BVerwG 2 WD 32.04 , Urteil vom 24. November 2005 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 32.04

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 24. November 2005, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant i.G. Fritzenschaft,
Hauptfeldwebel Sauer
als ehrenamtliche Richter,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ..., ...,
als Verteidiger,
Protokollführerin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Die Berufung des Soldaten gegen das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts ... vom 2. November 2004 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt. II

14 Durch die Strafanzeige der Geschädigten Stabsunteroffizier S. kam es zu einem Strafverfahren gegen den Soldaten wegen des Verdachts eines besonders schweren Falles der sexuellen Nötigung. In diesem wurde er vom Amtsgericht - Schöffengericht - K. durch Urteil vom 29. Januar 2004 - 2 Ls 211 Js 10869/03 -, rechtskräftig seit demselben Tag, wegen eines minder schweren Falles der sexuellen Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB), deren Vollstreckung für zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde. Gleichzeitig wurde ihm eine Zahlung von 1.000 € an den gemeinnützigen Verein „Frauen helfen Frauen e.V.“ in K. auferlegt.

15 In dem mit Verfügung des Kommandeurs ...division vom 5. September 2003 durch Aushändigung an den Soldaten am 16. September 2003 ordnungsgemäß eingeleiteten sachgleichen gerichtlichen Disziplinarverfahren fand die 6. Kammer des Truppendienstgerichts ..., ausgehend von der Anschuldigungsschrift vom 11. Mai 2004, den Soldaten am 2. November 2004 eines Dienstvergehens schuldig, setzte ihn in den Dienstgrad eines Feldwebels herab und verkürzte die Frist für die Wiederbeförderung auf zwei Jahre.

16 Die Truppendienstkammer legte ihrer Entscheidung die für sie gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen strafgerichtlichen Urteils vom 29. Januar 2004 zugrunde, die wie folgt lauten:
„Der Angeklagte nahm ab 02.06.2003 an einem Lehrgang in der ...Kaserne in S. teil. In der Nacht vom 03.06. auf den 04.06.2003 unternahm er mehrere Gaststättenbesuche. Als er gegen 03.30 Uhr in die Kaserne zurückkehrte, war er alkoholbedingt deutlich enthemmt. Gleichzeitig mit dem Angeklagten traf zu diesem Zeitpunkt die Soldatin S. in der Kaserne ein, die zwar einem anderen Lehrgang angehörte, aber ebenfalls einen Kneipenbummel gemacht hatte und dementsprechend alkoholisiert war. S. ging nach einem kurzen gemeinsamen Spaziergang auf den Vorschlag des Angeklagten ein, auf seiner Stube noch ein Bier zu trinken. Hier kam es zunächst zum gegenseitigen Austausch von Zärtlichkeiten. Als der Angeklagte jedoch Anstalten machte, den Geschlechtsverkehr durchzuführen, indem er sich auf sie legte und sie fest an den Oberarmen auf das Bett drückte, auf dem beide zuvor gesessen hatten, wehrte sich S. durch entsprechende Worte und durch Beißen. Trotzdem gelang es dem Angeklagten, das T-Shirt der S. hochzuschieben, ihren Büstenhalter zu öffnen und der jungen Frau an den nackten Busen zu fassen. Unter dem Vorwand, die Toilette aufsuchen zu müssen, gelang es S., das Zimmer des Angeklagten zu verlassen.“

17 Die Kammer sah keinen Anlass, die nochmalige Überprüfung dieser Feststellungen zu beschließen (§ 84 Abs. 1 Satz 2 WDO). Sie hielt das strafgerichtliche Urteil für in sich schlüssig; es enthalte auch im Zusammenhang mit dem Protokoll der Hauptverhandlung keine Widersprüche.

18 Ergänzend hat die Truppendienstkammer festgestellt:
„In seinem vor der Kammer abgelegten Geständnis hat der Soldat dieses Urteil als in objektiver und subjektiver Hinsicht korrekt und richtig ergangen anerkannt.
In der Hauptverhandlung vor der erkennenden Kammer hat der Soldat darüber hinaus bekundet, einen einwöchigen Computerlehrgang PERFIS in der Zeit vom 2. bis 6. Juni 2003 in S. in der ...Kaserne besucht zu haben. Die Zeugin Unteroffizier S., die dort an einem anderen Lehrgang teilnahm, habe er erst am 4. Juni 2003 gegen 3.30 Uhr vor dem Kasernentor kennen gelernt; auch habe er sie vorher nicht gesehen, da beide in unterschiedlichen Gebäuden untergebracht wurden.
Die Kammer erkannte keinen Anlass, diese Aussage des Soldaten zu bezweifeln.“

19 Zur rechtlichen Würdigung führte die Truppendienstkammer aus, der Soldat habe vorsätzlich und schuldhaft gegen seine Dienstpflichten verstoßen, für Untergebene zu sorgen (§ 10 Abs. 3 SG), die Würde, die Ehre und die Rechte des Kameraden zu achten (§ 12 Satz 2 SG) sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erforderte (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), somit insgesamt ein Dienstvergehen gemäß § 23 Abs. 1 SG begangen.

20 Bezüglich der Ausführungen des Truppendienstgerichts zur Maßnahmebemessung wird auf die Seiten 7 bis 10 des angefochtenen Urteils verwiesen.

21 Gegen dieses, dem Soldaten am 12. November 2004 zugestellte Urteil hat sein Verteidiger mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2004, beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am selben Tage, eine auf die Disziplinarmaßnahme beschränkte Berufung eingelegt und beantragt, gegen den Soldaten eine mildere Maßnahme als die von der Truppendienstkammer verhängte Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels zu verhängen. Zur Begründung hat der Verteidiger im Wesentlichen ausgeführt:

22 Angesichts der gemäß § 84 Abs. 1 WDO bindenden tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen rechtskräftigen Strafurteils vom 29. Januar 2004 und des Geständnisses des Soldaten sowohl im sachgleichen Strafverfahren als auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren der ersten Instanz bedürfe es keiner erneuten Feststellung des Sachverhalts. Der Soldat wende sich im vorliegenden Verfahren allein gegen die Art der gegen ihn verhängten gerichtlichen Disziplinarmaßnahme. Die Truppendienstkammer habe eine zu harte Maßnahme verhängt, die den gemäß § 58 Abs. 7 WDO auch im gerichtlichen Disziplinarverfahren geltenden Vorgaben des § 38 Abs. 1 WDO für das Bemessen der Disziplinarmaßnahme nicht gerecht werde. Hinsichtlich der Eigenart und Schwere des vom Soldaten begangenen Dienstvergehens gehe die Truppendienstkammer davon aus, dass grundsätzlich ein Versagen, wie das dem Soldaten zur Last gelegte, dazu führe, dass der jeweilige Soldat für die Bundeswehr untragbar werde und aus dem Dienstverhältnis entfernt werden müsse. Hiervon könne aber Abstand genommen werden, da ein minder schwerer Fall vorliege, zumal der Soldat bereits nach dem sachgleichen strafgerichtlichen Urteil wegen sexueller Nötigung in einem minder schweren Fall bestraft worden sei. Dieser eigenen Feststellung halte die Truppendienstkammer allerdings die „erhebliche kriminelle Energie“ entgegen, mit der der Soldat vorgegangen sei. Beide Feststellungen widersprächen sich indessen, weil es gerade auch das Wesen eines „minder schweren Falles“ sei, dass der Täter eben nicht das bei Delikten im „Regelfall“ gegebene Maß krimineller Energie erreiche. Die Truppendienstkammer habe als in der Tat liegenden Milderungsgrund unberücksichtigt gelassen, wie es überhaupt zu dem Vorfall gekommen sei, der den Gegenstand der Verurteilung bilde. Zu den Feststellungen im sachgleichen Strafurteil gehöre u.a. auch, dass die vom Verhalten des Soldaten betroffene Zeugin S. ebenso wie der Soldat selbst zur Vorfallszeit nach einem Kneipenbummel alkoholisiert gewesen sei, dass diese eben auch am gegenseitigen „Austausch von Zärtlichkeiten“ beteiligt gewesen sei und damit durch eigenes Verhalten die Situation, in der dann kurz danach das Dienstvergehen habe geschehen können, selbst mit heraufbeschworen habe. Bei den in der Person des Soldaten liegenden Milderungsgründen sei über die zutreffenden Feststellungen der Truppendienstkammer hinaus noch Folgendes zu berücksichtigen: Den bindenden Feststellungen des sachgleichen Strafurteils sei zu entnehmen, dass der Soldat zur Vorfallszeit „alkoholbedingt deutlich enthemmt“ gewesen sei. Diese Feststellung lege nahe, die Frage nach der Schuldfähigkeit bzw. verminderten Schuldfähigkeit des Soldaten im Vorfallszeitraum zu stellen. Die auch von der Kammer getroffene Feststellung, es habe sich um eine für den Soldaten persönlichkeitsfremde Augenblickstat gehandelt, lasse den Schluss zu, dass der Soldat zur Tatzeit in seiner Schuldfähigkeit nicht unerheblich vermindert gewesen sei. Berücksichtige man zudem das umfassende Geständnis des Soldaten, sein äußerst günstiges Beurteilungsbild, seine Zugehörigkeit zu den „absoluten Spitzensoldaten der gesamten Einheit“ im Bereich der Menschenführung und seine leistungsmäßige Einordnung „im oberen Drittel der Portepeeträger seiner Einheit“ sowie den Umstand einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat und eine Nachbewährung des Soldaten, sei insgesamt eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels noch nicht verwirkt. III

23 1. Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).

24 2. Das Rechtsmittel des Soldaten ist ausdrücklich und nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Begründung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer seiner Entscheidung zugrunde zu legen und unter Beachtung des Verschlechterungsverbots nur noch über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. §§ 327, 331 Abs. 1 StPO).

25 3. Das gerichtliche Disziplinarverfahren ist ordnungsgemäß eingeleitet worden. Denn der Soldat ist durch seinen Kompaniechef zur Absicht der Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens angehört (§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO) worden; ihm wurde Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Dies ergibt sich aus der Niederschrift über die Anhörung des Soldaten durch Hauptmann M. vom 26. August 2003. Die Einleitungsbehörde hat, wie vom Bundeswehrdisziplinaranwalt in seinem Schreiben vom 21. November 2005 mitgeteilt, die Einleitungsverfügung am 5. September 2003 in Kenntnis der Anhörung des Soldaten vom 26. August 2003 unterzeichnet.

26 4. Die Berufung des Soldaten hat keinen Erfolg.

27 Nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.

28 Bei Anlegen dieses Maßstabs hat die Truppendienstkammer das festgestellte pflichtwidrige Verhalten des Soldaten mit der Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels zu milde geahndet, was hier jedoch wegen des Verschlechterungsverbots keine Auswirkung auf die von der Truppendienstkammer verhängte Disziplinarmaßnahme haben kann.

29 a) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens

30 Die Eigenart und Schwere eines Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten.

31 Danach wiegt das Dienstvergehen sehr schwer. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Soldat kriminelles Unrecht begangen hat und wegen sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt wurde (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB).

32 Auch wenn der Soldat nicht, wie von der Staatsanwaltschaft zunächst beabsichtigt, wegen eines besonders schweren, sondern wegen eines minder schweren Falles der sexuellen Nötigung verurteilt worden ist, ändert dies nichts daran, dass der Soldat strafrechtlich ein Verbrechen und damit schweres kriminelles Unrecht begangen hat.

33 Von besonderer Bedeutung für das Gewicht des Dienstvergehens des Soldaten ist es, dass er zum Tatzeitpunkt aufgrund seines Dienstgrades als Oberfeldwebel eine Vorgesetztenfunktion innehatte (§ 1 Abs. 5 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Als Vorgesetzter soll er gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben. Zur Anwendung der Vorschrift ist nicht erforderlich, dass der Soldat es innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht aus, dass er aufgrund seines Dienstgrades Vorgesetztenfunktionen ausüben kann (vgl. dazu u.a. Urteil vom 13. März 2003 - BVerwG 2 WD 2.03 - ; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 RNr. 3 m.w.N.).

34 Nach der den Senat hier bindenden rechtlichen Würdigung der Truppendienstkammer verletzte der Soldat seine Pflichten zur Fürsorge (§ 10 Abs. 3 SG) und zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) sowie seine Pflicht, durch sein Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

35 Der Verstoß eines Vorgesetzten gegen seine Fürsorgepflicht hat erhebliches Gewicht. Die Fürsorgepflicht (§ 10 Abs. 3 SG) gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den vornehmsten Pflichten eines Vorgesetzten gegenüber Untergebenen, die das - berechtigte - Gefühl haben müssen, dass sie von diesem nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet werden, sondern dass er von den ihm eingeräumten Befehls- und sonstigen Befugnissen nur unter angemessener Berücksichtigung ihrer persönlichen Belange Gebrauch macht, sich bei allen Handlungen und Maßnahmen von Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Soldaten leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - sowie die Einzelnachweise bei Scherer/Alff, a.a.O. § 10 RNr. 23). Insbesondere muss er die körperliche Integrität sowie die Ehre und Würde des Untergebenen strikt achten. Diese Verpflichtung hat im militärischen Bereich besondere Bedeutung. Denn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene besonders schutzbedürftig, auch weil die dem Vorgesetzten zur Durchführung dienstlicher Aufgaben eingeräumten Befehlsbefugnisse zu rechtswidrigen Eingriffen in die Rechtssphäre von Untergebenen missbraucht werden können.

36 Die Bedeutung der Fürsorgepflicht eines Vorgesetzten gegenüber Untergebenen gerade im Falle entwürdigender Behandlung ergibt sich ferner daraus, dass die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und die Würde jedes Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG) grundrechtlich besonders geschützt sind. Das grundrechtliche Schutzgebot wird im militärischen Bereich gerade durch die in § 10 Abs. 3 SG normierte Fürsorgepflicht der Vorgesetzten konkretisiert.

37 Auch die Verletzung der Kameradschaftspflicht (§ 12 Satz 2 SG) wiegt schwer. Denn der Zusammenhalt der Bundeswehr beruht gemäß § 12 Satz 1 SG wesentlich auf Kameradschaft. Die dienstlichen Aufgaben erfordern im Frieden und in noch höherem Maße im Einsatzfalle das gegenseitige Vertrauen der Soldaten und das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der eine untergebene Kameradin unwürdig behandelt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört so den Dienstbetrieb und gefährdet zugleich seine persönliche Autorität als Vorgesetzter und damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (vgl. Urteile vom 2. Juli 1987 - BVerwG 2 WD 19.87 - , vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - , vom 10. November 1998 - BVerwG 2 WD 4.98 - und vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - jeweils m.w.N.).

38 Ferner stellt die in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierte Pflicht, dem Vertrauen und der Achtung gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, keine bloße Nebenpflicht dar, sondern hat wegen ihres funktionalen Bezugs auf den militärischen Dienstbetrieb erhebliche Bedeutung (stRspr.: vgl. u.a. Urteile vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - und vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - ).

39 Obgleich der Senat hier an die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer gebunden ist und deshalb insoweit keine negativen Konsequenzen für den Soldaten ziehen kann, gibt der vorliegende Fall Anlass darauf hinzuweisen, dass die Eigenart des Dienstvergehens weiterhin dadurch gekennzeichnet ist, dass der Soldat die Pflicht zur Loyalität gegenüber der Rechtsordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat (§ 7 SG), indem er im dienstlichen Bereich durch sexuelle Nötigung gegenüber der Zeugin S. eine strafbare Handlung (§ 177 Abs. 1 und 5 StGB) begangen hat (stRspr.: vgl. u.a. Urteil vom 26. November 2003 - BVerwG 2 WD 7.03 - ). Erfüllt ein Soldat die dienstlichen Erwartungen nicht und verstößt er in strafbarer Weise im dienstlichen Bereich gegen die Rechtsordnung, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet schwere Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität.

40 Der Senat hat wiederholt entschieden, dass bei einer „sexuellen Belästigung” eine „reinigende Maßnahme” Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist (Urteile vom 18. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - , vom 10. November 1998 - BVerwG 2 WD 4.98 - , vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD 12.98 - , vom 15. Februar 2000 - BVerwG 2 WD 30.99 - und vom 24. Januar 2002 - BVerwG 2 WD 33.01 -). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Senat hat auch im Falle einer unwürdigen und/oder ehrverletzenden Behandlung Untergebener ohne sexuellen Hintergrund entschieden (vgl. u.a. Urteile vom 18. Januar 1991 - BVerwG 2 WD 24.89 - und vom 12. November 1998 - BVerwG 2 WD 12.98 - m.w.N.), dass im Regelfall die Herabsetzung im Dienstgrad als erforderliche und angemessene Maßnahmeart anzusehen ist. Soweit es sich um das Versagen eines Soldaten auf Zeit in Vorgesetztenstellung handelt, ist nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig die Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad, bei einem Berufssoldaten unter Umständen sogar die Entfernung aus dem Dienstverhältnis geboten. Jedenfalls bedarf es erheblicher Milderungsgründe, um die Dienstgradherabsetzung lediglich auf einen Dienstgrad zu beschränken oder von ihr überhaupt absehen zu können.

41 Die besondere Eigenart und Schwere der Verfehlungen des Soldaten sind vorliegend durch Eingriffe in die körperliche Integrität und die persönliche Würde einer untergebenen Kameradin gekennzeichnet. Dies darf einem Soldaten, zumal in Vorgesetztenstellung, keinesfalls passieren. Denn Eingriffe in die körperliche Integrität und die persönliche Würde einer Untergebenen und Kameradin können und dürfen schon im Hinblick auf § 6 SG sowie die in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 SG) und der menschlichen Würde (Art. 1 Abs. 1 SG) sowie der daraus resultierenden staatlichen Schutzverpflichtungen keinesfalls geduldet werden. Erschwerend ist vorliegend zu berücksichtigen, dass der Soldat, obwohl die Zeugin S. sich durch entsprechende Worte und durch Beißen energisch wehrte, sein Verhalten nicht sofort abbrach, sondern der Zeugin noch das T-Shirt hochschob, ihren Büstenhalter öffnete und ihr an den nackten Busen fasste.

42 Pflichtverletzungen der vorliegenden Art sind zudem einem ordnungsgemäßen militärischen Dienstablauf abträglich. Ein Soldat, und zwar insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgaben so zu erfüllen, dass der geordnete Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist. Unter diesem Blickwinkel war das Fehlverhalten des Soldaten geeignet, seine Zuverlässigkeit und sein persönliches Ansehen gravierend in Frage zu stellen.

43 b) Maß der Schuld

44 Nach den den Senat bindenden Feststellungen des Truppendienstgerichts handelte der Soldat bei seinen Verfehlungen vorsätzlich.

45 Der Soldat hat ein erhebliches Maß an Schuld auf sich geladen. Er hat seine Vorgesetztenfunktion gegenüber der Zeugin S. in gravierender Weise missbraucht. Spätestens zu dem Zeitpunkt, als die Zeugin in seiner Unterkunft im Hinblick auf das ihm zur Verfügung gestellte Einzelzimmer ihm gegenüber äußerte: „Ja, euch geht es gut“, war dem Soldaten bewusst, dass sie einen niedrigeren Dienstgrad als er und er ihr gegenüber eine Vorgesetztenstellung hatte. Der Soldat hat dies in der Berufungshauptverhandlung letztlich bestätigt. Darüber hinaus war dem Soldaten bewusst, dass die Zeugin klar und unmissverständlich zu verstehen gab, dass sie nicht mit ihm intim werden wollte. Dennoch ließ er nicht von ihr ab. Soweit der Verteidiger in diesem Zusammenhang vortrug, es sei zu keinerlei „Gewalttätigkeiten des Soldaten gekommen“, stehen dem die bindenden tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts entgegen. Auch der Einwand des Verteidigers, dass die Zeugin am gegenseitigen „Austausch von Zärtlichkeiten“ beteiligt gewesen sei und damit durch eigenes Verhalten die Situation, in der dann kurz danach das Dienstvergehen geschehen sei, selbst mit heraufbeschworen habe, lässt die Schuld des Soldaten nicht in einem milderen Licht erscheinen, weil die Zeugin ihm durch ihr Verhalten wiederholt (z.B. durch „Beißen“, „Kratzen“) unmissverständlich deutlich gemacht hatte, kein intimes Verhältnis mit ihm eingehen zu wollen. Sie musste auch nicht damit rechnen, dass ein - zumal dienstgradhöherer - Soldat der Bundeswehr sich ihr gegenüber zu einem solch verbrecherischen Verhalten in einer dienstlichen Unterkunft entschließen würde.

46 Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich. Wie er vor dem Senat ausgesagt hat, war er zum Tatzeitpunkt „ganz bei Bewusstsein“, konnte auch noch artikuliert sprechen und zudem gehen, ohne zu schwanken. Der Soldat dürfte zwar zur Tatzeit gegen 3.30 Uhr deutlich alkoholisiert gewesen sein. Weder das Urteil des Truppendienstgerichts noch die Anschuldigungsschrift enthalten Angaben zum Grad der Alkoholisierung des Soldaten. Ihm wurde am 4. Juni 2003 um 11.17 Uhr eine Blutprobe entnommen. Diese hat, wie dem Schreiben des ... Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit - Außenstelle R. - vom 12. Juni 2003 an die Kriminalpolizeiinspektion K. zu entnehmen ist, eine Blutalkoholkonzentration (BAK) von 0,10 Promille im Mittelwert ergeben. Bei einer Rückrechnung über acht Stunden mit einem stündlichen Abbauwert von 0,2 Promille und einem einmaligen Sicherheitszuschlag von 0,2 Promille ergibt sich damit zum Tatzeitpunkt eine BAK von 1,9 Promille.

47 Selbst wenn man insofern jedoch vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB ausgehen würde, wäre die erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des Soldaten auf eine selbst verschuldete Trunkenheit zurückzuführen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 27. März 2003 - 3 StR 435/02 - und vom 27. Januar 2004 - 3 StR 479/03 - ), der der Senat folgt, kommt in solchen Fällen eine Strafrahmenverschiebung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in der Regel nicht in Betracht. Von der Regel im vorliegenden Fall abzuweichen, bestand für den Senat kein Anlass. Im Falle selbstverschuldeter Trunkenheit und dadurch bewirkter verminderter Schuldfähigkeit eine Maßnahmemilderung vorzunehmen, käme letztlich einer Prämierung des Fehlverhaltens nahe. Das lässt das Gesetz nicht zu.

48 Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - m.w.N. und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 -) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr.: vgl. u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - und vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 51.02 - m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind ersichtlich nicht erfüllt. Der Soldat hat weder in einer psychischen Ausnahmesituation, etwa unter Schock, gehandelt, noch liegen - entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer - Anhaltspunkte für eine unbedachte persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten vor. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu u.a. Urteile vom 9. März 1995 - BVerwG 2 WD 1.95 - , vom 19. Februar 1997 - BVerwG 2 WD 27.96 - und vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - ) ist für eine Augenblickstat entscheidend, ob der Soldat das Dienstvergehen in einem Zustand begangen hat, in dem er die rechtlichen und tatsächlichen Folgen seines Verhaltens nicht bedacht hat, wozu ein gewisses Maß an Spontaneität, Kopflosigkeit und Unüberlegtheit gehört. Hiermit hat sich die Truppendienstkammer zwar erkennbar nicht auseinander gesetzt. Gegen die Feststellung einer Augenblickstat spricht hier jedoch vor allem, dass der Soldat, obwohl die Zeugin S. sich durch entsprechende Worte und durch Beißen und Kratzen heftig und energisch gewehrt hatte, nicht von ihr abließ, sondern sie weiterhin körperlich belästigte und nötigte. Dies macht deutlich, dass er nicht spontan handelte, sondern zielstrebig vorging, wie er es auch schon in der Beschuldigtenvernehmung vom 4. Juni 2003 vor der Kriminalpolizeiinspektion K. zum Ausdruck brachte, als er dort angab, das Ziel gehabt zu haben, mit der Zeugin intim zu werden. Der Soldat hatte während des ca. 15-minütigen Vorfalls immer wieder Gelegenheit, sein Verhalten zu überdenken und sich über dessen Unrechtmäßigkeit klar zu werden.

49 c) Auswirkungen

50 Der Soldat wurde zwar nicht von seinem Dienstposten abgelöst, sodass insoweit die Personalplanung des Dienstherrn unberührt blieb. Andererseits ist das Bekanntwerden der Verfehlung gegenüber der Polizei und den sonstigen mit der Strafverfolgung und der Durchführung des Strafverfahrens befassten Organen in diesem Zusammenhang erschwerend zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - und vom 13. März 2003 - BVerwG 2 WD 2.03 - m.w.N.).

51 Erschwerend fällt weiterhin die ärztliche Diagnose ins Gewicht, die der zuständige ...arzt, Oberstabsarzt S. vom ...sanitätszentrum S., nach Durchführung der Untersuchung der Zeugin S. am 4. Juni 2003 um 5.20 Uhr erstellt hat, nämlich: „mass. traumatisierte Pat. nach offensichtlichem Vergewaltigungsversuch“. In der Berufungshauptverhandlung haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, die Zweifel an der fachlichen Richtigkeit dieser Diagnose begründen könnten.

52 d) Beweggrund

53 Das Verhalten des Soldaten war sexuell motiviert. Er hat unter Anwendung von Gewalt sexuelle Handlungen an der Zeugin S. vorgenommen und beabsichtigt, mit ihr intim zu werden, wie er auch in seiner Beschuldigtenvernehmung vom 4. Juni 2003 vor der Kriminalpolizeiinspektion K. ausgesagt hat. Seine hierzu im Widerspruch stehende Einlassung in der Berufungshauptverhandlung, diese Absicht nicht gehabt zu haben, vermochte der Soldat auf Nachfrage des Senats allerdings nicht zu erklären und näher zu begründen. Seine Einlassung vor dem Senat erscheint daher nicht glaubhaft. Anhaltspunkte, die für eine mildere Bewertung seiner Motivation sprechen könnten, sind erkennbar nicht vorhanden.

54 e) Bisherige Führung und Persönlichkeit

55 Bei der Würdigung der Persönlichkeit und der bisherigen Führung des Soldaten ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass er sich vor seinem Dienstvergehen viele Jahre seiner Dienstzeit tadelfrei geführt hat. Sowohl strafrechtlich als auch disziplinarrechtlich ist er bisher nicht negativ in Erscheinung getreten. Zu seinen Gunsten sprechen auch seine dienstlichen Auszeichnungen.

56 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass es sich offenbar um ein einmaliges Fehlverhalten dieser Art handelte. Der Soldat hatte nach den Bekundungen des Leumundszeugen Hauptmann M. vor dem Truppendienstgericht zuvor nie Schwierigkeiten und Probleme im gemeinsamen Umgang mit weiblichen Kameraden und auch nie deren Persönlichkeitsrechte verletzt; sowohl in seiner Einheit als auch in seiner Dienststelle in der S 1-Abteilung habe der Soldat unter zum Teil sehr beengten räumlichen Verhältnissen mit mehreren weiblichen Soldaten seinen Dienst zu verrichten gehabt; es sei dort ebenso wenig zu Problemen im Umgang miteinander gekommen wie bei gemeinsamen Feiern und dienstlichen Veranstaltungen geselliger Art. Dieses gelte auch für das Verhalten des Soldaten nach dem Genuss von alkoholischen Getränken. Auffälligkeiten, Probleme und dergleichen habe er, der Leumundszeuge, noch nicht einmal ansatzweise feststellen können. Gleiches sei auch während der Verwendung des Soldaten im internationalen Einsatz der Bundeswehr im ... Einsatzkontingent KFOR der Fall gewesen, bei dem er etwas länger als ein halbes Jahr von seiner Familie getrennt gewesen sei und wiederum auch mit Soldatinnen auf engstem Raum habe zusammenleben und auch seinen Dienst verrichten müssen.

57 Zugunsten des Soldaten spricht des Weiteren, dass der Leumundszeuge Hauptmann M. vor dem Truppendienstgericht bestätigt hat, der Soldat sei als „absoluter Spitzenmann“ in seiner Tätigkeit bei Vorgesetzten und anderen Kameraden hoch angesehen und in seiner Abteilung nie negativ aufgefallen. Der Soldat sei im Kameradenkreis sehr beliebt und einer der wenigen Feldwebel, die die ihm anvertrauten Mannschaften und Unteroffiziere ohne Portepee mit großem Vorbild führe. Im Bereich der Menschenführung zähle der Soldat zu den „absoluten Spitzensoldaten“ der gesamten Einheit. Er sei eine wertvolle Stütze der Abteilung.

58 Allerdings vermag der Senat der Truppendienstkammer insoweit nicht zu folgen, als diese zugunsten des Soldaten angenommen hat, dass er ein „vollkommenes und allumfassendes Geständnis“ abgelegt habe, das auf „tiefer Reue“ basiere, und dass der Soldat „vollkommen und ohne jegliche Abstriche“ zu seiner Tat stehe. Denn der Soldat hat letztlich eingeräumt, dass er sein Geständnis vor dem Strafgericht und dem Truppendienstgericht lediglich aus taktischen Gründen abgegeben hat. Nunmehr hat er vorgetragen, der Sachverhalt habe sich in Wirklichkeit so zugetragen, dass die Zeugin S. mit seinen Handlungen einverstanden gewesen sei. Diese letztlich dem Soldaten widerlegte Einlassung macht deutlich, dass er sich nicht nachvollziehbar glaubhaft von dem von ihm begangenen schweren Unrecht distanziert hat und dass sein Geständnis gerade nicht auf Reue und Einsicht beruht. Der Soldat hat vor dem Senat nicht glaubhaft machen können, dass er uneingeschränkt und vorbehaltlos zu seiner Tat steht und die daraus notwendigen Konsequenzen gezogen hat. Im Übrigen fehlt bei ihm bis heute die Bereitschaft, sich bei der Zeugin für sein Fehlverhalten in geeigneter Weise zu entschuldigen.

59 f) Bei der danach gebotenen Gesamtwürdigung des Fehlverhaltens des Soldaten sind vor allem die Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld und die Auswirkungen zu gewichten. Dabei ist von entscheidender Bedeutung, dass der Soldat eine schwere Straftat (Verbrechen) begangen hat, deren beträchtlicher Unrechtsgehalt auch in der Höhe der vom Strafgericht rechtskräftig verhängten Strafe (Freiheitsstrafe von sieben Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde) zum Ausdruck kommt. Durch sein Fehlverhalten ist das Vertrauen in seine persönliche Integrität, Loyalität und Ehrlichkeit so nachhaltig erschüttert worden, dass ihm im Grunde ein Vorgesetztendienstgrad nicht mehr belassen werden kann, weil er sich mit seinem schwerwiegenden Dienstvergehen für eine weitere Verwendung als Vorgesetzter disqualifiziert hat und Milderungsgründe in den Umständen der Tat nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, wonach - wie bereits erwähnt - bei einer „sexuellen Belästigung“ eine „reinigende“ Maßnahme als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen in Betracht zu ziehen ist, müsste der Soldat, da hier eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad ausgeschlossen ist (§ 62 Abs. 1 Satz 3 WDO), aus dem Dienstverhältnis entfernt werden. Auch die strafrechtliche und disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Soldaten bis zur Begehung des Dienstvergehens und die weiteren Milderungsgründe in der Person des Soldaten könnten ein Absehen von der Höchstmaßnahme nicht rechtfertigen. Zur Wiederherstellung und Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs erschiene - auch unter Berücksichtigung generalpräventiver Zwecke - die Höchstmaßnahme angemessen und erforderlich. Dem Ausspruch dieser Disziplinarmaßnahme durch den Senat stand jedoch das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) entgegen. Über die von der Truppendienstkammer ausgesprochene Herabsetzung in den Dienstgrad eines Feldwebels durfte der Senat deshalb nicht hinausgehen.

60 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren dem Soldaten gemäß § 139 Abs. 2 WDO aufzuerlegen. Die ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise dem Bund aufzuerlegen, ist gemäß § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO unzulässig.

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