BVerwG 2 WD 33.09
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant Hohmeier,
ehrenamtlicher Richter Hauptfeldwebel Metzger,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 2. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 11. August 2009 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.
Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt. Die Frist zur Wiederbeförderung wird auf zwei Jahre verkürzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Soldaten auferlegt.
Gründe
I
1
Der 1979 geborene, ledige, aber seit 2007 in einer festen Beziehung lebende Soldat verfügt über den Hauptschulabschluss. Nach abgeschlossener Lehre zum Elektroinstallateur wurde er im Januar 1999 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und zum Unteroffizieranwärter ernannt. Zuletzt wurde er im Januar 2004 zum Oberfeldwebel befördert und im August 2004 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich im Jahr 2033.
2
Nach der Grundausbildung wurde der Soldat zur .../Panzerbataillon ... versetzt. Vom 7. September bis 26. November 1999 absolvierte er den Unteroffizierslehrgang Teil 1, vom 11. Dezember 1999 bis 3. März 2000 war er Teilnehmer am Unteroffizierslehrgang Teil 2. Zum 1. Juni 2000 wurde er zur .... Kompanie versetzt. Den Feldwebellehrgang Panzer absolvierte er an der Panzertruppenschule vom 9. April bis 3. Juli 2002. Vom 3. Juni bis 1. August 2003 war er zur Fachausbildungskompanie R... kommandiert, wo er im Rahmen seiner beruflichen Fortbildung Stufe A den Lehrgang ADA EDV mit Erfolg besuchte. Weitere Versetzungen des Soldaten erfolgten zum 1. Oktober 2003 nach K..., wo er bei dem ..../Panzerbataillon ... als Panzerfeldwebel und Kommandant eines Kampfpanzers Verwendung fand, und zum 1. April 2005 zum .../Panzerbataillon ... nach P... Vom 19. Juli bis 4. Dezember 2006 kam er im 14. Einsatzkontingent KFOR als Jägerfeldwebel und Gruppenführer zum Einsatz.
3
Der Soldat erhielt als Panzerfeldwebel und Kommandant Kampfpanzer Leopard 2 in seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. November 2005 bei den Einzelmerkmalen der Leistungsbeurteilung dreizehnmal die Wertungsstufe „6“ und dreimal die Wertungsstufe „7“ zuerkannt. Dies entspricht einem Durchschnitt von 6,19. Im Abschnitt G. wurden die „Geistige Befähigung“ des Soldaten und seine „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ jeweils mit „D“ (Eignung und Befähigung sind besonders vorhanden), sein „Verantwortungsbewusstsein“ und seine „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ jeweils mit „E“ (Eignung und Befähigung sind sehr stark ausgeprägt) bewertet.
4
In der letzten planmäßigen Beurteilung vom 23. März 2007 erreichte der Soldat im Abschnitt 3. - Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten - achtmal die Wertung „6“ und zweimal die Wertung „7“, was einen Durchschnittswert von 6,20 ergibt. Im Abschnitt 4. - Persönlichkeitsprofil - wurden „Geistige Kompetenz“ und „Soziale Kompetenz“ des Soldaten als „ausgeprägt“ bewertet. Als „bestimmendes Merkmal“ wurde vom nächsten Disziplinarvorgesetzten seine „Funktionale Kompetenz“ festgelegt, die „stärker ausgeprägt“ sei. Die „Konzeptionelle Kompetenz“ des Soldaten wurde als „weniger ausgeprägt“ bezeichnet. Während der Kompaniechef auch die „Kompetenz zur Menschenführung“ beim Soldaten mit „stärker ausgeprägt“ bewertet hatte, wurde dieser Ausprägungsgrad vom nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten auf „weniger ausgeprägt“ herabgesetzt und ebenfalls als bestimmendes Merkmal festgelegt. Der Bataillonskommandeur führte hierzu aus, er teile die dem Soldaten vom Kompaniechef attestierte ausgesprochene Stärke nicht, weil dieser insbesondere unter Dauerbelastung zu unkontrollierten und nicht angemessenen Äußerungen und Verhaltensweisen neige. Auch die vom Erstbeurteiler bescheinigte Loyalität bewerte er abweichend. Vor einer Förderung zum Panzerzugführer müsse er sich deshalb noch erkennbar entwickeln.
5
Nach der Sonderbeurteilung vom 2. September 2009 beträgt der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 6,3. Bei den Einzelmerkmalen erhielt der Soldat viermal die Wertung Stufe 7, fünfmal die Wertung Stufe 6 und einmal die Wertungsstufe 5. Der Soldat sei ein grundsolider und erfahrener Portepeeunteroffizier, auf den man sich jederzeit verlassen könne. Durch sein hohes Maß an praktischer Erfahrung verstehe er es spielend, Aufträge einer herausragenden Lösung zuzuführen. Hervorzuheben sei die sehr gute Befähigung im Bereich des Panzergefechtsdienstes. Er könne hier mit hoher Erfahrung und Souveränität jederzeit überzeugen und zeige sehr eindeutig die Befähigung zum Zugführer. Die hohe praktische Befähigung und seine geistige Beweglichkeit hätten eine Leistungssteigerung zur Folge gehabt, die vielversprechend und bei weitem noch nicht abgeschlossen sei. Zum Persönlichkeitsprofil ist ausgeführt, der Soldat verfüge über einen ruhigen, freundlichen und durchaus humorvollen Charakter. Auch in Situationen mit hoher Belastung sei er ein Ruhepol und wirke im zwischenmenschlichen Bereich ausgleichend. Da sich der Soldat mit seinem Beruf vollkommen identifiziere und dies auch gern nach außen kommuniziere, falle es ihm leicht, Situationen mit hoher Belastung zu bewältigen. Dies färbe auf den ihm unterstellten Bereich ab und führe zu einem regelmäßig hohen Ausbildungs- und Motivationsstand bei den ihm anvertrauten Untergebenen. Der Soldat habe im Bereich der Menschenführung einen kommunikativen Führungsstil gefunden, welcher einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Hierdurch schaffe er ein positives und motiviertes Umfeld, ohne seinen Führungsanspruch aufzugeben. Die freundliche, loyale und offene Art trage gewinnbringend dazu bei, dass der Soldat ein festes Standbein im Unteroffizierscorps der Kompanie sei. Mit der ihm eigenen Verlässlichkeit und Gradlinigkeit überzeuge er Vorgesetzte und Untergebene gleichermaßen. Er stelle sich als grundsolider, teamfähiger und äußerst verlässlicher Portepeeunteroffzier dar. Diese herausragenden Fähigkeiten, verbunden mit seiner uneingeschränkten physischen und psychischen Belastbarkeit ließen seine besondere Eignung für Führungsverwendungen erkennen.
6
Im Zentralregister sowie im Disziplinarbuch des Soldaten ist jeweils die diesem Verfahren zugrundeliegende sachgleiche Verurteilung eingetragen.
7
Der Soldat erhält Dienstbezüge der Besoldungsgruppe A 7 mit Amtszulage in Höhe von etwa 1 900 € netto. Es bestehen Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 8 000 €, die er in monatlichen Raten von 380 € begleicht. Zum Zeitpunkt des Dienstvergehens waren die finanziellen Verhältnisse des Soldaten wegen hoher Telefonkosten nicht geordnet.
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1. Nachdem der Kommandeur der .... Panzerdivision das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ordnungsgemäß eingeleitet hatte, hat das Truppendienstgericht Süd, 2. Kammer, mit Urteil vom 11. August 2009 gegen den Soldaten ein Beförderungsverbot für die Dauer von drei Jahren verbunden mit einer Gehaltskürzung in Höhe von einem Zwanzigstel für die Dauer von zweieinhalb Jahren verhängt.
9
Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 16. Dezember 2008 hat es unter Berücksichtigung der Einlassung des Soldaten, der uneidlichen Aussage des Zeugen Hauptmann M..., des zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemachten Inhalts der Verfahrensakte der Staatsanwaltschaft Augsburg (4 Cs 101 Js 114242/07) und des Inhalts der Personalstammakte/-nebenakte des Soldaten im Wesentlichen festgestellt: Das angeschuldigte Verhalten sei Gegenstand eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Nördlingen - 4 Cs 101 Js 114242/07 - gewesen. In ihm sei der Soldat mit rechtskräftigem Urteil vom 23. Oktober 2007 zu einer Geldstrafe von 110 Tagessätzen zu je 50 € verurteilt worden. Die bindenden tatsächlichen Urteilsfeststellungen lauteten:
(1.) Am 02.02.2007 gegen 21.10 Uhr hielt sich der Angeklagte in seiner damaligen Wohnung in ..., ...Straße ..., auf. Dabei übersandte der Angeklagte per MMS von seinem Handy Marke Motorola L 6 auf das Handy des Zeugen ... G... eine Videodatei mit kinderpornografischem Inhalt. Dieser Film zeigt ein ca. 10-jähriges Mädchen beim Oralverkehr.
(2.) Des Weiteren befand sich der Angeklagte bis zum 23.03.2007 im Besitz des oben genannten Mobiltelefons der Marke Motorola L 6. Darauf waren - wie der Angeklagte wusste - mindestens eine Videodatei sowie zwei Bilddateien mit kinderpornografischem Inhalt gespeichert. Die Bilder bzw. Filme zeigen Mädchen unter 14 Jahren bei der Ausübung des Oralverkehrs mit erwachsenen Männern.
10
Der Soldat habe dadurch gegen seine Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG verstoßen, sich außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordere, nicht ernsthaft beeinträchtige.
11
Das Dienstvergehen habe ganz erhebliche Auswirkungen gehabt. Es habe zu schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder geführt. Im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sei von Bedeutung, dass sich der Soldat nicht nur in den Besitz der kinderpornografischen Bild- und Videodateien versetzt habe. Darüber hinaus habe er eine Bilddatei kinderpornografischen Inhalts auch von seinem Mobiltelefon aus weiterverbreitet. Allerdings sei zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass diese Weitergabe der Videodatei kinderpornografischen Inhalts nach den getroffenen Feststellungen „lediglich“ einmal erfolgt und zudem „nur“ an eine Einzelperson gerichtet gewesen sei. Zudem sei es „lediglich“ um eine Bilddatei gegangen. Es habe weder eine Verbreitung an eine große Zahl von Abnehmern noch gar ein „schwunghafter Handel“ mit diesen Produkten vorgelegen. Für die wehrdisziplinarrechtliche Beurteilung von Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sei ferner von Bedeutung, dass es sich um ein außerdienstliches Fehlverhalten handele, das sich ausdrücklich in der Privatsphäre des Soldaten abgespielt habe. Dienstliche Einrichtungen oder Mittel seien dabei weder in Anspruch genommen noch verwendet worden. Unmittelbare negative Folgerungen des Dienstvergehens auf die Personalplanung des Dienstherrn hätten sich nicht feststellen lassen.
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Die Beweggründe des Soldaten ließen erkennen, dass er offenkundig aus sexuellen Motiven gehandelt habe. Die festgestellte einmalige Weiterverbreitung solcher Dateien habe sich allerdings lediglich aus einer Chat-Situation heraus entwickelt. Sonstige, etwa wirtschaftliche oder gewerbliche Zielsetzungen seien damit nicht verbunden gewesen.
13
Das Maß der Schuld bestimme sich vorliegend nach der vorsätzlichen Begehensweise.
14
Zu Gunsten des Soldaten falle im Hinblick auf seine Persönlichkeit ins Gewicht, dass er nach Entdeckung seiner Straftaten uneingeschränkt an der Aufklärung seines Fehlverhaltens mitgewirkt habe. Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten würden für ihn seine dienstlichen Leistungen sprechen.
15
Vorliegend lasse sich unter Berücksichtigung aller Umstände der erfolgten Dienstpflichtverletzungen und seiner Auswirkungen sowie der Schuld des Soldaten das Vorliegen eines minderschweren Falles bejahen. Dafür spreche nach den tatsächlichen Feststellungen im sachgleichen Strafurteil insbesondere, dass das Fehlverhalten ausschließlich außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Räume erfolgt sei. Auch das Ausmaß der Weiterverbreitung sei relativ gering gewesen. Dass die Abspeicherung und Aufbewahrung dazu gedient habe, die Dateien künftig im Tauschverkehr mit anderen Interessenten einzusetzen oder sie sonst weiter zu verbreiten, habe sich nicht feststellen lassen.
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Im Rahmen der Gesamtwürdigung des Dienstvergehens sei die Kammer zu der Schlussfolgerung gelangt, dass eine Herabsetzung im Dienstgrad ausnahmsweise nicht geboten und als nächstniedrige Maßnahme ein langdauerndes Beförderungsverbot mit einer fühlbaren Gehaltskürzung ausreichend sei.
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2. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das Urteil zu Ungunsten des Soldaten Berufung eingelegt, sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und beantragt, den Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verlange der Besitz und die Weiterverbreitung von Darstellungen kinderpornografischen Inhalts regelmäßig als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine so genannte „reinigende“ Maßnahme. Ein solches Fehlverhalten sei so gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar sei; nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe könne ein Soldat in seinem Dienstverhältnis verbleiben, dann jedoch grundsätzlich nicht mehr als Vorgesetzter. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, würden die mildernden Umstände es lediglich rechtfertigen, eine Degradierung des Soldaten um nur eine Stufe auszusprechen, so dass ihm damit ausnahmsweise noch eine Vorgesetztenstellung verbleibe. Eine weitergehende Dienstgradherabsetzung sei nicht zulässig. Würde eine solche Maßnahme nicht als ausreichend erachtet, sei als nächstschärfere Maßnahme die Entfernung aus dem Dienstverhältnis auszusprechen. Sie sei jedoch nicht erforderlich, weil der Soldat mit seinem Fehlverhalten das in ihn gesetzte Vertrauen des Dienstherrn noch nicht zerstört habe.
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Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat Erfolg. Das Truppendienstgericht hat bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen unzutreffend bestimmt und mildernde Umstände deshalb entgegen § 38 Abs. 1 WDO zu stark gewichtet. Der Soldat ist in den Dienstgrad eines Feldwebels herabzusetzen, § 58 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit § 62 WDO.
19
1. Das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist auf die Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und auf dieser Grundlage ausschließlich über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Ob die Tat- und Schuldfeststellungen vom Truppendienstgericht rechtsfehlerfrei getroffen worden sind, darf vom Senat nicht überprüft werden (Urteil vom 10. September 2009 - BVerwG 2 WD 28.08 - Rn. 14 m.w.N.). Denn bei einer auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkten Berufung wird der Prozessstoff nicht mehr von der Anschuldigungsschrift, sondern nur von den bindend gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils bestimmt. Der Senat ist allerdings nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer steht noch dadurch deren rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. Urteil vom 10. September 2009 a.a.O.).
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2. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungswegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen. Diese besteht ausschließlich darin, dazu beizutragen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb wiederherzustellen und/oder aufrechtzuerhalten (Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 = DokBer B 2009, 15 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.
21
a) Eigenart und Schwere des vom Truppendienstgericht festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der vom Truppendienstgericht festgestellte Verstoß des Soldaten gegen die Pflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SG außerordentlich schwer. Dies gilt umso mehr, als der Soldat mit seinem Fehlverhalten zugleich kriminelles Unrecht beging, das sich nicht auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkte, sondern durch deren Verbreitung noch darüber hinausging. Das Strafgericht hat diesen Umstand dadurch gewürdigt, dass es als Einzelstrafen wegen des Besitzes nur 40 Tagessätze, wegen des Verschaffens des Besitzes aber 90 Tagessätze angesetzt hat.
22
Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt. Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann (Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 43).
23
Als weiterer Erschwerungsgrund fällt die Stellung des Soldaten als Portepeeunteroffizier ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich versagt. Von ihm als Oberfeldwebel konnte und musste erwartet werden, dass er bei der Wahrung der Grundrechte, zumal der von Kindern, in erster Linie selbst mit gutem Beispiel voranging. Die Stellung des Soldaten erforderte es, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben müssen (§ 10 Abs. 1 SG). Denn nur, wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.
24
b) Das Dienstvergehen hatte Auswirkungen. Es führte zu schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder.
25
Der Besitz kinderpornografischer Bilder durch den Soldaten trug nicht nur mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre (BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148 und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 ). Es schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 ). Durch sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung aktiv beigetragen.
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Bedeutsame Auswirkungen im dienstlichen Bereich zeitigte das Dienstvergehen allerdings nicht. Der in der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht als Leumundszeuge vernommene frühere Disziplinarvorgesetzte des Soldaten, Hauptmann M..., hat erklärt, abgesehen vom Kompaniefeldwebel, dem Kommandeur und ihm hätte kein anderer Truppenangehöriger von dem Vorfall erfahren.
27
c) Die Beweggründe des Soldaten waren zwar sexueller Natur, hatten zur Überzeugung des Senats aber keine pädophile Zielrichtung.
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d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen Verhaltensweise des Soldaten. Die vorsätzliche Begehung steht als Folge der Beschränkung der Berufung auf die verhängte Disziplinarmaßnahme unanfechtbar fest. Deshalb brauchte der Senat auch nicht der Frage nachzugehen, ob der Einwand des Soldaten, er sei im strafgerichtlichen Verfahren zum Eingeständnis einer vorsätzlichen Handlung gedrängt worden, Anlass gewesen wäre, sich von den strafgerichtlichen Feststellungen nach § 84 Abs. 1 Satz 2 WDO - insoweit - zu lösen.
29
Anhaltspunkte dafür, dass der Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt war, bestehen nicht; ebenso wenig sind sonstige Schuldmilderungsgründe ersichtlich.
30
Milderungsgründe in den Umständen der Tat lagen ebenfalls nicht vor. Sie wären nur dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte.
31
e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des Soldaten betrifft, sprechen für ihn seine kontinuierlich überdurchschnittlichen dienstlichen Leistungen. Er hat sie in den letzten Jahren zudem noch steigern können. Dies betrifft insbesondere den Bereich der Menschenführung. Während im Jahre 2007 insoweit noch Defizite festgestellt wurden, wird dem Soldaten in der aktuellen Beurteilung bescheinigt, einen kommunikativen Führungsstil gefunden zu haben, der einer zeitgemäßen Menschenführung entspreche. Der in der Berufungshauptverhandlung als Leumundszeuge vernommene aktuelle Disziplinarvorgesetzte, Hauptmann W..., hat zudem - wie schon der frühere Disziplinarvorgesetzte - ausdrücklich bestätigt, der Soldat gehöre leistungsmäßig zum oberen Drittel.
32
f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 ).
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aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“ eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass im Hinblick auf die Schwere und die disziplinare Einstufung von Fehlverhalten, das sich auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkt, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig eine Herabsetzung im Dienstgrad ist. Tritt ein Verschaffen solcher Dateien/Schriften im Sinne des § 184b Abs. 2 StGB noch hinzu, wird das Fehlverhalten so gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und er nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe in seinem Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteile vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Buchholz 450.2 38 WDO 2002 Nr. 23 -
34
bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob die vorliegend - nur wegen eines minderschweren Falls - als Regelmaßnahme im Raum stehende Herabsetzung im Dienstgrad im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO die Möglichkeit einer Verschärfung oder Milderung gegenüber der Regelmaßnahme eröffnet. Dabei ist vor allem an Hand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb (insbesondere die weitere Verwendbarkeit des Soldaten, Rückwirkungen auf Vorgesetzte und Untergebene, negative personalwirtschaftliche Konsequenzen) sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.
35
cc) Nach diesen Maßstäben kann das Urteil des Truppendienstgerichts im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme keinen Bestand haben. Bei der Gesamtwürdigung aller Umstände ist insbesondere im Hinblick auf Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, das Maß der Schuld sowie die Persönlichkeit und bisherige Führung des Soldaten der Ausspruch einer Herabsetzung im Dienstgrad erforderlich. Allerdings liegt hier ein minder schwerer Fall des Verschaffens deshalb vor, weil der Soldat nur ein Mal eine Datei kinderpornografischen Inhalts versendet hat, wobei er zudem - in prozessual freilich unbedeutender Weise - behauptet, sie fahrlässig versendet zu haben. Dabei steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die einmalige Versendung lediglich im Zusammenhang mit dem Versuch einer Kontaktaufnahme zu Frauen erfolgte und mithin nicht von der Absicht getragen war, eigene oder pädophile Neigungen anderer zu befriedigen. Dies führt dazu, dass eine Entfernung aus dem Dienst nicht erforderlich ist. Eine weitere Modifizierung der Maßnahmenart nach „unten“, die - wie vom Truppendienstgericht angenommen - in einem Beförderungsverbot nebst Gehaltskürzung bestehen könnte, ist dagegen nicht möglich. Zwar weist der weder disziplinarisch noch strafrechtlich vorbelastete Soldat überdurchschnittliche Leistungen auf. Auch haben sich die Auswirkungen des Dienstvergehens auf den dienstlichen Bereich beschränkt und innerhalb dessen auf die Kenntniserlangung durch nur vier Kameraden, die vom Dienstvergehen zudem schon wegen ihrer Dienststellung Kenntnis erlangen mussten (Kompaniefeldwebel, früherer und aktueller Kompaniechef, Bataillonskommandeur). Diese Umstände konnten jedoch deshalb nicht zu einer milderen Maßnahmeart führen, weil neben dem Verschaffen kinderpornografischer Dateien noch zusätzlich deren Besitz im Raum stand und allein dafür bereits die Herabsetzung im Dienstgrad den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gebildet hätte.
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Die zugunsten des Soldaten streitenden Umstände führen allerdings zum einen dazu, dass das Fehlverhalten mit der Herabsetzung um nur einen Dienstgrad disziplinarisch ausreichend geahndet ist; die Degradierungsgrenze nach § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO ist vorliegend deshalb ohne Belang (vgl. dazu Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27). Zum anderen hat der Senat in den nicht nur überdurchschnittlichen, sondern auch kontinuierlich überdurchschnittlichen Leistungen und deren Steigerung selbst während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens einen besonderen Grund im Sinne des § 62 Abs. 3 Satz 3 WDO gesehen, die Wiederbeförderungsfrist auf zwei Jahre zu verkürzen.
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3. Da das Rechtsmittel der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens dem Soldaten aufzuerlegen, § 139 Abs. 1 Satz 2, Halbsatz 1 WDO.