt, dass ihm das Signet des Deutschen Afrika-Korps und die nationalsozialistische Konnotation des darauf befindlichen Hakenkreuzes bekannt war. Am 3. März 2016 hatte er eine Belehrung darüber unterzeichnet, dass ein Einbringen nationalsozialistischer Kennzeichen in die Kaserne verboten war. Zudem befand er sich zum Zeitpunkt des Dienstvergehens bereits seit mehreren Jahren im Dienst der Bundeswehr, hat dort an politischen Bildungsmaßnahmen teilgenommen und war nach eigener Einlassung über die Durchsuchungsmaßnahmen innerhalb von Bundeswehrliegenschaften informiert, die 2017 im Zusammenhang mit der Festnahme des Franco A. standen, und auch darauf abzielten, Militärdevotionalien nationalsozialistischer Konnotation zu beseitigen. Seine Einlassung, ihm sei erst am 19. Juni 2018 die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst geworden, ist unglaubwürdig und lässt den Vorsatz - gekennzeichnet durch Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung (BVerwG, Urteil vom 28. August 2019 - 2 WD 28.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 68 Rn. 47) - unberührt.
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Ob ein Verbotsirrtum vermeidbar oder unvermeidbar war, bestimmt sich nach der vom Soldaten nach seiner Amtsstellung (Status, Dienstposten) und seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten (Vorbildung, dienstlicher Werdegang) zu fordernden Sorgfalt unter Berücksichtigung ihm zugänglicher Informationsmöglichkeiten. Das Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit setzt dabei in der Regel keine juristisch genaue Kenntnis der verletzten Rechtsvorschriften und Verwaltungsanordnungen voraus. Es genügt, wenn der Soldat Umfang und Inhalt seiner, auf diesen Regelungen beruhenden, Dienstpflichten im weitesten Sinne erfasst. Davon ist im Regelfall aufgrund der Ausbildung eines Soldaten auszugehen. Im Zweifel wird von ihm erwartet, dass er sich bei seiner Dienststelle rechtzeitig über Umfang und Inhalt seiner Dienstpflichten erkundigt (BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 66 Rn. 59). Nach Maßgabe dessen war der Soldat politisch hinreichend sensibilisiert, um Anlass zu haben, durch Rücksprache bei Vorgesetzten Klarheit über die Rechtslage herbeizuführen.
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3. Der Soldat hat ein Dienstvergehen nach § 23 SG begangen.
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a) Er hat mit dem vorsätzlichen Einbringen der Hakenkreuz-Tasse am 4. Juni 2018 in die Kaserne gegen Nr. 156 Satz 1 der seit dem 18. Oktober 2016 gültigen Zentralrichtlinie und damit gegen die Pflicht zum innerdienstlichen Wohlverhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) und zum treuen Dienen verstoßen. § 7 SG schließt die Verpflichtung ein, dienstlichen Anweisungen auch dann zu folgen, wenn ihnen der Befehlscharakter nach § 11 SG i.V.m. § 2 Nr. 2 WStG fehlt (BVerwG, Urteil vom 2. Juli 2020 - 2 WD 9.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 80 Rn. 26 m.w.N.). Am Befehlscharakter fehlt es der Richtlinie deshalb, weil sie nicht vom Bundesverteidigungsminister oder in Vertretung von einem (beamteten) Staatssekretär erlassen worden ist, sondern vom Zentrum für Innere Führung (BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2021 - 2 WD 16.20 - juris Rn. 28). Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, verbietet Nr. 156 Satz 1 Zentralrichtlinie nicht nur das Einbringen, sondern auch das Aufbewahren entsprechender Gegenstände. Da es sich um keine gesetzliche Regelung handelt, ist sie nicht nach den für die Rechtsnormen, sondern für Verwaltungsvorschriften maßgeblichen Grundsätzen, das heißt als Willenserklärung der anordnenden Stelle unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handhabung, auszulegen (BVerwG, Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 - BVerwGE 169, 254 - 268). Danach folgt bereits aus der Formulierung der Vorschrift, es sei untersagt, "auch nur vorübergehend" Gegenstände dieser Art einzubringen, bei lebensnaher Sichtweise auch das Verbot eines Verwahrens.
25
Der Soldat hat somit bis zum 19. Juni 2018 gegen Nr. 156 der Zentralrichtlinie verstoßen. Denn das Hakenkreuz bildet ein Kennzeichen oder Propagandamittel einer verfassungswidrigen Organisation i.S. von § 86a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Es ist das Kennzeichen der NSDAP (BGH, Urteil vom 23. Juli 1969 - 3 StR 326/68 -, BGHSt 23, 65 f. - Rn. 49). Dass es in Verbindung mit dem Signet des Afrika-Korps als einem Großverband der deutschen Wehrmacht und somit auf dem Wappenschild einer staatlichen Einrichtung dargestellt wird, ändert daran nichts (BGH, Urteil vom 23. Juli 1969 - 3 StR 326/68 -, BGHSt 23, 65 - Rn. 42 f.). Bereits im Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 86a StGB hat die Strafgerichtsbarkeit betont, die Norm wolle auch verhindern, dass die Verwendung von Kennzeichen verbotener verfassungsfeindlicher Organisationen gerade ungeachtet der damit verbundenen Absichten sich wieder derart einbürgere, dass das Ziel, sie aus dem Bild des politischen Lebens Deutschlands grundsätzlich zu verbannen, nicht erreicht werde und dies zur Folge habe, dass sie von den Verfechtern der politischen Ziele, für die das Kennzeichen stehe, wieder gefahrlos gebraucht werden könne (BGH, Urteil vom 15. März 2007 - 3 StR 486/06 - BGHSt 51, 244 - Rn. 5; vgl. auch OLG München, Urteil vom 14. Juli 2005 - 5St RR 114/05 - NStZ-RR 2005, 371 f. - sowie LG Koblenz, Beschluss vom 17. November 2008 - 2 Qs 87/08 - NStZ-RR 2009, 105 - 106). Diese Erwägungen gelten vorliegend entsprechend.
26
Ein weiterer Verstoß gegen § 7 SG in der Gestalt, dass er vom Soldaten die Wahrung der Rechtsordnung, insbesondere vorliegend des § 86a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 86 Abs. 1 Nr. 4 StGB verlangt, liegt nicht vor. Ein Verwenden nationalsozialistischer Kennzeichen in der Öffentlichkeit ist weder angeschuldigt noch ersichtlich (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. August 2010 - 3 StR 301/10 - NStZ 2011, 575 f.).
27
b) Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, hat der Soldat mit seinem Verhalten auch gegen die politische Treuepflicht nach § 8 Alt. 2 SG verstoßen.
28
aa) Die unabhängig vom Dienstgrad bestehende Pflicht eines Soldaten nach § 8 SG verlangt von diesem, die freiheitliche demokratische Grundordnung des Grundgesetzes zum einen anzuerkennen und zum anderen, durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung einzutreten. Es handelt sich um eine Kernpflicht des Soldaten, deren Verletzung stets schwer wiegt. Der Begriff "freiheitliche demokratische Grundordnung" in § 8 SG ist identisch mit dem Begriff der freiheitlichen demokratischen Grundordnung, wie er bezogen auf Art. 21 Abs. 2 GG konturiert worden ist. Daraus folgt eine Konzentration auf wenige, zentrale Grundprinzipien, die für den freiheitlichen Verfassungsstaat schlechthin unentbehrlich sind. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Begriffsinhalts ist danach die Würde des Menschen und das Demokratieprinzip, für das die Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller am politischen Willensbildungsprozess sowie die Rückbindung der Ausübung von Staatsgewalt an das Volk maßgeblich ist. Schließlich erfasst der Begriff den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.
29
Mit der politischen Treuepflicht ist folglich ein Verhalten unvereinbar, das objektiv geeignet oder gar darauf angelegt ist, die Ziele des NS-Regimes zu verharmlosen sowie Kennzeichen, Symbole oder sonstige Bestandteile der NS-Ideologie (wieder) gesellschaftsfähig zu machen. Denn das Grundgesetz bildet gleichsam den "Gegenentwurf zu dem Totalitarismus des nationalsozialistischen Regimes" (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. November 2009 - 1 BvR 2150/08 - BVerfGE 124, 300 ; zusammenfassend: BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2008 - 2 WD 1.08 - BVerwGE 132, 179 Rn. 54).
30
Die Verpflichtung zum Eintreten für die freiheitliche demokratische Grundordnung nach § 8 Alt. 2 SG geht weiter als die Pflicht zu ihrer Anerkennung gemäß § 8 Alt. 1 SG. Sie verlangt, dass der Soldat sich nicht nur innerlich, sondern auch äußerlich von Gruppen und Bestrebungen distanziert, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren. Ein Soldat darf daher auch nicht entgegen seiner inneren verfassungstreuen Gesinnung nach außen hin verfassungsfeindliche Bestrebungen unterstützen und sich objektiv betrachtet illoyal verhalten (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17.19 - BVerwGE 168, 323 Rn. 36 ff.).
31
bb) Nach Maßgabe dessen hat der Soldat zwar nicht gegen die Verpflichtung zur Anerkennung der freiheitlich demokratischen Grundordnung verstoßen (1), wohl aber des Eintretens für sie (2).
32
(1) Der Senat ist davon überzeugt, dass der Soldat keine nationalsozialistische Gesinnung hat. Dies folgt aus dem Eindruck, den er mit seinen Einlassungen in der Berufungshauptverhandlung beim Senat hinterlassen hat. Er wird bestätigt durch seine früheren Einlassungen, durch die Stellungnahmen der Disziplinarvorgesetzten, der Mitteilung des Militärischen Abschirmdienstes und durch die Aussagen der Stubenkameraden. Vor allem letztere haben nicht von Äußerungen berichtet, die Rückschlüsse auf eine nationalsozialistische Gesinnung des Soldaten zulassen. Dem steht auch nicht die - am 20. Juni 2018 außergerichtlich zu Protokoll gegebene - Aussage des Hauptmanns ... entgegen, vom Soldaten seien anlässlich einer politischen Bildungsreise unpassende politische Bemerkungen geäußert worden. So habe der Soldat - seiner Erinnerung nach - geäußert, dass eine deutliche Unterscheidung zwischen Wehrmacht und SS getroffen werden müsse, da erstere sich nur zu geringen Anteilen an den Gräueltaten des Dritten Reiches beteiligt habe. Des Weiteren habe er "Vorfälle" damit entschuldigt, dass auch andere Nationen Kriegsverbrechen begangen hätten. Selbst wenn diese vom Soldaten ausdrücklich in Abrede gestellten Äußerungen zuträfen, wären sie zwar gemeinhin dem politisch rechten Meinungsspektrum zuzuordnen, jedoch würde sich darin noch keine nationalsozialistische Gesinnung manifestieren. Ungeachtet der historischen Fragwürdigkeit der Behauptungen bewegen sie sich noch im Bereich des nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 GG, § 15 Abs. 1 Satz 2 SG Zulässigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Juli 2020 - 2 WD 15.19 - BVerwGE 169, 66 ff.).
33
(2) Bereits mit dem Einbringen und dem Aufbewahren der Hakenkreuz-Tasse hat er indes objektiv den Eindruck erweckt, verfassungsfeindliche Bestrebungen zu unterstützen und sich damit illoyal zu verhalten (BVerwG, Beschluss vom 18. November 2003 - 2 WDB 2.03 - BVerwGE 119, 206 ). Denn beim Batteriefeldwebel und der Vertrauensperson, welche die Tasse zur Kenntnis genommen haben, wurden dadurch Irritationen über die politische Gesinnung des Soldaten erzeugt.
34
4. Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat in seiner gefestigten Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 WD 9.09 - juris Rn. 35 ff.) von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:
35
a) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen".
36
Ist das Verhalten eines Soldaten Ausdruck einer nationalsozialistischen Gesinnung, ist grundsätzlich die Höchstmaßnahme zu verhängen (BVerwG, Urteile vom 28. Februar 2002 - 2 WD 35.01 - Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 4 S. 24 f. und vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 - BVerwGE 160, 370 Rn. 25 f.; Beschlüsse vom 29. August 2002 - 2 WDB 6.02 - Rn. 24 und vom 9. Oktober 2019 - 2 WDB 3.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 8 Rn. 23). Denn damit liegt sowohl eine Verletzung der Anerkennungspflicht aus § 8 Alt. 1 SG als auch der Eintretenspflicht aus § 8 Alt. 2 SG vor.
37
Beruht die Verwendung nationalsozialistischer Kennzeichen indes nicht auf einer verfassungsfeindlichen Einstellung, ist die Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen. Dazu gehört etwa das Erweisen des sogenannten Hitlergrußes (BVerwG, Urteil vom 23. März 2017 - 2 WD 16.16 - juris Rn. 76). Dies hat seinen Grund darin, dass er Außenstehenden als Ausdruck der Verehrung des Führers des nationalsozialistischen Unrechtsregimes erscheinen muss und dass die öffentliche Verwendung dieses nationalsozialistischen Kennzeichens im Inland nach § 86a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StGB strafrechtlich untersagt ist. Ebenso spricht auch in anderen Fällen die strafrechtliche Ächtung eines entsprechenden Verhaltens für die Dienstgradherabsetzung als Regelmaßnahme, wobei die spezifisch strafrechtlichen Einschränkungen (Inlandsbezug, Öffentlichkeit) für die disziplinarrechtliche Einstufung nicht so bedeutsam sind, dass sie für eine Dienstgradherabsetzung nach § 58 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 62 WDO zwingend vorliegen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 C 25.17 - BVerwGE 160, 370 Rn. 29, 74, 76). Zeigt ein Soldat hingegen niedrigschwelligere, bagatellisierende Verhaltensweisen von einigem Gewicht, bildet grundsätzlich ein Beförderungsverbot den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Angesichts der großen Bandbreite möglicher niedrigschwelliger Verletzungen der politischen Treuepflicht ist eine Typisierung in diesem Bereich allerdings nur eingeschränkt möglich. Insbesondere bei einmaligen, unüberlegten oder aus jugendlicher Unreife verübten Verstößen im niedrigschwelligeren Bereich können gerichtliche Disziplinarmaßnahmen nach Maßgabe des § 38 Abs. 1 WDO unangemessen sein (BVerwG, Urteil vom 18. Juni 2020 - 2 WD 17.19 - BVerwGE 168, 323 Rn. 47 f.).
38
Nach diesen Maßstäben bildet ein Beförderungsverbot nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Zwar handelt es sich beim Hakenkreuz um ein zentrales Symbol des Nationalsozialismus, dessen öffentliche Verwendung und Verbreitung - wie bereits dargelegt - grundsätzlich strafbewehrt ist. Dem steht in disziplinarrechtlicher Hinsicht eine Verwendung im Dienst und in dienstlichen Anlagen gleich; jedoch wirft die Anschuldigungsschrift dem Soldaten lediglich das Einbringen und Aufbewahren vor. Das Einbringen und Verwahren ist aber regelmäßig nur eine Vorbereitungshandlung zum Verwenden und Verbreiten. Darauf lag auch hier der Schwerpunkt des tatsächlichen Geschehens, da sich das nicht angeschuldigte vorsätzliche Verwenden der Tasse nur in kleinem Kreis gegenüber zwei Kameraden auf einer Stube abgespielt hat. Für die disziplinare Ahndung des reinen Einbringens und Verwahrens verfassungswidriger Kennzeichen ist ein Beförderungsverbot ausreichend.
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b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Dabei ist vor allem angesichts der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlich normierten Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Sanktion zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht einen Spielraum eröffnet. Dabei müssen die Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer das Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 - 2 WD 3.17 - Die Bundeswehr 2020, Nr. 9, 80 f. Rn. 73 m.w.N.). Nach Maßgabe dessen verlangen Milderungsgründe den Übergang zur milderen Maßnahmeart in Form der Kürzung der Dienstbezüge (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 59 WDO).
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aa) Zwar hat der Soldat nicht nur gegen § 8 SG, sondern auch gegen die Pflichten aus § 7 SG sowie § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen; auch ist das Dienstvergehen in der Einheit bekannt geworden, so dass eine nachteilige Folge des Dienstvergehens vorliegt. Als nachteilige Folgen außer Betracht zu bleiben hat jedoch die disziplinarische Ahndung der Stubenkameraden. Ungeachtet dessen, dass der Soldat nicht unkameradschaftlichen Verhaltens angeschuldigt worden ist, würde dies dazu führen, deren Verhalten auf ihn abzuwälzen, obgleich es sich um autonome Entscheidungen handelte, auf die der Soldat auch nicht Einfluss zu nehmen versucht hatte.
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Dass der Soldat keine Vorgesetztenfunktion eingenommen hat, wirkt - anders als vom Truppendienstgericht angenommen - nicht mildernd, weil § 10 SG einen ausschließlich erschwerenden Umstand bildet (BVerwG, Urteil vom 3. Juni 2021 - 2 WD 18.20 - juris Rn. 29) und § 8 SG eine dienstgradunabhängige soldatische Pflicht begründet; mildernd wirkt demgegenüber, dass dem Soldaten wegen des Dienstvergehens ausweislich der Personalakte eine konkret anstehende Beförderung entgangen ist (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2018 - 2 WD 4.18 - NZWehrr 2020, 114 - 117). Dies gebietet den Übergang zur milderen Maßnahmeart.
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bb) Soweit es den Umfang der Kürzung der Dienstbezüge betrifft, war es zwar zum erstinstanzlichen Entscheidungszeitpunkt gerechtfertigt, sie wegen der Unrechtseinsicht, der Reue und der - trotz der Last des Disziplinarverfahrens - kontinuierlich guten Leistungen des Soldaten auf ein Zehntel für 19 Monate zu beschränken; die Persönlichkeit des Soldaten beurteilt sich allerdings aktuell nicht mehr vergleichbar positiv. Denn ausweislich des rechtskräftigen Urteils des Amtsgerichts ... vom 21. Mai 2021 hat er sich trotz des laufenden disziplinargerichtlichen Verfahrens nicht davon abhalten lassen, in dienstlichem Kontext in zahlreichen Fällen gegen die Rechtsordnung zu verstoßen. In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 38 Abs. 2 WDO gebietet dies eine Verschärfung der Disziplinarmaßnahme durch eine Erhöhung des Kürzungszeitraums auf 24 Monate (BVerwG, Urteil vom 28. September 2021 - 2 WD 11.21 - Rn. 44).
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5. Da gegen den Soldaten eine gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu verhängen war, war die Disziplinarbuße vom 30. November 2018 aufzuheben (§ 96 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 WDO).
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6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 3, § 140 Abs. 5 Satz 1 WDO. Sie entspricht der Billigkeit, da die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit ihrem Antrag auf Verhängung einer schwereren Disziplinarmaßnahmeart nicht durchgedrungen ist, sie jedoch eine geringe Verschärfung der Disziplinarmaßnahme erreicht hat.