BVerwG 2 WD 27.11 , Urteil vom 14. Februar 2013 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 27.11 Truppendienstgericht Nord 5. Kammer - 22.06.2011 - AZ: TDG N 5 VL 26/10

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 14. Februar 2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann und
ehrenamtlicher Richter Oberleutnant Dietz,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...
als Verteidiger,
Hauptsekretärin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:

Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft gegen das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 22. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt. Gründe I

1 Der 1985 geborene Soldat trat nach dem Erwerb der allgemeinen Hochschulreife 2004 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. Juni 2016. Eine zum Oktober 2010 mögliche Beförderung zum Oberleutnant des zuletzt im Juli 2007 beförderten Soldaten unterblieb wegen des Disziplinarverfahrens.

2 Nach der Allgemeinen Grundausbildung durchlief der Soldat die truppengattungs- und verwendungsspezifischen Ausbildungen. Den Offizieranwärter- wie den Offizierlehrgang absolvierte er mit „befriedigend“. Er schloss unter anderem erfolgreich den Einzelkämpferlehrgang und den Jagdkampflehrgang ab. Zum 1. Oktober 2007 wurde er an die ...-Universität versetzt, an der er bis Ende September 2011 erfolgreich Bildungs- und Erziehungswissenschaften studierte. Seit Oktober 2011 wurde der Soldat als „Offizier zur besonderen Verwendung“ bei der .../Fallschirmjägerbataillon ... verwendet und zum Oktober 2012 zur .../Fallschirmjägerbataillon ... versetzt.

3 Der Soldat wurde unter dem 1. Juni 2007 planmäßig beurteilt. Seine Leistungen wurden bei Höchstnote „7“ siebenmal mit „6“ und neunmal mit „5“ bewertet, woraus sich ein Durchschnittswert von „5,43“ ergibt. In der Beurteilung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Soldat sei ein sehr engagierter, sehr leistungsfähiger und hoch motivierter Offizieranwärter, der sehr pflichtbewusst seinen Dienst verrichte. Stets vorbildlich in Haltung, Auftreten und Pflichterfüllung nehme er alle Aufgaben ausnahmslos zuverlässig, kreativ, zielstrebig, zeitgerecht und umfassend wahr. Seiner Verantwortung als militärischer Führer, Ausbilder und Erzieher sei er sich jederzeit bewusst. Sein Wesen mache es ihm leicht, seinen Führungsanspruch zur Geltung zu bringen; dabei sei er ausgesprochen selbstkritisch und schätze sein Leistungsvermögen zutreffend ein. Privates stelle der Soldat grundsätzlich hinter die dienstlichen Anforderungen zurück. Herausragend sei seine Loyalität, die er auf den unterstellten Bereich übertrage. Charakterisierend seien zudem sein Verantwortungsbewusstsein und sein kreatives, flexibles und logisches Denken. Hilfsbereit nehme er sich schwächerer Kameraden an und übernehme Aufträge, um andere zu entlasten. Er sei im Kameradenkreis anerkannt und beliebt, lebe sich schnell in die militärische Gemeinschaft ein und gestalte sie aktiv mit. Gegenüber Vorgesetzten und Unterstellten trete er höflich und korrekt auf. Physisch und psychisch sei er voll belastbar, seine körperliche Leistungsfähigkeit überdurchschnittlich. Der Soldat habe das Potential für einen gestandenen Truppenoffizier. Die Eignung zum Berufssoldaten könne erst nach weiterer Truppenbewährung eingeschätzt werden. Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte ergänzte, der Soldat verfüge über hervorragende praktische Fertigkeiten und ordentliche intellektuelle Grundlagen, bewahre Haltung und beweise Pflichterfüllung sowie gesunden Ehrgeiz. Er sei eine reifende Persönlichkeit, die sich rückhaltlos einbringe. Erhebliches Engagement in allen praktischen Ausbildungsabschnitten, ausgeprägte Führungsbegabung und eigenständiges, zielorientiertes Handeln kennzeichneten ihn. Der Soldat sei im Offizierlehrgang unter seinen Möglichkeiten geblieben, die Eignung zum Berufssoldaten sei grundsätzlich gegeben.

4 In der Sonderbeurteilung vom 23. September 2009 wird die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten jeweils zweimal mit „8“, „6“ und „5“ und einmal mit „4“ bewertet, woraus als Durchschnittswert „6“ folgt. Der Soldat sei ein gradliniger und zielstrebiger Offizier, der trotz seiner anfänglich zurückhaltenden Art genau wisse was er wolle. Er scheue sich nicht, zum Erreichen seiner Ziele zusätzliche Belastungen auf sich zu nehmen. Dabei gelange er regelmäßig zu guten bis sehr guten Ergebnissen. Sein Auftreten sei in jeder Hinsicht beispielhaft. Sein soldatisches Können habe er mehrfach überzeugend unter Beweis gestellt. Insbesondere durch seine überdurchschnittlichen Studienleistungen habe er bewiesen, dass er den geistigen Anforderungen an einen Offizier in hohem Maße gerecht werde. Er sei in der Lage, auch komplexe Sachverhalte rasch zu durchdringen und zügig zu Lösungen zu kommen. In Diskussionen überzeuge er. Er sei ein rundum überzeugender Offizier, der sein hohes Leistungsniveau gehalten habe und es in der Folgeverwendung mit Sicherheit auch ausbauen werde. Bereits jetzt gehöre er zu den Offizieren in seiner Vergleichsgruppe, die sich für eine spätere Verwendung als Einheitsführer bzw. für eine Übernahme zum Berufsoffizier empfehlen würden. Der dem grundsätzlich zustimmende nächsthöhere Vorgesetzte ergänzte, vom Soldaten gehe eine gewisse Unnahbarkeit aus. Ob es ihm gelinge, die Herzen seiner Männer und Frauen zu gewinnen, müsse er noch unter Beweis stellen. Die Eignung zum Kompaniechef und Stabsoffizier könne gegenwärtig nicht bestätigt werden; er sei aber sicher, dass der Soldat sein Leistungsvermögen als Offizier „vor der Front“ zeigen werde.

5 In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht erklärte der Leumundszeuge Hauptmann D., der Soldat sei ein „guter Mann“, mit dem er keine Probleme habe. Er sei stets zuverlässig, offen und gesprächsbereit. Seine fachlichen Leistungen lägen zwischen 1,4 und 1,6, so dass er „vorn mit dabei“ wäre.

6 Der ehemalige Disziplinarvorgesetzte Hauptmann T. hat in der Berufungshauptverhandlung ausgesagt, er habe den Soldaten nur von Mai bis Oktober 2011 kennengelernt. Im Wesentlichen stimme er mit den Beurteilungen überein. Der Soldat sei sehr leistungsfähig und militärisch eingestellt und habe überdurchschnittliche Studienleistungen gezeigt. Er stelle sich nicht in den Mittelpunkt und prüfe sehr besonnen, bevor er entscheide. Wie der Soldat unter Alkoholeinfluss reagiere, könne er nicht beurteilen.

7 Der gegenwärtige Disziplinarvorgesetzte Hauptmann M. hat in einer in der Berufungshauptverhandlung im allseitigen Einverständnis verlesenen schriftlichen Stellungnahme erklärt, der Soldat sei in seiner Einheit als Kompanieeinsatzoffizier eingesetzt. Hierbei sei er auch sein ständiger Vertreter und führe die Kompanie während seiner Abwesenheit. Er habe den Soldaten aufgrund seines vorbildlichen Rufes gezielt ausgewählt. Diese Entscheidung habe sich auch als absolut richtig herausgestellt. Er erledige Aufträge loyal, fleißig, konstruktiv, gründlich und gewissenhaft, lege eine hohe Einsatzbereitschaft an den Tag und sei in einem besonderen Maße belastbar und leistungsfähig. Die Leistungserwartungen würden von ihm ständig und teilweise auch erheblich übertroffen. Sein gegenwärtiger Leistungsstand sei mit „7,7“ zu bewerten, womit er zur Spitzengruppe seiner Vergleichsgruppe gehöre. Neben seinem fachlichen Können sei der Soldat auch ein guter Kamerad und gebildet. Er habe bei dem Soldaten nicht ansatzweise ein aggressives Verhalten feststellen können. Der Soldat sei ein tadelloser Offizier, der sein absolutes Vertrauen genieße.

8 Der Soldat ist berechtigt, das Leistungsabzeichen in Gold, die Schützenschnur in Gold und das Springerabzeichen zu tragen.

9 Der Auszug aus dem Disziplinarbuch des Soldaten vom 21. Januar 2013 und die Auskunft aus dem Zentralregister vom 11. Januar 2013 enthalten keinen Eintrag. Das sachgleiche Strafverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung wurde durch Beschluss des Landgerichts H. im Juni 2010 gemäß § 153a Abs. 2 StPO eingestellt, nachdem das Amtsgericht H. den Soldaten im Januar 2010 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer auf Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt hatte.

10 Der Soldat ist ledig und kinderlos. Er erhält Dienstbezüge in Höhe von gut 2 100 € netto. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind geordnet. II

11 1. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist nach Anhörung des Soldaten mit Verfügung des Amtschefs Streitkräfteamt vom 8. Juli 2010 eingeleitet worden. Der Anhörung der Vertrauensperson hatte der Soldat widersprochen. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat den Soldaten am 3. August 2010 vernommen. Dessen abschließende Anhörung ist am 6. Oktober 2010 erfolgt, wobei sich der Soldat nicht zur Sache eingelassen, sondern die Konsultation eines Verteidigers ankündigt hat. Mit Schreiben vom 9. November 2010 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme gegeben, auf die der Soldat verzichtet hat.

12 Mit Anschuldigungsschrift vom 16. November 2010 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten als schuldhafte Verletzung seiner Pflichten zur Last gelegt:
„Am 10. Januar 2009 versetzte er zwischen 03:00 Uhr und 04:00 Uhr dem B. in dem Lokal ‚...Irish Pub’, ... H., bewusst und gewollt ohne rechtfertigenden Grund mit einem Glas einen Schlag in das Gesicht, wodurch dieser mehrere Schnittverletzungen an der Stirn, der Nasenwurzel und der Wange erlitt, was sichtbare Vernarbungen an der rechten Stirnhälfte und der Nasenwurzel zur Folge hatte.“

13 2. Die 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat den anwaltlich vertretenen Soldaten mit Urteil vom 22. Juni 2011 unter Zugrundelegung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ freigesprochen und im Wesentlichen ausgeführt: Der unwiderlegten Darstellung des Soldaten zufolge habe der Zeuge B., unmittelbar bevor ihm der Schlag durch den Soldaten verabreicht worden sei, den Soldaten derart attackiert, dass für den Soldaten die Gefahr einer weiteren Tätlichkeit nicht auszuschließen gewesen sei und er sich des Angriffs des Zeugen B. erwehrt habe. Zudem sei nicht ohne vernünftige Zweifel auszuschließen, dass es bereits zuvor eine Auseinandersetzung zwischen dem Soldaten und dem Zeugen B. gegeben habe, in deren Verlauf der Soldat von diesem Zeugen zu Boden gestoßen worden sei.

14 Die Einlassungen der Zeugen B., Sch. und Bo. würden die Einlassungen des Soldaten nicht widerlegen. Zwar seien die Schilderungen des Soldaten durchaus mit Fragezeichen zu versehen gewesen; daraus habe jedoch nicht mit letzter Sicherheit gefolgert werden können, dass dem Schlag keine tätliche Handlung von Seiten des Zeugen B. vorausgegangen sei. Die Aussagen der Zeugen B., Sch. und Bo. seien nicht solchermaßen überzeugend, dass die Einlassung des Soldaten als widerlegt anzusehen sei. Zwar hätten sie den gegen den Zeugen B. geführten Schlag bestätigt und in Abrede gestellt, dass dieser den Soldaten zuvor tätlich angegriffen habe; ihre Aussagen hätten jedoch teilweise erheblich differiert. Dies mache sie zwar noch nicht per se so unglaubwürdig, um hierauf gestützt ihre Aussagen für unglaubhaft zu halten; die Zeugen hätten mit ihren weiteren Angaben jedoch zusätzliche Fragezeichen hinter die inhaltliche Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Aussagen gesetzt.
Der Soldat habe bekundet, der Zeuge B. sei ihm gegenüber nicht nur unmittelbar vor der Schlagausführung, sondern schon Minuten zuvor tätlich geworden, indem er ihn im Bereich der Karaokeecke in Stühle oder Tische gestoßen habe. Dass es sich dabei nicht um eine Erfindung des Soldaten handele, ergebe sich aus den stimmigen Aussagen der Zeugen F. und St. Umso verwunderlicher sei, dass neben dem unmittelbar betroffenen Zeugen B. die Zeugen Sch. und Bo. einen entsprechenden Stoß und ein Hinfallen des Soldaten nicht bestätigt hätten. Deren Einlassungen, man habe einen solchen Vorgang nicht gesehen oder könne sich daran nicht erinnern, seien bereits aufgrund der räumlichen Verhältnisse wenig glaubwürdig. Ausgehend von der nicht widerlegten Darstellung des Soldaten sei sein Handeln deshalb durch Notwehr gerechtfertigt, insbesondere der Schlag mit einem Glas auch nicht unverhältnismäßig gewesen.

15 3. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 12. Juli 2011 zugestellte Urteil am 5. August 2011 unbeschränkt Berufung eingelegt und beantragt, den Soldaten zu einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme zu verurteilen. Im Rahmen der Berufungshauptverhandlung hat sie ihr Einverständnis damit erklärt, das Verfahren unter Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, selbst wenn sich der Sachverhalt wie vom Truppendienstgericht angenommen zugetragen habe, würden nicht die Voraussetzungen des Notwehrtatbestandes vorliegen; jedenfalls habe der Soldat dann einen Notwehrexzess begangen. III

16 1. Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Da sie unbeschränkt eingelegt wurde, hat der Senat auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und gegebenenfalls die angemessene Disziplinarmaßnahme zu finden. Dabei ist er nicht an das Verschlechterungsverbot gebunden, weil die Wehrdisziplinaranwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Soldaten eingelegt hat (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 331 Abs. 1 StPO).

17 2. Die Berufung ist aber unbegründet.

18 Der Soldat hat kein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG begangen. Der angeschuldigte vorsätzliche Verstoß gegen die Pflicht zu treuem Dienen gemäß § 7 SG liegt nicht vor. Die vom Soldaten begangene gefährliche Körperverletzung (a) war durch Notwehr gerechtfertigt (b), so dass der Soldat mit seinem Verhalten nicht die Loyalität zur Rechtsordnung hat vermissen lassen, deren Wahrung § 7 SG verlangt (Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 WD 29.11 - Rn. 49). Mangels eines Dienstvergehens verbot sich somit die Einstellung des Verfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 2 WDO (vgl. Urteil vom 17. Januar 2013 - BVerwG 2 WD 25.11 -), zumal der berufliche Werdegang des Soldaten, der durch die unterbliebene Beförderung ohnehin bereits nachteilig beeinflusst worden ist, dadurch weiterhin mit einem unberechtigten Makel behaftet wäre.

19 a) Der Soldat hat dem Zeugen B. am 10. Januar 2009 zwischen 03:00 Uhr und 04:00 Uhr in dem Lokal „... . Irish Pub“, ... H., mit einem Bierglas in der linken Hand wissentlich und willentlich einen Schlag in das Gesicht versetzt. Der Zeuge B. erlitt durch das dadurch zerbrochene Bierglas mehrere Schnittverletzungen an der Stirn, der Nasenwurzel und der Wange, die an der rechten Stirnhälfte und der Nasenwurzel Vernarbungen zur Folge hatten. Dies steht zur Überzeugung des Senats bereits auf der Grundlage der Einlassung des Soldaten fest, der eingeräumt hat, bei dem Versuch, sich aus dem Griff des Zeugen B. zu lösen, diesem durch einen Schlag mit der linken Hand, in der er sein Glas gehalten habe, verletzt zu haben. Dass die Verletzungen des Zeugen B. auf einen Schlag des Soldaten zurückzuführen sind, haben auch die Zeugen B. und Bo. - insofern auch glaubhaft - angegeben.

20 b) Zur Überzeugung des Senats steht ebenfalls fest, dass die vom Soldaten dadurch vorsätzlich begangene gefährliche Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) der Abwehr eines gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriffs durch den Zeugen B. gedient hat. Zur Erlangung dieser nach § 123 Satz 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 261 StPO erforderlichen Gewissheit reicht ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit aus, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt; insbesondere haben solche Zweifel außer Betracht zu bleiben, die realer Anknüpfungspunkte entbehren und sich auf die Annahme einer lediglich denktheoretischen Möglichkeit gründen (vgl. Urteil vom 12. Mai 2011 - BVerwG 2 WD 9.10 - Buchholz 449 § 7 SG Nr. 55; BGH, Urteile vom 3. Februar 2005 - 4 StR 540/04 - NStZ-RR 2005, S. 149, und vom 13. Dezember 2012 - 4 StR 177/12 - juris Rn. 11). Anders als das Truppendienstgericht ist der Senat hiernach vom Vorliegen eines gegenwärtigen Angriffs überzeugt und geht von ihm nicht nur nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ aus.

21 aa) Zur Überzeugung des Senats steht folgender Geschehnisablauf fest: Der Soldat hat im Bereich der Theke gestanden und wurde vom Zeugen B. von hinten beleidigend angesprochen. Der Soldat hat sich daraufhin umgedreht und den Zeugen B. so unmittelbar vor sich stehen gesehen, dass er von diesem eine - weitere - Tätlichkeit - etwa in Form eines Kopfstoßes oder eines Schlages - befürchtete. Bei dem Versuch, dem durch einen Schlag vorzubeugen, hat der Soldat den Zeugen B. mit dem bereits in der Hand gehaltenen Bierglas am Kopf Schnittverletzungen zugefügt, deren Erfolgen er zumindest billigend in Kauf genommen hatte.

22 Bereits etwa 10 Minuten zuvor hatte der Zeuge B. den Soldaten nach einem Disput in das Mobiliar gestoßen, das sich in der Nähe der Karaokeecke der Lokalität befand. Dabei hat der Zeuge Hauptmann F. dem Soldaten beim Aufstehen geholfen. Der Soldat hat nach diesem Vorfall dem Zeugen F. gegenüber erklärt, keinen Streit mit dem Zeugen B. zu wollen. Diesem Vorfall war wiederum ein Rempeln zwischen dem Soldaten und dem Zeugen B. auf der Treppe vorangegangen, dies begleitet von einem kurzen Disput.

23 bb) Zur Überzeugung des Senats steht fest, dass der Soldat sich jedenfalls in der beschriebenen Situation befunden hat. Ob er vom Zeugen B. darüber hinaus auch mit beiden Händen an der Brust durch Griff in den Pullover angefasst und an sich gezogen worden ist, braucht aus den unter 3.a) dargelegten Rechtsgründen nicht weiter aufgeklärt zu werden.

24 Der Senat hält den Soldaten für glaubwürdig und seine Einlassung für glaubhaft. Zwar hat er in der Berufungshauptverhandlung und bei früheren Vernehmungen ausgesagt, der Zeuge B. habe ihn vor dem von ihm ausgeübten Schlag körperlich attackiert, während er anlässlich seiner ersten Vernehmung am 22. Januar 2009 lediglich zu Protokoll gegeben hat, die ihm (seinerzeit) unbekannte Person (B.) habe ihn „nochmal verbal“ angegriffen und bedroht. Der Widerspruch betrifft aber nur die rechtlich unerhebliche Frage, ob der körperliche Angriff durch den Zeugen B. bereits begonnen hatte oder unmittelbar bevorstand. Der Senat sieht die Glaubhaftigkeit einer detailreichen und in den sonstigen Abläufen in allen Vernehmungen gleichbleibend geschilderten Aussage nicht dadurch durchgreifend erschüttert, dass die Abfolge von in Sekundenbruchteilen aufeinander folgenden Geschehensteilen einmal abweichend beschrieben wird, zumal wenn alle Varianten eine Notwehrlage schildern. Von seiner Glaubwürdigkeit auszugehen entspricht auch dem Charakterbild, das seine Disziplinarvorgesetzten in den Beurteilungen und namentlich sein gegenwärtiger Disziplinarvorgesetzter in seiner Stellungnahme von dem Soldaten gezeichnet haben.

25 cc) Der Senat erachtet die Aussage des Soldaten, sich in einer Bedrohungssituation befunden und deshalb den Schlag gegen den Zeugen B. ausgeführt zu haben, für glaubhaft, obwohl sie in Widerspruch zu den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen B., Sch. und Bo. steht, der Angriff sei von dem Soldaten ausgegangen, ohne dass dieser zuvor vom Zeugen B. attackiert worden sei.

26 aaa) Zum einen trafen die Zeugen B., Sch. und Bo. in der Berufungshauptverhandlung hinsichtlich der konkreten Schlagausführung inkonsistente Aussagen. Während der Zeuge B. ausführte, der Schlag des Soldaten sei von hinten rechts gekommen, und der Zeuge Sch. ähnlich erklärte, der Soldat wäre von rechts auf den Zeugen B. zugekommen, hat der Zeuge Bo. ausgeführt, der Soldat habe sich zuerst umgedreht und sodann dem Zeugen B. auf den Kopf geschlagen, während sich beide gegenüber gestanden hätten. Obwohl diese drei Zeugen dasselbe Geschehen beobachtet haben müssen, entstand beim Senat der Eindruck der Wiedergabe zweier völlig unterschiedlicher Abläufe durch die Zeugen B. und Sch. einerseits und Bo. andererseits. Die Unterschiede betrafen sowohl die Frage, ob sich der Zeuge B. auf den Soldaten oder dieser auf den Zeugen zubewegte, als auch die Frage, ob der Soldat den Zeugen von vorne oder von hinten schlug. Darüber hinaus hat der Zeuge B. erklärt, seinerzeit allein in den oberen Bereich der Lokalität, in dem sich die Karaokeecke befinde, gegangen zu sein, seine Begleiter seien schon dort gewesen; der Zeuge Sch. hat demgegenüber behauptet, sich hinter dem Zeugen B. auf der Treppe befunden zu haben als es zu einem Disput zwischen diesem und dem Soldaten gekommen sei. Ungeachtet der schon insoweit bestehenden Unstimmigkeiten hat der Zeuge Bo. zudem eine Handlung des Soldaten beschrieben, die jedenfalls vom äußeren Geschehensablauf zumindest teilweise der Aussage des Soldaten entspricht, vom Zeugen B. von hinten beleidigend angesprochen worden zu sein und sich dann umgedreht zu haben.

27 bbb) Zum anderen verdichteten sich die Zweifel des Senats an der Glaubwürdigkeit dieser Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen dadurch zur Gewissheit, dass sie - wie bereits vom Truppendienstgericht betont - sämtlichst nicht bemerkt haben wollen, dass der Soldat vom Zeugen B. bereits vor dem angeschuldigten Vorfall im Bereich der Karaokeecke körperlich attackiert worden ist. Dass es durch den Zeugen B. zu einer Attacke auf den Soldaten gekommen ist, der dadurch in das Mobiliar der Karaokeecke stürzte, steht auf der Grundlage der Aussagen des Zeugen Hauptmann F. (in der Berufungshauptverhandlung), des Kadetts St. (dessen Aussagen im allseitigen Einverständnis durch Verlesen des Protokolls über seine Vernehmung am 23. Juni 2006 in die Berufungshauptverhandlung eingeführt wurde), und der - ebenfalls im allseitigen Einverständnis durch Verlesen eingeführten - Stellungnahmen der Zeugin K. (vom 27. Januar 2013) sowie des Zeugen Oberleutnant H. (vom 28. Januar 2013) zur Überzeugung des Senats fest. Die Erklärung der Zeugin Oberleutnant V. in der Berufungshauptverhandlung war insoweit ohne Aussagekraft.

28 Hauptmann F. hat in der Berufungshauptverhandlung ausgesagt, etwa zwei bis drei Minuten vor dem angeschuldigten Verhalten sei der Soldat vom Zeugen B. so an die Brust gestoßen worden, dass dieser über eine Stufe in den Karaokebereich gestürzt und zu Boden gegangen sei. Er habe dem Soldaten beim Aufstehen geholfen; der Soldat habe zum Zeugen B. gesagt, er solle dies lassen. Bereits zuvor habe er - der Zeuge F. - einen nach seinem Eindruck unharmonischen Disput zwischen dem Soldaten und dem Zeugen B. beobachtet. Der Soldat habe ihm gesagt, die Person suche Ärger. Die Aussage des Zeugen F. steht mit dessen außergerichtlicher Aussage vom 20. März 2009 in Einklang. Auch die Zeugin K. hat in ihrer schriftlichen Stellungnahme ausgeführt, dass der Soldat vor dem angeschuldigten Vorfall zu Boden gestoßen worden sei. Damit harmoniert die Aussage des Kadetten St. Er hat ebenfalls bestätigt, dass ein Unbekannter, den er später als den Zeugen B. identifizierte, den Soldaten mit beiden Armen von sich gestoßen habe, so dass dieser zu Boden gegangen sei. Es hätten noch zwei weitere Personen dabei gestanden, von denen er meine, dass sie den Unbekannten begleitet hätten; er und der Zeuge F. seien in dieser Situation hinzu gekommen, um die Begleiter zu beruhigen. Oberleutnant H. schließlich hat ausgeführt, er habe zwischen dem Zeugen B. und dem Soldaten Auseinandersetzungen verbaler Art beobachtet und wahrgenommen, dass der Zeuge B. den Soldaten beleidigt habe, ohne dass dafür ein Grund ersichtlich gewesen sei. Der Soldat habe seinen Weg in die Lokalität fortgesetzt und später geäußert, wegen so einer Kleinigkeit keinen Streit vom Zaun brechen zu wollen.

29 Auf der Grundlage der Aussagen dieser Zeugen spricht Überwiegendes dafür, dass die Aussagen der Zeugen B., Sch. und Bo., sie hätten keinen vorhergehenden Sturz des Soldaten gesehen, von der Absicht getragen war, das Fehlverhalten des Zeugen B. zu verschleiern und den Soldaten als Angreifer darzustellen. Dabei scheidet die Möglichkeit, dass die Zeugen Sch. und Bo. die Attacke des Zeugen B. wegen unübersichtlicher Raumverhältnisse übersehen haben könnten, als sachlicher Erklärungsgrund für ihre Aussagen aus. Der Zeuge B. hat zwar von einem Gedränge im oberen Bereich gesprochen, der Zeuge Sch. aber auch ausgesagt, es sei nicht brechend voll gewesen. Hinzu tritt, dass die Lokalität im oberen Bereich ausweislich der mit den Beteiligten in der Berufungshauptverhandlung erörterten Skizze nicht sehr groß - die Entfernung vom Karaokepodest bis zur Theke beträgt nur etwa 3 m - und nicht verwinkelt, sondern von allen Positionen aus einsehbar ist.

30 Der Senat vermag auch keinen Grund für ein kollusives Zusammenwirken der Zeugen F., St., K. und H. zu erkennen. Soweit es die Zeugen H. und F. betrifft, handelt es sich zwar um Kameraden des Soldaten, mit denen er während der Studienzeit auch zusammen gewohnt hat; inzwischen wohnen sie jedoch nicht mehr zusammen, wodurch sich ihre Beziehungen gelockert haben. Darüber hinaus zeichnen sich die Aussagen der Zeugen F. und H. durch eine differenzierte Darstellung des Geschehens aus, weil zwischen eigenen Wahrnehmungen und Informationen vom Hörensagen klar unterschieden wird. Keiner dieser Zeugen hat insbesondere behauptet, die eigentliche Verteidigungshandlung des Soldaten aus eigener Wahrnehmung bestätigen zu können. Fern des Verdachts, aus vermeintlicher Kameradschaft oder freundschaftlicher Verbundenheit zu Gunsten des Soldaten auszusagen, stehen zudem die Darstellungen der Zeugen K. und St. Der Zeuge St. befand sich zum Zeitpunkt seiner Aussage nur vorübergehend in Deutschland; die Zeugin K. pflegt schon seit Jahren keinen Kontakt mehr zu den Zeugen, deren Aussagen sich zugunsten des Soldaten auswirken. Die Zeugin K. ist auch nicht mehr die Lebensgefährtin des Zeugen F. Das Beziehungsgeflecht zwischen diesen Zeugen und dem Soldaten stellt sich deshalb als ausgesprochen weitmaschig dar, während sich dies im Verhältnis der Zeugen B., Sch. und Bo. zueinander anders gestaltet. Die Zeugen B. und Sch. sind zusammen zur Berufsschule gegangen und haben auch danach den Kontakt weiter gepflegt, der Zeuge Bo. ist wiederum mit dem Zeugen Sch. freundschaftlich verbunden. Wegen der Nähebeziehungen der Zeugen B., Sch. und Bo. untereinander schließt der Senat aus den genannten Widersprüchen in den Aussagen dieser Zeugen und aus der mit Sachgründen nicht zu erklärenden fehlenden Wahrnehmung von den dem Schlag mit dem Glas vorausgegangenen Attacken des Zeugen B. gegen den Soldaten, auf einen die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben erschütternden Belastungseifer. Die detailreiche, im Wesentlichen in allen Vernehmungen gleich dargestellte und auch psychologisch stimmige Schilderung des Soldaten wird dagegen jedenfalls teilweise durch die Aussagen von ihm nicht freundschaftlich verbundene Zeugen bestätigt. Deswegen glaubt der Senat dem Soldaten seine Schilderung des Geschehens jedenfalls in der Form seiner Angaben aus der ersten Vernehmung.

31 3. Auf der Grundlage dieser Feststellungen befand sich der Soldat zum Zeitpunkt der angeschuldigten Handlung in einer Notwehrsituation nach § 32 Abs. 1 StGB.

32 a) Angesichts des Vorverhaltens des Zeugen B., dessen körperlichen Nähe und der beleidigenden Äußerung musste der Soldat von einem erneut unmittelbar bevorstehenden tätlichen und rechtswidrigen Angriff desselben auf seine körperliche Unversehrtheit ausgehen. Dem Vorliegen einer objektiven Notwehrsituation steht auch nicht entgegen, dass der Senat nicht angenommen hat, der Zeuge B. habe den Soldaten bereits an den Pullover gegriffen und an sich herangezogen. Ein Angriff bleibt gegenwärtig im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB, solange die Gefahr einer Rechtsgutverletzung oder deren Vertiefung andauert und noch abgewendet werden kann; er dauert namentlich auch dann fort, wenn - wie vorliegend - die Wiederholung einer Verletzungs- oder Angriffshandlung unmittelbar zu befürchten ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 17. Januar 2011 - 2 Ss 234/10 - juris Rn. 15).

33 b) Der Soldat hat das zur Abwendung des Angriffs erforderliche Maß (§ 32 Abs. 2 StGB) nicht überschritten und insbesondere keinen Notwehrexzess (gem. § 33 StGB) dadurch begangen, dass er die Abwehrhandlung mit einem - wie sich bestätigte - verletzungsträchtigen Bierglas in der Hand vollzog.

34 Eine in einer objektiven Notwehrlage verübte Tat ist nach § 32 Abs. 2 StGB gerechtfertigt, wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung steht. Ob dies der Fall ist, muss auf der Grundlage einer objektiven ex-ante-Betrachtung entschieden werden. Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung an. Auf weniger gefährliche Verteidigungsmittel muss der Angegriffene nur dann zurückgreifen, wenn deren Abwehrwirkung unter den gegebenen Umständen unzweifelhaft ist und genügend Zeit zur Abschätzung der Lage zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 27. September 2012 - 4 StR 197/12 - juris Rn. 8, m.w.N.). Weitere Einschränkungen hinsichtlich der Wahl des Abwehrmittels bestehen dann, wenn der Angegriffene den Angriff durch ein rechtswidriges Verhalten im Vorfeld mindestens leichtfertig provoziert hat (BGH, Urteil vom 27. September 2012 a.a.O. Rn. 15).

35 Die konkrete Situation, in der sich der Soldat befand, schloss es aus, sowohl das Bierglas zuvor abzustellen als auch in eine - wie vom Verteidiger des Soldaten betont - zeitbeanspruchende Abwägung darüber einzutreten, welches mildere, indes gleichermaßen wirksame Abwehrmittel ihm noch zur Verfügung stand (BGH, Urteil vom 9. August 2005 - 1 StR 99/05 - juris Rn. 18). Folge dessen wäre die Erhöhung des Risikos gewesen, dass die Abwehrhandlung fehl schlägt; dieses Risiko einzugehen mutet die Rechtsordnung dem rechtswidrig Angegriffenen nicht zu (BGH, Urteil vom 27. September 2012 a.a.O. Rn. 8).

36 Der Soldat hatte den Zeugen B. zuvor auch nicht provoziert. Nach den glaubhaften Aussagen des Zeugen F. und H. hat der Soldat vielmehr versucht, den Provokationen des Zeugen B. auszuweichen. Dafür spricht namentlich, dass nicht bereits der Stoß in das Mobiliar durch den Zeugen B. den Soldaten veranlasst hat, zurückzuschlagen.

37 c) Die Handlung des Soldaten war auch von der Absicht getragen, einen rechtswidrigen Angriff des Zeugen B. abzuwehren (OLG Koblenz, a.a.O. Rn. 17).

38 4. Da das Rechtsmittel des Bundes erfolglos war, hatte er gemäß § 139 Abs. 2 WDO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen und waren ihm gemäß § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO die dem Soldaten im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen.

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