BVerwG 2 WD 35.09, Urteil vom 06. Oktober 2010 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 2 WD 35.09

Truppendienstgericht Süd 4. Kammer - 07.09.2009 - AZ: S 4 VL 13/09

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts aufgrund der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 6. Oktober 2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
ehrenamtlicher Richter Oberstleutnant ... und
ehrenamtlicher Richter Oberst der Reserve ...,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt ...,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin Kairies
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 7. September 2009 wird zurückgewiesen.



Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem früheren Soldaten auferlegt.



G r ü n d e



I



1



Der ledige, im November 1966 geborene frühere Soldat verfügt über die allgemeine Hochschulreife. Er trat im Juli 1986 als Soldat auf Zeit in die Bundeswehr ein und schied Ende August 1990 aus dem aktiven Dienst im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers aus. In der Folgezeit absolvierte er zahlreiche Wehrübungen, wobei er zuletzt im September 2004 zum Major der Reserve befördert wurde.



2



Im Jahre 2000 wurde der frühere Soldat vom Land N... eingestellt, in der Jugendstrafanstalt H... eingesetzt, im Oktober 2003 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und 2004 zum Sozialoberinspektor befördert. Durch Urteil des Verwaltungsgerichts Ha... vom 1. Februar 2008 - 18 A 2746/07 - wurde er im sachgleichen beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren wegen Besitzes und Verbreitung kinderpornografischer Abbildungen aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Dabei stellte das Verwaltungsgericht fest, bei mindestens 30 der vom früheren Soldaten auf seinem PC oder auf CD-Rom abgespeicherten Dateien habe es sich um solche kinderpornografischen Inhalts gehandelt. Zudem habe der frühere Soldat neun E-Mails dieser Art versendet. Dem früheren Soldaten sei der kinderpornografische Charakter der Dateien auch nicht verborgen geblieben. Dies ergebe sich daraus, dass er in dem Manuskript eines später veröffentlichten Buches ausgeführt habe, auch kinderpornografische Bilder erhalten zu haben. Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eingelegte Berufung nahm der frühere Soldat zurück, nachdem er auf eigenes Verlangen Ende März 2008 aus dem Beamtenverhältnis entlassen worden war. Anschließend arbeitete er in einer Jugendhilfeeinrichtung der Katholischen Kirche. Gegenwärtig ist er für eine noch in Gründung befindliche gemeinnützige GmbH tätig, die ambulante Leistungen im sozialen Bereich anbieten will. Er strebt bei ihr eine Tätigkeit als Geschäftsführer an und bezieht dafür von ihr bereits ein Gehalt von 1 700 € netto.



3



Der frühere Soldat wurde zuletzt anlässlich einer Einzelwehrübung als Staffelkapitän der ... unter dem 31. Mai 2005 beurteilt. In der gebundenen Beschreibung erhielt er fünfmal die Wertung „6“ und sechsmal die Wertung „7“. Im Abschnitt „G. Freie Beschreibung“ wird er wie folgt beschrieben:



„Major ... zeigte erneut eine sehr deutlich überdurchschnittliche Leistung in der Funktion als Staffelkapitän. Als hochmotivierter Reservist verfügt er über eine vorbildliche soldatische Einstellung und besitzt sehr gut ausgeprägte Fähigkeiten zur Menschenführung.



Seine umfassende Allgemeinbildung und seine Erfahrungen aus dem Zivilberuf, gepaart mit hohem Verantwortungsbewusstsein, helfen ihm, auch unbekannte Situationen souverän zu meistern. Hierbei kommt er durch logische und wendige Gedankenführung eigenständig und treffsicher zu sehr guten Entschlüssen. Dies konnte Major Ramm innerhalb der Wehrübung auch im planerischen Aufgabenbereich der Staffelführung sicher unter Beweis stellen. Übertragene Aufgaben erfüllt er selbstbewusst und korrekt. Dieses zeigte sich wiederholt deutlich bei der ideenreichen Planung, Leitung und Durchführung einer zweitägigen Unteroffizierweiterbildung in .... Er drängt als Menschenführer in die Verantwortung und besitzt persönliche Autorität. Klare Wertvorstellung und das Vorleben militärischer Tugenden mit großer Selbstdisziplin machen ihn zum Vorbild auch für aktive Soldaten.



Im Kameradenkreis ist er aufgrund seiner freundlichen und verbindlichen Art anerkannt und integriert. Major ... ist aufgrund der hier wiederholt gezeigten hervorragenden Leistungen uneingeschränkt förderungswürdig ...“



4



Der nächsthöhere Vorgesetzte hat die Beurteilung nachdrücklich unterstützt.



II



5



1. Der Amtschef Personalamt hat mit der dem früheren Soldaten am 13. November 2008 zugestellten Verfügung vom 10. November 2008 das gerichtliche Disziplinarverfahren eingeleitet. In der dem früheren Soldaten am 3. Juli 2009 zugestellten Anschuldigungsschrift vom 18. Juni 2009 wurde ihm folgendes Dienstvergehen zur Last gelegt:



„1. In der Zeit vom 31.10.2004 bis 08.11.2005 in H..., übermittelte der frühere Soldat in elf Fällen bewusst und gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe seines PC’s Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen oder Jungen in grob anreißerischer (pornografischer) Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern untereinander dargestellt wurden, an andere - ihm unbekannte - Internetteilnehmer via E-Mail. Im Einzelnen übermittelte er nachweislich unter den AOL-Namen



a) ‚Sch...’ am 21.10.2005 eine solche Datei an einen Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’



b) ‚R...’



- am 22.10.2005 eine solche Datei an einen Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J...’;



- am 02.08.2005 und am 26.10.2005 jeweils eine solche Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚Y...’;



- am 08.11.2005 eine solche Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚T...’;



- am 15.08.2005 eine solche Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚J.R...’;



- am 25.08.2005 eine solche Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚S...’;



c) ‚H...’



- am 04.07.2005 eine solche Datei an den Internetteilnehmer unter dem Namen ‚St...’;



- am 31.10.2004 zweimal jeweils eine solche Datei an den Internetteilnehmer mit dem Namen ‚To...’;



d) ‚Th...’ am 16.10.2005 eine solche Datei an den Internetteilnehmer mit dem Namen ‚L...’.



Dabei nahm er billigend in Kauf, dass diese ihm persönlich unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten Dateien selbst an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl weiterer Internetteilnehmer weiter versenden würden.



2. Zudem besaß er bewusst und gewollt zumindest am 27.11.2005 in ... H..., 30 Dateien mit Bildern, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergaben, auf seinem PC oder auf CD-Rom.“



6



2. Das gegen den früheren Soldaten durch die Staatsanwaltschaft Ha... geführte sachgleiche Strafverfahren - 3734 Js 102243/05 - wurde am 23. August 2006 nach Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 1 500 € gemäß § 153a Abs. 1 StPO eingestellt.



7



3. Die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Urteil vom 7. September 2009 dem früheren Soldaten den Dienstgrad des Majors d. R. aberkannt und im Wesentlichen ausgeführt:



8



Aufgrund der zum Gegenstand der Verhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke sowie der Einlassung des früheren Soldaten, soweit ihr habe gefolgt werden können, stehe fest, dass der frühere Soldat im Rahmen des Chattens auf die Idee gekommen sei, über seine Erfahrungen, die er in diesem Bereich gesammelt habe, ein Buch zu schreiben. Im Rahmen dessen habe er unter anderem Dateien mit kinderpornografischen Inhalten, die er mittels E-Mail von Dritten zugesandt bekommen habe, auf seinem Computer gespeichert. Darüber hinaus habe er in der Zeit vom 31. Oktober 2004 bis 8. November 2005 in elf Fällen bewusst und gewollt über seinen Internetzugang mit Hilfe seines PC’s Dateien mit Bildern, auf denen minderjährige Mädchen und Jungen in pornografischer Weise dargestellt bzw. sexuelle Handlungen von Kindern untereinander dargestellt worden seien, an andere - ihm unbekannte - Internetteilnehmer via E-Mail an die in der Anschuldigungsschrift bezeichneten E-Mail-Adressen übermittelt. Dabei habe er billigend in Kauf genommen, dass diese ihm persönlich unbekannten Internetteilnehmer die von ihm übersandten Dateien an eine für ihn nicht überschaubare Anzahl weiterer Internetteilnehmer weiter versenden würden.



9



Im Rahmen eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens gegen den Empfänger einer solchen E-Mail sei der frühere Soldat als Versender der E-Mails ermittelt worden. Im Rahmen einer daraufhin durch die Polizei veranlassten Hausdurchsuchung in seiner Wohnung seien bei der Auswertung seines beschlagnahmten PC’s insgesamt 30 Dateien mit Bildern, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hätten und ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben würden, auf seinem PC bzw. auf einer CD-Rom gefunden worden.



10



Der frühere Soldat habe diesen Sachverhalt als zutreffend anerkannt und sich dahingehend eingelassen, dass sein Verhalten eine Dummheit gewesen sei. Er habe fahrlässig gehandelt. Sein Handeln sei von der positiven Absicht getragen gewesen, durch ein von ihm geschriebenes Buch Gefahren für die Jugend durch das Internet zu verringern. Der von ihm gewählte Weg sei falsch gewesen, was er bedauere.



11



Die Kammer verkenne zwar nicht, dass der frühere Soldat tatsächlich ein Buch mit dem Titel ‚...’ geschrieben habe. Gleichwohl würde dies sein Verhalten nicht rechtfertigen. Im Übrigen habe bereits das Verwaltungsgericht Ha... in seiner Entscheidung aus der Seite ... des spiralgebundenen Abdrucks des Buches des früheren Soldaten zitiert: ‚Bei den zahllosen Chats und Telegrammen hatte ich auch kinderpornografische Bilder erhalten.’ Dieses Zitat habe der frühere Soldat in der Hauptverhandlung als zutreffend anerkannt. Es belege, dass dem früheren Soldaten sehr wohl bewusst gewesen sei, dass es sich bei den von ihm auf dem Computer gespeicherten Bildern unter anderem um kinderpornografische Dateien gehandelt habe. Er habe deshalb vorsätzlich gehandelt. Deshalb sei auch zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Versendung der kinderpornografischen Dateien per E-Mail in elf Fällen ebenfalls vorsätzlich und nicht fahrlässig erfolgt sei. Darüber hinaus habe der frühere Soldat auf Nachfrage in der Hauptverhandlung, ob die Versendung der elf kinderpornografischen Dateien für sein Buch wichtig gewesen sei, ausdrücklich bestätigt, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Dies bedeute für die Kammer, dass seine Autorentätigkeit und die von ihm betonte „gute Absicht“, Gefährdungen für die Jugend durch sein Buch zu verringern, im Ergebnis jedenfalls bezogen auf die Verbreitung kinderpornografischer Dateien eine reine Schutzbehauptung sei.



12



Durch sein Fehlverhalten habe der frühere Soldat nicht nur gegen das Strafgesetz verstoßen, sondern sich auch eines Dienstvergehens im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG schuldig gemacht, weil er vorsätzlich und schuldhaft gegen seine nachfolgende Dienstpflicht verstoßen habe, als Offizier auch nach seinem Ausscheiden aus dem Wehrdienst der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für seine Wiederverwendung in seinem Dienstgrad erforderlich sei. Das Erfordernis des „unwürdigen Verhaltens“, das zur Pflichtverletzung nach § 17 Abs. 3 SG hinzutreten müsse, um eine Handlungsweise als Dienstvergehen einstufen zu können, hebe auf die Fehlhaltung ab, die sich in dem Gesamtverhalten des früheren Soldaten offenbart habe. Es erfasse ein aus den gesamten Umständen resultierendes „Sich-Hinwegsetzen“ über die von den Soldaten und von der Gemeinschaft anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. In diesem Sinne habe sich der frühere Soldat als Major der Reserve unwürdig verhalten.



13



Ein solches Verhalten sei mit dem Bild eines pflichtgetreu handelnden Majors der Reserve nicht zu vereinbaren, schädige dessen Ansehen tiefgreifend und zerstöre das Vertrauen, das in ihn als Grundlage für seine weitere Verwendung in der Bundeswehr in seinem bisherigen Dienstgrad gesetzt werden müsse.



14



Das als Dienstvergehen geltende Verhalten des früheren Soldaten wiege schwer und erfordere die Aberkennung des Dienstgrads eines Majors der Reserve, weil er aus dem Dienstverhältnis zu entfernen gewesen wäre, sofern er sich noch im Dienst befunden hätte. Ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum sexuellen Missbrauch von Kindern, sei bei dieser Fallgruppe im Allgemeinen von der disziplinaren Höchstmaßnahme auszugehen und nur bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe davon abzusehen. Nach Auffassung der Kammer seien vorliegend Milderungsgründe deshalb gegeben, weil es sich nicht um den unmittelbaren Missbrauch von Kindern handele, sondern um die Nutzung solchen Missbrauchs durch pornografische Darstellungen, die bei ihrer Weitergabe der Marktförderung der Kindesmisshandlung dienten. Deshalb sei die nächstniedrigere Disziplinarmaßnahme in Form einer Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der disziplinaren Zumessungserwägungen zu machen.



15



Das Bundesverwaltungsgericht habe zum Besitz kinderpornografischer Bilddateien festgestellt, ein derartiges Dienstvergehen sei so schwerwiegend, dass eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad zwingend erforderlich sei. Ein Abweichen hiervon sei nur im Ausnahmefall möglich. Ein solcher Ausnahmefall könne nach Auffassung der Kammer allenfalls darin gesehen werden, dass, folge man der Einlassung des früheren Soldaten, er kinderpornografische Dateien allein deshalb besessen habe, um als Autor eines Buches zum Schutze der Jugend Recherchematerial zur Verfügung zu haben. Ob dies tatsächlich sein Motiv gewesen sei, könne nach Auffassung der Kammer jedoch dahinstehen, weil in jedem Fall dann erheblich erschwerend zu berücksichtigen sei, dass er kinderpornografische Dateien in elf Fällen über einen Zeitraum von insgesamt 13 Monaten vorsätzlich an Dritte weitergeleitet habe. Ein solches Verhalten, das zudem nach eigener Einlassung des früheren Soldaten für die Erstellung seines Buches nicht erforderlich gewesen sei, disqualifiziere ihn als Vorgesetzten nachhaltig.



16



Milderungsgründe in der Tat seien nicht gegeben. Zugunsten des früheren Soldaten sei zu berücksichtigen, dass er in seiner Dienstzeit bzw. während seiner Wehrübungen sehr gute dienstliche Leistungen erbracht habe. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände sei die nächsthöhere gesetzlich mögliche gerichtliche Disziplinarmaßnahme auszusprechen, weil beim früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad nicht möglich sei. Somit sei ihm der Dienstgrad eines Majors abzuerkennen.



17



4. Gegen das am 25. September 2009 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat am Montag, dem 26. Oktober 2009 in vollem Umfang Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:



Die Voraussetzungen für die Verhängung der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme seien nicht gegeben. Auch das Truppendienstgericht gehe davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beim Besitz kinderpornografischer Bilddateien grundsätzlich die Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad erforderlich, aber auch ausreichend sei, wenn nicht ein Ausnahmefall vorliege. Ein solcher Ausnahmefall sei hier gegeben. Wie bereits im straf- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren vorgetragen, sei Hintergrund des Besitzes der streitgegenständlichen Dateien die Recherche für das Buchprojekt „...“ gewesen. Wenn das Truppendienstgericht diese Tatsache aber dahinstehen lasse, weil es berücksichtige, dass in elf Fällen über einen Zeitraum von 13 Monaten die Weitergabe der Dateien erfolgt sei, sei dies rechtsfehlerhaft. Die Tatsache, dass ihm lediglich der Besitz von 30 Dateien und in elf Fällen die Weitergabe kinderpornografischer Dateien in einem Zeitraum von 13 Monaten vorgeworfen würden, bestätige seine Darstellung, dass er dies nur im Hinblick auf sein Buchprojekt getan habe. Ihm könne nicht zur Last gelegt werden, den Markt der Kinderpornografie gefördert haben zu wollen. Für einen Ausnahmefall spreche auch, dass das Strafverfahren gegen ihn eingestellt worden sei. In allen vom Bundesverwaltungsgericht bisher zum Thema Pornografie getroffenen Entscheidungen habe eine strafrechtliche Verurteilung zugrunde gelegen. Nach Maßgabe der Entscheidung des Senats vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - sei die verhängte Disziplinarmaßnahme zu hart.



III



18



1. Die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 WDO form- und fristgerecht eingelegte Berufung des früheren Soldaten hat keinen Erfolg. Das Urteil des Truppendienstgerichts ist im Ergebnis richtig.



19



2. Das Rechtsmittel des früheren Soldaten ist in vollem Umfang eingelegt worden. Der Senat hat daher im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 in Verbindung mit § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen sowie unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden.



20



Der Durchführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens stand kein Verfahrenshindernis entgegen. Insbesondere die Entfernung des früheren Soldaten aus dem Beamtenverhältnis durch Disziplinarurteil des Verwaltungsgerichts begründet kein solches. Zwar erfolgte die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis wegen Verhaltensweisen, die mit den vorliegend angeschuldigten identisch sind. Während des Zeitraums, in dem der frühere Soldat disziplinarisch bedeutsame Handlungen begangen hatte - nämlich in der Zeit vom Oktober 2004 bis Ende November 2005 -, war er jedoch sowohl Beamter des Landes N... als auch Major der Reserve (des Bundes). Er unterlag damit zwei Pflichtenkreisen unterschiedlicher Dienstherren, wodurch eine disziplinarische Ahndung sowohl auf das Beamten- wie auch auf das Soldatenverhältnis bezogen zulässig bleibt (Urteil vom 26. Mai 1998 - BVerwG 2 WDB 6.97 - BVerwGE 113, 226 ).



21



3. Der vom Truppendienstgericht festgestellte Sachverhalt trifft zu. Dies folgt hinsichtlich des vorsätzlichen Besitzes dreißig kinderpornografischer Dateien und des neunfachen vorsätzlichen Versendens solcher Dateien bereits aus den tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts Ha... vom 1. Februar 2008; der Senat legt sie gem. § 84 Abs. 2 WDO zugrunde. Ungeachtet dessen folgt dies aber auch hinsichtlich dieser Dateien sowie zwei weiterer, vorsätzlich versendeter Dateien aus der Einlassung des früheren Soldaten und der gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 249 Abs. 1 Satz 1 StPO zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Urkunden und Schriftstücke. Der frühere Soldat hat die Richtigkeit des vom Truppendienstgericht festgestellten Sachverhalts auch in der Berufungshauptverhandlung nicht in Abrede gestellt, sondern zum Ausdruck gebracht, die Tat zutiefst zu bereuen und sich zu wünschen, dass sie nie geschehen wäre. Er hat sich allerdings gegen die Annahme des Truppendienstgerichts verwahrt, es sei eine Schutzbehauptung, die festgestellten Handlungen ausschließlich im Hinblick auf Recherchen für sein Buchprojekt begangen zu haben.



22



4. Der frühere Soldat hat damit ein Verhalten an den Tag gelegt, das gem. § 17 Abs. 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG als Dienstvergehen gilt.



23



a) Ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 SG setzt voraus, dass der frühere Soldat nach den für seine Wiederverwendung maßgeblichen Rechtsvorschriften erneut in ein Wehrdienstverhältnis berufen werden könnte. Denn anderenfalls käme eine Wiederverwendung, auf die die Vorschrift abstellt, nicht mehr in Betracht. Zweifel dieser Art bestehen nicht.



24



b) Darüber hinaus verlangt § 17 Abs. 3 SG eine Verletzung der Pflicht, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die für eine Wiederverwendung des ausgeschiedenen Soldaten in seinem Dienstgrad erforderlich sind. Bei der Beurteilung dessen kommt es darauf an, ob dieses Verhalten objektiv geeignet ist, ihn für eine Wiederverwendung in seinem letzten Dienstgrad zu disqualifizieren. Dabei ist zu prüfen, ob bei einem entsprechenden Verhalten eines aktiven Offiziers oder Unteroffiziers nach Eigenart und Schwere der Tat Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Dienstgradherabsetzung wäre; nicht maßgeblich ist, ob auch im konkreten Fall eine Dienstgradherabsetzung geboten ist (Urteil vom 25. September 2008 - BVerwG 2 WD 19.07 - Buchholz 449 § 17 SG Nr. 42). Diese Voraussetzung ist erfüllt, weil Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei den Pflichtverletzungen des früheren Soldaten, wenn er sie im aktiven Dienst begangen hätte, nicht nur eine Herabsetzung im Dienstgrad, sondern eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis ist. Er hat nämlich nicht nur kinderpornografische Dateien besessen, sondern sie auch anderen verschafft.



25



Anders als vom Truppendienstgericht ausgeführt, können der Besitz und das Verbreiten kinderpornografischer Schriften/Dateien nicht deshalb als "Milderungsgründe" innerhalb der Kategorie des sexuellen Missbrauchs von Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen angesehen werden, weil es an einem unmittelbaren Missbrauch von Kindern fehlt. Der Senat hat vielmehr Dienstvergehen kinderpornografischer Art selbständig neben Dienstvergehen gestellt, die den unmittelbaren sexuellen Missbrauch von Kindern oder die sexuelle Nötigung von Jugendlichen zum Inhalt haben, und auf der Grundlage dessen den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gesondert bestimmt. Danach ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen beim unmittelbaren sexuellen Missbrauch von Kindern oder der Nötigung von Jugendlichen durch Soldaten regelmäßig die Entfernung aus dem Dienstverhältnis (Urteil vom 27. Juli 2010 - BVerwG 2 WD 5.09 -). Stehen Dienstvergehen kinderpornografischen Inhalts im Raum, ist bei einem Fehlverhalten, das sich auf den Besitz kinderpornografischer Dateien beschränkt, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Herabsetzung im Dienstgrad. Tritt jedoch wie vorliegend der Fall des Verschaffens solcher Dateien/Schriften im Sinne des § 184b Abs. 2 StGB hinzu, wird das Fehlverhalten so gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und er nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe im Dienstverhältnis verbleiben kann (vgl. Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG 2 WD 41.09 - m.w.N.).



26



Nach Maßgabe dessen hat der frühere Soldat somit ein Dienstvergehen begangen, das jedenfalls bei abstrakter Betrachtung eine Wiederverwendung in seinem bisherigen Dienstgrad als Major (d.R.) ausschließt.



27



c) Das Verhalten stellt sich zudem als unwürdig im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG dar, so dass es als Dienstvergehen anzusehen ist.



28



Unter einem "unwürdigen Verhalten" im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG ist ein aus den gesamten Umständen sich herleitendes Fehlverhalten von besonderer Intensität zu verstehen. Darunter fällt zumindest ein Sichhinwegsetzen über die unter Soldaten und von der Gemeinschaft anerkannten Mindestanforderungen an eine auf Anstand, Sitte und Ehre bedachte Verhaltensweise eines Reservisten mit Vorgesetztenrang. Ob und in welchem Grade die Handlungsweise des früheren Soldaten sich als schuldhafte Verletzung eines von der Rechtsordnung allgemein geschützten, für alle gewährleisteten Rechtsgutes erweist und als eine Störung der öffentlichen Ordnung und des allgemeinen Rechtsfriedens erscheint, ist dabei unerheblich. Als Disziplinartatbestand zielt auch § 23 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative SG allein darauf ab, einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und zu sichern, indem er die Möglichkeit schafft, ein Korps von achtungs- und vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und -unteroffizieren zu erhalten, die zur Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet sind, oder umgekehrt, untragbar gewordene Vorgesetzte ihrer Vorgesetztenstellung ganz oder teilweise zu entkleiden (Urteil vom 17. Mai 1990 - 2 WD 21.89 - BVerwGE 86, 288 - juris Rn. 9). In diesem Sinne ist das strafrechtlich sanktionierte Verhalten des früheren Soldaten offensichtlich nicht nur als bloßer Verstoß gegen "gute Manieren", sondern als unwürdig zu bewerten.



29



5. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen.



30



a) Eigenart und Schwere des festgestellten Dienstvergehens bestimmen sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, d.h. nach der Bedeutung der verletzten Dienstpflichten. Danach wiegt der Verstoß des früheren Soldaten gegen die Pflicht gegen § 17 Abs. 3 SG schwer, zumal er mit seinem Fehlverhalten auch kriminelles Unrecht beging.



31



Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz kinderpornografischer Darstellungen in § 184b Abs. 2 und 4 StGB unter Strafe gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines „Marktes“ mit kinderpornografischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat den „Konsumenten“ von Kinderpornografie damit den Kampf angesagt und sein Unwerturteil über den Besitz kinderpornografischer Darstellungen ausgedrückt. Kinderpornografische Darstellungen machen die kindlichen „Darsteller“ zum bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder von Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann (vgl. Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 43 ).



32



Als Erschwerungsgrund fällt zusätzlich die Stellung des Soldaten als Offizier der Reserve ins Gewicht. Vor diesem Hintergrund hat er erheblich versagt. Von ihm konnte und musste erwartet werden, dass er bei der Wahrung der Grundrechte, zumal der von Kindern, in erster Linie selbst mit gutem Beispiel voranging. Seine Stellung als Offizier erforderte es, dass er als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel hätte geben müssen. Denn nur wenn er dieses Beispiel gibt, kann er von seinen Untergebenen erwarten, dass sie sich am Vorbild ihres Vorgesetzten orientieren und ihre Pflichten nach besten Kräften und aus innerer Überzeugung erfüllen.



33



Eine mildere Beurteilung des Dienstvergehens ist auch nicht etwa deshalb geboten, weil das gegen den früheren Soldaten geführte sachgleiche Strafverfahren nach § 153a Abs. 1 StPO eingestellt worden ist. Zum einen setzt § 153a Abs. 1 StPO, auch wenn es sich um ein Beendigungsverfahren mit Selbstunterwerfungscharakter handelt (vgl. Meyer-Goßner, StPO, Kommentar, 53. Aufl. 2010, § 153a Rn. 12), gerade voraus, dass der jeweilige Straftatbestand erfüllt und der Täter schuldig ist, wobei die Schwere der Schuld - anders als bei § 153 StPO - nicht einmal gering zu sein braucht (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., Rn. 7). Zum anderen besagt der - durch die Erfüllung von Weisungen und Auflagen bewirkte - Fortfall des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung nichts darüber aus, ob ein Interesse an einer auch disziplinarischen Ahndung besteht. Das strafrechtliche und das disziplinarische Verfahren verfolgen unterschiedliche Zwecke. Die Kriminalstrafe unterscheidet sich nach Wesen und Zweck grundlegend von der Disziplinarmaßnahme. Während jene neben Abschreckung und Besserung der Vergeltung und Sühne für begangenes Unrecht gegen den allgemeinen Rechtsfrieden dient, ist die disziplinarische Ahndung darauf ausgerichtet, einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, indem sie denjenigen, der die besonderen ihm obliegenden Dienstpflichten verletzt hat, entweder einer Maßregelung unterwirft oder durch eine erzieherische Maßnahme mahnend auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten hinweist (Urteil vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 - BVerwGE 113, 108 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 33, vgl. auch Urteil vom 11. Juni 2008 - BVerwG 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 m.w.N.). Selbst eine strafgerichtliche Ahndung macht deshalb eine Disziplinarmaßnahme im Regelfall nicht entbehrlich (Urteil vom 25. September 2007 -BVerwG 2 WD 19.06 - Rn. 51 a.E. ).



34



b) Das Dienstvergehen hatte erhebliche Auswirkungen. Es führte zu schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der in den Bildern dargestellten Kinder. Der Besitz kinderpornografischer Bilder durch den früheren Soldaten trug nicht nur mittelbar dazu bei, dass Kinder durch die Existenz eines entsprechenden Marktes sexuell missbraucht werden. Damit wurde auch in das Persönlichkeitsrecht der abgebildeten Kinder nach Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG eingegriffen, ohne dass sich diese dagegen wirksam wehren konnten. Das Grundrecht des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schützt gerade die Intimsphäre und die engere persönliche Lebenssphäre (BVerfG, Beschlüsse vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 185/77 - BVerfGE 54, 148 und vom 13. Mai 1986 - 1 BvR 1542/84 - BVerfGE 72, 155 ). Es schützt ferner die Befugnis des Einzelnen, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen seine personenbezogenen Daten und persönlichen Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (BVerfG, Beschluss vom 14. September 1989 - 2 BvR 1062/87 - BVerfGE 80, 367 ). Durch sein Verhalten hat der Soldat zu dieser schwerwiegenden Rechtsverletzung beigetragen.



35



c) Soweit es die Beweggründe betrifft, teilt der Senat allerdings nicht die Einschätzung des Truppendienstgerichts, es sei eine Schutzbehauptung des früheren Soldaten, Dateien kinderpornografischen Inhalts wegen seiner Recherchen für das später auch umgesetzte Buchprojekt an Dritte versendet zu haben. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass der frühere Soldat sich im Rahmen seiner Recherchen für das Buch zu seinem strafbaren Verhalten hat hinreißen lassen.



36



d) Das Maß der Schuld als Richtlinie für die Bemessung der Disziplinarmaßnahme bestimmt sich auf der Grundlage einer vorsätzlichen Verhaltensweise des früheren Soldaten. Anhaltspunkte dafür, dass er zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, bestehen nicht; ebenso wenig waren sonstige Schuldmilderungs- und Schuldausschließungsgründe ersichtlich. Milderungsgründe in den Umständen der Tat liegen ebenfalls nicht vor.



37



e) Soweit es die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren Soldaten betrifft, streiten für ihn allerdings überdurchschnittliche Leistungen in der Vergangenheit.



38



f) Bei der konkreten Bemessung der Disziplinarmaßnahme geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus (Urteil vom 10. Februar 2010 - BVerwG 2 WD 9.09 -). Es führt dazu, dass die verhängte Disziplinarmaßnahme im Ergebnis richtig ist.



39



aa) Auf der ersten Stufe ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als „Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen“ eine Regelmaßnahme zu bestimmen. Dabei entspricht es der bereits an früherer Stelle dargelegten Rechtsprechung des Senats, dass Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei Dienstvergehen dieser Art bei einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit die Entfernung aus dem Dienstverhältnis ist (vgl. 4 b)). Bei einem Soldaten der Reserve entspricht dies der Aberkennung des Dienstgrades (§ 58 Abs. 3 Nr. 2 WDO). Die Frage, ob ein minderschwerer Fall vorliegt, ist im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe zu erörtern.



40



Damit steht die Aberkennung des Dienstgrads als Ausgangserwägung im Raum. Anders als vom Truppendienstgericht angenommen, ist sie nicht das Ergebnis dessen, dass für den früheren Soldaten eine Dienstgradherabsetzung den Ausgangspunkt der Zumessungserwägung bildete, diese jedoch bis in den Mannschaftsdienstgrad hinein wegen § 62 Abs. 1 Satz 2 WDO nicht möglich wäre. Allein dieser Umstand hätte auch den Rückgriff auf die härtere Disziplinarmaßnahme nicht gerechtfertigt (Urteil vom 4. März 2009 - BVerwG 2 WD 10.08 - Buchholz 450.2 § 28 WDO 2002 Nr. 27).



41



bb) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob von der Aberkennung des Dienstgrades als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO abzuweichen ist. Dabei ist vor allem anhand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um eine schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach „oben“ bzw. nach „unten“ zu modifizieren. Für die „Eigenart und Schwere des Dienstvergehens“ kann z.B. von Bedeutung sein, ob der Soldat eine herausgehobene Dienststellung hatte, einmalig oder wiederholt versagt hat oder in einem besonders wichtigen Pflichtenbereich. Bei den Auswirkungen des Fehlverhaltens sind die konkreten Folgen für den Dienstbetrieb sowie schädliche Weiterungen für das Außenbild der Bundeswehr in der Öffentlichkeit zu berücksichtigen. Hinsichtlich des Zumessungskriteriums „Maß der Schuld“ hat der Senat neben der Schuldform und der Schuldfähigkeit das Vorliegen von Erschwerungs- und Milderungsgründen in den Tatumständen in Betracht zu ziehen.



42



Nach Maßgabe dessen ist keine Modifizierung der regelmäßig zu verhängenden Disziplinarmaßnahme geboten. Der Senat vermag auch keinen minderschweren Fall oder besondere Milderungsgründe im Sinne des vom früheren Soldaten zitierten Urteils vom 28. April 2005 - BVerwG 2 WD 25.04 - (NZWehrr 2007, 28 ff.; vgl. auch Urteil vom 23. September 2010 - BVerwG 2 WD 41.09 -) zu erkennen, die das Verbleiben des früheren Soldaten im Rang eines Reserveoffiziers noch zuließen. Von einem minderschweren Fall kann angesichts der Vielzahl und des langen Zeitraums, über den der frühere Soldat entsprechende Dateien versandt hat, nicht gesprochen werden.



43



Auch das vom Soldaten betonte Motiv, das ihn zur Begehung der Straftat veranlasst hat, rechtfertigt keine Abweichung. Zwar steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es tatsächlich sein Motiv war, über die Versendung kinderpornografischer Dateien zu pädophilen Internetnutzern Kontakt aufzunehmen, um dadurch Erkenntnisse über deren Internetgewohnheiten gewinnen zu können; dieses Motiv ist rechtlich jedoch nicht anerkennenswert und kann deshalb keinen Milderungsgrund bilden. Es rechtfertigt namentlich nicht die Versendung von kinderpornografischen Dateien als Mittel zu dem vom früheren Soldaten verfolgten Zweck. § 184b Abs. 5 StGB erkennt als Grund, der der Strafbarkeit derartiger Handlungen entgegensteht, ausschließlich die Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten an. Diese Ausnahmevorschrift soll etwa Wissenschaftler bei der Erfüllung eines konkreten Forschungsauftrags vom Besitz- und Besitzverschaffungsverbot herausnehmen (Fischer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 57. Aufl. 2010, § 184b Rn. 9). Davon kann beim früheren Soldaten nicht ansatzweise ausgegangen werden, zumal etwaige wissenschaftliche Erkenntnisse, die er gewinnen und verwerten wollte, sich generell auf das Internet beziehen sollten, nicht aber speziell auf den Bereich der Kinderpornografie. Eindeutig kann von den Kriterien zugunsten des früheren Soldaten nur dessen bisherige Führung ins Feld geführt werden. Die überdurchschnittliche Beurteilung des Soldaten, die zudem bereits fünf Jahre zurückliegt, war jedoch wegen der Schwere des Dienstvergehens nicht geeignet, eine Abweichung von der Regelmaßnahme zu rechtfertigen.



44



6. Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten keinen Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens ihm aufzuerlegen, §§ 139 Abs. 2 WDO.









Full & Egal Universal Law Academy