BVerwG 2 WD 5.07
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 13. Februar 2008, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
ehrenamtlicher Richter Major Szalai und
ehrenamtlicher Richter Oberfeldwebel Schunck,
Leitender Regierungsdirektor Sandbaumhüter
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Rechtsanwalt Weber, München,
als Verteidiger,
Geschäftsstellenverwalterin Kairies
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 1. Februar 2007 aufgehoben.
Der frühere Soldat hat ein Dienstvergehen begangen.
Das Verfahren wird eingestellt.
Die Kosten des Verfahrens und die dem früheren Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.
Gründe
I
1
Der 54 Jahre alte frühere Soldat absolvierte nach dem Besuch der Realschule, die er 1969 ohne Abschluss verließ, eine Lehre als Großhandelskaufmann. Diese schloss er im Juli 1972 mit Erfolg ab. Im Februar 1973 wurde er zur Ableistung seines Grundwehrdienstes einberufen. Aufgrund seiner Verpflichtungserklärung wurde er im Juni 1973 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Auf seinen Antrag hin wurde ihm mit Urkunde vom 12. Juni 1979, ausgehändigt am 25. Juni 1979, die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Seine Dienstzeit endete am 30. Juni 2006.
2
Der frühere Soldat wurde während seiner Dienstzeit regelmäßig befördert, zuletzt mit Urkunde vom 15. Januar 2002, ausgehändigt am 24. Januar 2002, zum Stabsfeldwebel.
3
Nach seiner Grundausbildung wurde der frühere Soldat in verschiedenen Bereichen der Technischen Schulen der Luftwaffe eingesetzt. Zuletzt wurde er zum 1. April 2001 zur .../... Schule der Luftwaffe ... nach U. versetzt, wo er bis zu seinem Dienstzeitende als Personalfeldwebel Dienst leistete.
4
Der frühere Soldat wurde zuletzt am 31. Juli 2000 planmäßig im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels beurteilt. Seine dienstlichen Leistungen wurden dabei viermal mit der Stufe „5“, elfmal mit „6“ und einmal („Eigenständigkeit“) mit „7“ bewertet. Seine „Eignung und Befähigung“ wurden in dieser Beurteilung einmal („Geistige Befähigung“) mit der Wertung „c“, zweimal mit „d“ und einmal („Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“) mit „e“ bewertet. Im Abschnitt „Herausragende charakterliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wird ausgeführt:
„HptFw B. ist ein profilierter und äußerst gewissenhafter Berufsunteroffizier, auf den jederzeit und in allen Lagen Verlass ist. Als lebens- und berufserfahrene, gereifte und gestandene Persönlichkeit wird er mit allen Situationen ausgesprochen selbständig fertig und meistert durch Überblick und Verantwortungsbewusstsein alle auftretenden Situationen vorbildhaft. Ausgeprägtes Fachwissen, Teambefähigung und hohe Leistungsbereitschaft lassen ihn weit überdurchschnittliche Arbeitsergebnisse erzielen. Sein Auftreten ist stets korrekt, er ist ausgesprochen höflich und hilfsbereit und integriert sich ohne ‚Wenn und Aber’ in die soldatische Gemeinschaft. Notwendige Entscheidungen - auch unliebsame - werden sehr eigenständig herbeigeführt und auf allen Ebenen konsequent umgesetzt. Seine fachliche Autorität ist dabei von Offenheit und Geradlinigkeit geprägt. HptFw B. gehört zur absoluten Spitze der Unteroffiziere mit Portepee der neuen II. Lehrgruppe und verdient uneingeschränkte Förderung.“
5
Der nächsthöhere Vorgesetzte des früheren Soldaten stimmte dieser Beurteilung zu. Die Förderungswürdigkeit beurteilte er mit „D“.
6
Der in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer als Leumundszeuge gehörte letzte Disziplinarvorgesetzte des früheren Soldaten, der Zeuge Oberstleutnant T., hat den früheren Soldaten als hervorragenden Soldaten beschrieben. Es habe an ihm nichts auszusetzen gegeben. Die letzte Beurteilung treffe „bis zum Dienstvergehen zu“. Danach „wäre sie bestimmt schwächer“ gewesen. Diese Aussage hat der Zeuge in der Berufungshauptverhandlung bestätigt und bekräftigt.
7
Der Auszug aus dem Zentralregister vom 11. Mai 2006 enthält keine Eintragungen über gerichtliche Vorstrafen.
8
Ausweislich des Auszuges aus dem Disziplinarbuch Teil I vom 7. Juli 2005 wurden dem früheren Soldaten während seiner Dienstzeit zwei förmliche Anerkennungen erteilt, die er am 18. September 1981 durch den Inspektionschef .../... Fachschule der Luftwaffe wegen einer hervorragenden Einzeltat (Rettung von Schwerverletzten, Erste-Hilfe-Leistung nach schwerem Unfall) und am 4. Februar 2000 durch den Inspektionschef ..../... Schule der Luftwaffe ... wegen vorbildlicher Pflichterfüllung (herausragende fachliche Leistungen, speziell im Zuge der Umstrukturierung der ... Schule der Luftwaffe ...) erhielt. Unter dem 1. Juli 2002 wurde dem früheren Soldaten eine Leistungsprämie in Höhe von 2 000 € bewilligt. Am 29. November 2004 verhängte der Kommandeur der .../... Schule der Luftwaffe ... gegen ihn eine Disziplinarbuße in Höhe von 100 € (wegen eines zu spät eingereichten Korrekturbelegs - Gleittag - bei der elektronischen Zeiterfassung) und setzte diese Maßnahme auf die Dauer von fünf Monaten zur Bewährung aus.
9
Während seiner Dienstzeit erhielt der frühere Soldat mehrere Auszeichnungen (Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Bronze am 16. Mai 1977, Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Silber am 3. November 1977, Deutsches Sportabzeichen in Bronze am 25. Oktober 1977, Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber am 29. September 1983 und Ehrenkreuz der Bundeswehr in Gold am 2. August 1999).
10
Der frühere Soldat ist zum zweiten Mal geschieden und Vater von drei Kindern im Alter von 31, 12 und 10 Jahren.
11
Ausweislich der Mitteilung der Wehrbereichsverwaltung Süd - Gebührniswesen - vom 29. Mai 2007 erhält der frühere Soldat ein Ruhegehalt in Höhe von monatlich 1 994,42 € brutto bzw. 1 849,74 € netto. Der „Ausgleich bei Altersgrenzen“ ist gemäß § 38 Abs. 2 SVG bisher in Höhe von 7 259 € (vorläufig) nicht zur Auszahlung gelangt. Außerdem erzielt der frühere Soldat derzeit Nebeneinkünfte in Höhe von 460 €. Nach den Angaben seines Verteidigers zahlt er gegenwärtig monatlich 700 € Unterhalt an seine beiden früheren Ehefrauen.
12
Mit Verfügung vom 13. Oktober 2005, dem früheren Soldaten ausgehändigt am 3. November 2005, leitete der Kommandeur Luftwaffenausbildungskommando nach vorheriger Anhörung das gerichtliche Disziplinarverfahren ein.
13
Das durch Abgabe des Kommandeurs der .../... Schule der Luftwaffe ... in L. an die Staatsanwaltschaft gemäß § 33 Abs. 3 WDO zuvor eingeleitete sachgleiche strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde von der Staatsanwaltschaft A. mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 gemäß § 153a Abs. 1 StPO nach Erfüllung der Auflage in Form einer Geldzahlung in Höhe von 500 € eingestellt (Az.: 601 Js 129403/05).
14
Aufgrund der Anschuldigungsschrift der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 15. Mai 2006 hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd mit dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Urteil vom 1. Februar 2007 den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels a.D. herabgesetzt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Dabei hat die Truppendienstkammer folgende tatsächliche Feststellungen getroffen:
„Der frühere Soldat befand sich in der Zeit vom 25. April 2005 bis zum 30. Mai 2005 im Kurzentrum Sch. in einer Anschlussheilbehandlung.
Nach der Wiederaufnahme seines Dienstes als Personalfeldwebel nahm er am 6. Juni 2005 zunächst telefonisch Kontakt mit dem ihm persönlich gut bekannten Leiter der für ihn zuständigen Truppenverwaltung der ... Schule der Luftwaffe ... (Außenstelle L.), dem Zeugen Sch., auf. Dabei erkundigte sich der frühere Soldat darüber, ob er die Besuchsfahrten seiner Lebensgefährtin während der Anschlussheilbehandlung im Wege eines Reisebeihilfeantrages abrechnen könne. Da der Zeuge Sch. sich in dieser Frage nicht sicher war, verwies er auf die Erforderlichkeit einer Prüfung. Daraufhin befragte der frühere Soldat den Zeugen Sch. bezüglich der Abrechnungsmöglichkeit der Besuchsreisen seiner Kinder, was durch den Zeugen Sch. bejaht wurde.
Zu einem späteren Zeitpunkt dieses Tages suchte der frühere Soldat den Zeugen Sch. in seinem Dienstzimmer in der ...kaserne in ... L. auf, um diese Frage in einem persönlichen Gespräch nochmals zu erörtern. Da der Zeuge Sch. noch immer keine konkrete Auskunft zur Abrechnungsfähigkeit der Besuchsreise der Lebensgefährtin des früheren Soldaten geben konnte, übergab der frühere Soldat im Dienstzimmer des Zeugen Sch. drei ausgefüllte ‚Anträge auf Reisebeihilfe für Angehörige von Soldaten, die in auswärtige Bundeswehrkrankenhäuser oder zivile Krankenanstalten eingewiesen wurden’ für seine Kinder N. und A. In diesen Anträgen gab der frühere Soldat an, dass seine Kinder ihn an den Wochenenden vom 29. auf den 30. April 2005, vom 13. auf den 14. und vom 28. auf den 29. Mai 2005 in Sch. besucht hätten. Die unterschriebenen Anträge, in denen der frühere Soldat versicherte, dass die gemachten Angaben richtig sind, übergab er an den Zeugen Sch.. Gleichzeitig beauftragte er den Zeugen Sch., die Abrechnungsfähigkeit der Reisen für seine Lebensgefährtin weiter zu prüfen. Am folgenden Tag ging der frühere Soldat in Urlaub.
Die Anträge auf Gewährung einer Reisebeihilfe übergab der Zeuge Sch. am folgenden Tag der für die Abrechnung zuständigen Zeugin T. Die Zeugin T. teilte ihr Dienstzimmer mit der geschiedenen Frau des früheren Soldaten. Aus gemeinsamen Gesprächen wusste sie, dass sich der frühere Soldat an den Wochenenden aufgrund seiner Nebentätigkeit als Fußballtrainer nur eingeschränkt um seine Kinder kümmerte. Aus diesem Grund äußerte sie gegenüber der geschiedenen Frau des früheren Soldaten bei der Sichtung der Anträge, dass sie ja ein paar schöne Wochenenden gehabt habe. Bei dem sich daraufhin entspannenden Gespräch stellte sich heraus, dass die Kinder an den in den Anträgen genannten Wochenenden bei ihrer Mutter und nicht in Schwangau waren. Daraufhin meldete die Zeugin T. den Vorfall dem Zeugen Sch., wodurch es nicht zu einer Auszahlung der nicht zustehenden Reisekostenbeihilfe von 33,- € kam. (...)
Auf der Grundlage der Aussage des Zeugen Sch., die in sich schlüssig, überzeugend und widerspruchsfrei war, steht für die Kammer fest, dass der frühere Soldat die Anträge auf Reisebeihilfe für seine Kinder zur Abrechung übergeben hat. Neben der Aussage des Zeugen Sch. ergibt sich dies nach Auffassung der Kammer auch aus der Tatsache, dass der frühere Soldat aufgrund seiner Tätigkeit als Personalfeldwebel, dem die Erstattungsfähigkeit derartiger Reisen bekannt war, ein erfahrener Soldat war. Als solcher musste ihm bewusst sein, dass Anträge der in Rede stehenden Art, wenn sie denn lediglich zur Prüfung der Abrechnungsfähigkeit eingereicht werden sollten, nicht unterschrieben werden. Darüber hinaus ist die Einlassung des früheren Soldaten auch widersprüchlich. Nach seiner eigenen Einlassung in der Vernehmung vom 5. Juli 2005, die in der Hauptverhandlung auf Antrag des Verteidigers als Einlassung verlesen wurde, hatte der Zeuge Sch. ihm auf seine Frage, ob die Kinder abrechnungsfähig seien, dies bestätigt. Weshalb dann die unterschriebenen und übergebenen Anträge für die Kinder hätten weggeschmissen werden sollen ist für die Kammer nicht ersichtlich. Die Kammer ist insoweit zu der Überzeugung gelangt, dass das Handeln des früheren Soldaten letztlich darauf gerichtet war, eine Reisekostenbeihilfe sowohl für die Lebensgefährtin als auch für die Kinder zu erlangen. Demgegenüber ist die vom früheren Soldaten dargestellte Gefahr einer Entdeckung des versuchten Betruges und die damit verbundene Dummheit durch die Kammer nicht zu bewerten.“
15
Mit seinem festgestellten Fehlverhalten habe der frühere Soldat nicht nur gegen „Strafgesetze“ verstoßen, sondern auch gegen die ihm obliegenden Dienstpflichten, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), in dienstlichen Angelegenheiten die Wahrheit zu sagen (§ 13 Abs. 1 SG) sowie sich so zu verhalten, dass er der Achtung und dem Vertrauen gerecht wird, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG). Der frühere Soldat habe damit ein Dienstvergehen im Sinne des § 23 Abs. 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG begangen.
16
Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat die Truppendienstkammer zum Ausdruck gebracht, sie vermöge sich der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht anzuschließen, wonach aus Gründen der Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in allen Fällen des Zugriffs eines Soldaten auf das Vermögen des Dienstherrn eine Differenzierung der Maßnahmebemessung nach der Schwere des Dienstvergehens zulässig sei. Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts habe sich die Maßnahmebemessung allein daran zu orientieren, in welchem Maße durch sein strafbares Verhalten gegen das Eigentum bzw. Vermögen des Dienstherrn ein Vertrauensverlust zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten eingetreten sei. Bestimmend für den Vertrauensverlust sei die Straftat als solche, nicht jedoch die Höhe des eingetretenen Schadens. Dies entspreche auch der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts, das bei Verletzung von Eigentum oder Vermögen des Arbeitsgebers stets, auch bei geringwertigem Wert, einen Vertrauensverlust für gegeben erachte, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Durch die Rechtsprechung des erkennenden Senats trete eine Privilegierung von Soldaten gegenüber Arbeitnehmern ein, die für die Truppendienstkammer mit den Gleichbehandlungsgrundsätzen der Verfassung nicht in Einklang zu bringen sei. Auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Dienstherrn und Soldaten sei nicht geeignet, eine Sonderbehandlung von Soldaten zu rechtfertigen. Vielmehr spreche im Hinblick auf die besondere Stellung der Soldaten vieles dafür, dass für diese eher strengere Maßstäbe anzulegen seien. Zu Gunsten des früheren Soldaten seien seine ansonsten tadelfreien dienstlichen Leistungen, die auch in zwei förmlichen Anerkennungen ihren Niederschlag gefunden hätten, zu berücksichtigen. Milderungsgründe in den Umständen der Tat seien nicht ersichtlich. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände sei eine „reinigende Maßnahme“ in Form einer Dienstgradherabsetzung geboten und erforderlich, um der Schwere des Pflichtenverstoßes des früheren Soldaten angemessen Rechnung zu tragen. Die Kammer verkenne dabei nicht, dass es sich um eine sehr schwerwiegende disziplinare Reaktion handele und im Hinblick auf die Tatsache, dass die Dienstzeit des früheren Soldaten zwischenzeitlich beendet sei, eine Nachbewährung des früheren Soldaten nicht mehr möglich sei. Sie sei jedoch der Auffassung, dass nach angemessener Zeit ein Gnadengesuch des früheren Soldaten positiv beschieden werden könnte.
17
Gegen das ihm am 15. Februar 2007 zugestellte Urteil hat der Soldat mit Schriftsatz vom 28. Februar 2007, eingegangen am 1. März 2007, Berufung eingelegt, und diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Er begehrt die Einstellung des Verfahrens unter der Feststellung, dass er ein Dienstvergehen begangen habe. Hilfsweise beantragt er, gegen ihn eine Kürzung des Ruhegehaltes zu verhängen.
18
Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor:
Aufgrund der Beschränkung seiner Berufung auf die Maßnahmebemessung stehe der im angefochtenen Urteil niedergelegte Sachverhalt fest. Danach habe er, der frühere Soldat, drei Anträge auf Reisebeihilfe bei dem Leiter der für ihn zuständigen Truppenverwaltung der ... Schule der Luftwaffe ... abgegeben. Diese Anträge seien objektiv falsch und mit seiner Unterschrift versehen gewesen. Vor Abgabe dieser Anträge habe er mit dem Leiter der Truppenverwaltung (Regierungsoberinspektor Sch.) zunächst ein fernmündliches Gespräch am 6. Juni 2005 und am Nachmittag desselben Tages eine mündliche Besprechung geführt, in der er habe klären wollen, ob „die Besuche durch die Lebensgefährtin“ ebenfalls im Rahmen der Reisebeihilfe abgerechnet werden könnten. Da diese Frage ungeklärt geblieben sei, habe er, der frühere Soldat, die objektiv unrichtigen Anträge „beim Leiter der Hauptverwaltung belassen“ und sich am nächsten Tag in den Jahresurlaub begeben. Die von der Truppendienstkammer vorgenommene Maßnahmebemessung sei überzogen und sei mit der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht vereinbar. Zunächst sei festzustellen, dass es zu einer Auszahlung des von ihm mit den Anträgen geltend gemachten Betrages von 33 € nicht gekommen sei, sodass allenfalls von einem versuchten Reisekostenbetrug auszugehen sei. Er verkenne nicht, dass ein Soldat, der versuche, sich zu Lasten des Dienstherrn einen Vermögensvorteil zu verschaffen, ein schwerwiegendes Dienstvergehen begehe. Es dürfe in einem solchen Fall davon ausgegangen werden, dass der betreffende Soldat in seiner Stellung als Vorgesetzter und in seiner Vorbildfunktion versagt habe. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats sei deshalb grundsätzlich von einer „reinigenden Maßnahme“ auszugehen, jedoch eine Differenzierung der Maßnahmebemessung nach der Schwere des Dienstvergehens zulässig. Das ihm vorgeworfene Dienstvergehen sei als leichter Fall einzustufen, der eine Dienstgradherabsetzung nicht rechtfertige. Auch im Hinblick auf seine Persönlichkeit, die Auswirkungen des Dienstvergehens, das Maß der Schuld und seine bisherige Führung sei eine Degradierung unverhältnismäßig. Gerade bei einem ausgeschiedenen Soldaten sei zu berücksichtigen, dass diesem keine Möglichkeit der Nachbewährung eingeräumt sei. Vielmehr stelle sich eine Dienstgradherabsetzung als eine gerichtliche Maßnahme dar, die für einen früheren Soldaten „lebenslänglich“ wirke. Der Hinweis der Truppendienstkammer auf die Möglichkeit eines Gnadengesuches gehe völlig fehl, da dem Truppendienstgericht Süd im Gnadenverfahren keinerlei Entscheidungsbefugnis zustehe.
19
1. Die gegen das ihm am 15. Februar 2007 zugestellte Urteil am 1. März 2007 und damit innerhalb der Berufungsfrist eingelegte Berufung des früheren Soldaten ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 WDO).
20
Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung steht deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats über die Berufung nicht entgegen.
21
Die Berufungshauptverhandlung findet gemäß § 124 WDO (außer in den Fällen des § 104 Abs. 1 WDO) auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser zum Termin ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Vorschrift, die durch Art. 1 des 2. Wehrdisziplinarneuordnungsgesetzes vom 16. August 2001 (BGBl. I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung eingefügt worden ist, gilt nicht nur für Verfahren, in denen aktive Soldaten angeschuldigt sind, sondern auch für Verfahren gegen frühere Soldaten (vgl. Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 2 WD 28.06 -).
22
Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 124 WDO sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der frühere Soldat ist mit dem ihm ausweislich der Postzustellungsurkunde am 15. Januar 2008 zugestellten Ladungsschreiben vom 10. Januar 2008, gegen die er und sein Verteidiger keine Einwände erhoben haben, ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass auch im Falle seines Nichterscheinens verhandelt werden kann. Ungeachtet dessen ist er zur Berufungshauptverhandlung nicht erschienen.
23
2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat deshalb seiner Entscheidung die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer zugrunde zu legen und sodann über die zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden. Dabei kann offenbleiben, ob im Wehrdisziplinarrecht der nichtangefochtene Teil des Urteils (hier: Tat- und Schuldfeststellungen) gemäß § 316 StPO bereits teil-rechtskräftig geworden ist (vgl. dazu Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 125 Rn. 4 m.w.N.). Denn jedenfalls darf der Senat bei einer auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung Einwendungen des betreffenden Soldaten gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Schuldfeststellungen nicht mehr nachgehen (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 2. Dezember 1969 - BVerwG 1 WD 7.69 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 20). Der Prozessstoff wird bei der beschränkten Berufung nicht mehr durch die Anschuldigungsschrift, sondern durch die unnachprüfbar gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils abgesteckt. Der Senat ist jedoch nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht noch dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. u.a. Urteil vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 30.74 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).
24
3. Die Berufung des früheren Soldaten ist begründet.
25
a) Nach den von der Truppendienstkammer getroffenen Feststellungen hat der frühere Soldat mit seinem festgestellten Verhalten, nämlich der am 6. Juni 2005 bei der zuständigen Truppenverwaltung in L. vorgenommenen Einreichung der von ihm unterzeichneten, jedoch objektiv unrichtigen drei Reisebeihilfeanträge (für angeblich am 29./30. April, 13./14. und 28./29. Mai 2005 bei ihm im Kurzentrum in Sch. erfolgte Besuchsreisen seiner Kinder N. und A.) seine Dienstpflichten nach §§ 7 SG, 13 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG verletzt.
26
Anhaltspunkte dafür, dass in dem angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer keine für diese Schuldfeststellungen hinreichenden und widerspruchsfreien tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind mit der Folge, dass das Verfahren an einem schweren Mangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 = NZWehrr 1979, 32 m.w.N., vom 21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 = NZWehrr 1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 = Buchholz 236.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom 7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 23 und § 120 Rn. 7 m.w.N.), sind nicht ersichtlich.
27
b) Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer bedarf es in vorliegendem Fall nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO keiner Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Hauptfeldwebels a.D. Vielmehr ist es gemäß § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 und § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO geboten, das Verfahren bei Feststellung eines Dienstvergehens des früheren Soldaten einzustellen.
28
Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen (§ 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO).
29
aa) Die „Eigenart und Schwere“ des Dienstvergehens des früheren Soldaten, die sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung, mithin also nach der Bedeutung der verletzten Pflichten bestimmen, sind vorliegend dadurch geprägt, dass er kriminelles Unrecht (versuchter Betrug nach § 263 Abs. 1 und 2, §§ 22, 23 StGB) zu Lasten seines Dienstherrn beging.
30
Nach den den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und den glaubhaften Bekundungen des Zeugen Sch., der vom Senat in der Berufungshauptverhandlung hierzu ergänzend vernommen worden ist, ließ der frühere Soldat bei seinem Vorgehen keinen Zweifel daran, dass er seine in den drei in Rede stehenden objektiv unrichtig ausgefüllten Reisebeihilfeanträgen angegebenen Besuchsfahrten seiner Kinder N. und A. tatsächlich der Truppenverwaltung übergab und von dieser auch bearbeitet wissen wollte. Zu diesem Zweck hatte er die Anträge persönlich unterschrieben und am 6. Juni 2005 bei dem Zeugen Sch., dem Leiter der für ihn zuständigen Truppenverwaltung, bedingungslos zur weiteren Bearbeitung eingereicht. Dabei war ihm bewusst, dass er an den in den Anträgen angegebenen Tagen nicht von seinen Kindern, sondern von seiner Lebensgefährtin am Ort seiner Anschlussheilbehandlung in Sch. besucht worden war. Dies hat er ausdrücklich eingeräumt. Zwar hoffte der frühere Soldat damals offenbar, die von ihm mit dem Zeugen Sch. parallel dazu vereinbarte weitere Prüfung der Abrechnungsfähigkeit von Besuchsreisen seiner Lebensgefährtin werde ein für ihn positives Ergebnis haben, so dass er dann ggf. nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub auch für diese - bislang nicht näher spezifizierte - Besuchsreisen einen oder mehrere Anträge auf Reisebeihilfe stellen könne. Er ließ jedoch gegenüber dem Zeugen Sch. bei Übergabe der drei allein auf seine Kinder bezogenen - objektiv unrichtigen - Anträge keinen Zweifel daran, dass seine in diesen Anträgen gemachten tatsächlichen Angaben zutreffend seien und dass die Anträge ohne weitere Maßgaben zur Bearbeitung übergeben wurden. Soweit der frühere Soldat mit seinem Berufungsvorbringen (weiter) geltend macht, diese auf die Kinder bezogenen Anträge sollten bei positivem Ausgang der mündlich vom Zeugen Sch. zugesagten Prüfung der Abrechnungsfähigkeit von Besuchsreisen der Lebensgefährtin „weggeschmissen“, also als zurückgezogen behandelt und vernichtet werden, kann er damit im Berufungsverfahren nicht mehr gehört werden. Denn dem stehen die diesbezüglichen, den Senat angesichts der vorgenommenen Berufungsbeschränkung bindenden gegenteiligen tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer entgegen. Wenn der frühere Soldat diese unmissverständlichen tatsächlichen Feststellungen weiterhin hätte angreifen wollen, wäre er gehalten gewesen, die von ihm eingelegte Berufung nicht auf die Maßnahmebemessung zu beschränken. Das hat er jedoch nicht getan.
31
Indem der frühere Soldat die drei von ihm unterzeichneten, objektiv unrichtigen Anträge ungeachtet des noch ausstehenden Ergebnisses der ihm vom Zeugen Sch. offenbar zugesagten Prüfung der Abrechnungsfähigkeit von Besuchsreisen seiner Lebensgefährtin bedingungslos einreichte, unternahm er den Versuch, in persönlicher Bereicherungsabsicht durch Täuschung und Irrtumserregung eine rechtlich nicht gebotene Vermögensverfügung und dadurch einen Vermögensschaden seines Dienstherrn zu erreichen. Eine Vollendung des von ihm intendierten Betruges trat nur deshalb nicht ein, weil aufgrund des Gesprächs zwischen der Angestellten T. und der früheren Ehefrau des früheren Soldaten bereits am 7. Juni 2005 bekannt wurde, dass die in Rede stehenden Besuchsreisen am 29./30. April, 13./14. und 28./29 Mai 2005 nicht von den Kindern durchgeführt worden waren. Dadurch kam es nicht zu der Auszahlung der beantragten Reisebeihilfe von insgesamt 33 € und damit zu keinem Vermögensschaden des Dienstherrn.
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Das Dienstvergehen des früheren Soldaten ist von erheblichem Gewicht. Dabei liegt der Schwerpunkt des Dienstvergehens bei der Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Die Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, seine dienstlichen Aufgaben und Pflichten gewissenhaft, sorgfältig und loyal gegenüber seinem Dienstherrn zur erfüllen. Das schließt ein, innerhalb und außerhalb des Dienstes mit den ihm zur Verfügung stehenden Kräften dazu beizutragen, dass die Streitkräfte der Bundeswehr ihre durch die Verfassung festgelegten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen können, sowie alles zu unterlassen, was diese bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in unzulässiger Weise schwächen könnte. Zu der in § 7 SG normierten Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört insbesondere die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, insbesondere die Beachtung der Strafgesetze (Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 1 = NZWehrr 1991, 32, vom 28. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 13.03 - BVerwGE 120, 105 = Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 53 = NZWehrr 2004, 169, vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2 jeweils m.w.N. und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79). Denn die Anforderungen an die insoweit von den Soldatinnen und Soldaten geforderte „Treue“ (zum Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland) werden in der rechtsstaatlichen parlamentarischen Demokratie des Grundgesetzes, in der - anders als in der absolutistischen oder konstitutionellen Monarchie - ein monarchischer „Souverän“ als personelles Bezugsobjekt für die Treueverpflichtung nicht (mehr) zur Verfügung steht, in erster Linie durch den vom Volk, von dem gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG „alle Staatsgewalt“ ausgeht, gewählten Gesetzgeber und innerhalb dieses Rahmens von der parlamentarisch verantwortlichen Exekutive festgelegt (vgl. dazu u.a. Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - DokBer 2008, 16). Die Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung hat in der Regel schon deshalb erhebliches Gewicht. Sie ist gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können, von besonderer Bedeutung. Beim Umgang mit öffentlichem Geld und Gut ist die Bundeswehr auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten in hohem Maße angewiesen. Erfüllt ein Soldat in strafbarer Weise diese dienstlichen Erwartungen nicht, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und Integrität. Auch die Öffentlichkeit hat kein Verständnis dafür, wenn ein Soldat durch unrichtige Angaben in Reisebeihilfeanträgen die Gefahr begründet, dass ihm nicht zustehende öffentliche Mittel ausgezahlt werden.
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Aber auch die Verletzungen der Pflicht zur Wahrheit (§ 13 Abs. 1 SG) sowie der in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierten Pflicht jedes Soldaten, dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, beziehen sich nicht auf bloße Nebenpflichten; diese Pflichten haben wegen ihres funktionellen Bezugs auf den militärischen Dienstbetrieb erhebliche Bedeutung. Die Wahrheitspflicht bezieht sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 13 Abs. 1 SG auf „dienstliche Angelegenheiten“ schlechthin, also nicht nur auf den eigentlich militärischen Bereich, sondern auch auf alle mit dem Dienst zusammenhängenden Vorgänge (Urteile vom 27. Januar 1983 - BVerwG 2 WD 25.82 - BVerwGE 76, 54 , vom 23. November 1989 - BVerwG 2 WD 50.86 - BVerwGE 86, 218 = NZWehrr 1990, 119, vom 19. März 1991 - BVerwG 2 WD 50.90 - BVerwGE 93, 52 , vom 27. April 1994 - BVerwG 2 WD 38.93 - BVerwGE 103, 104 = NZWehrr 1994, 213 und vom 19. April 2007 - BVerwG 2 WD 7.06 - Buchholz 450.2 § 38 WDO Nr. 21 ). Die Bedeutung kommt schon darin zum Ausdruck, dass die in keinem anderen gesetzlichen Pflichtenkatalog ausdrücklich normierte Wahrheitspflicht für Soldaten gesetzlich geregelt ist. Ein Soldat, der gegenüber Vorgesetzten oder Dienststellen der Bundeswehr eine unwahre Erklärung abgibt, büßt hierdurch allgemein in seiner Glaubwürdigkeit ein (vgl. Urteile vom 24. Juni 1992 - BVerwG 2 WD 62.91 - BVerwGE 93, 265 = NZWehrr 1993, 76 und vom 18. Juni 2003 - BVerwG 2 WD 50.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 6). Eine militärische Einheit kann nicht ordnungsgemäß geführt werden, wenn sich die Führung und die Vorgesetzten nicht auf die Richtigkeit abgegebener Meldungen, Erklärungen und Aussagen Untergebener verlassen können. Denn auf ihrer Grundlage müssen im Frieden und erst recht im Einsatzfalle gegebenenfalls Entschlüsse von erheblicher Tragweite gefasst werden (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 27. Januar 1983 - BVerwG 2 WD 25.82 - BVerwGE 76, 54 = NZWehrr 1984, 69, vom 27. April 1994 a.a.O., vom 18. Juni 2003 a.a.O. und vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122). Wer in Anträgen auf Reisekostenbeihilfe gegenüber der Truppenverwaltung in betrügerischer Absicht unrichtige Angaben macht, lässt unmissverständlich erkennen, dass seine Bereitschaft zur Erfüllung der Wahrheitspflicht nicht in dem gebotenen Umfang vorhanden ist. Eine solche Dienstpflichtverletzung und die daraus folgende Beschädigung seiner persönlichen Integrität haben gravierende Bedeutung für die gesamte militärische Verwendungsfähigkeit des betreffenden Soldaten.
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Der nach §§ 58 Abs. 7, 38 Abs. 1 WDO zu berücksichtigende Unrechtsgehalt der in Rede stehenden Pflichtverletzungen nach § 7 SG sowie nach § 13 Abs. 1 und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG hängt jedoch maßgeblich von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Denn § 38 Abs. 1 WDO stellt zur Bestimmung von Eigenart und Schwere auf das konkrete Dienstvergehen ab (vgl. dazu Urteile vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -, vom 18. September 2003 a.a.O.).
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Zu Lasten des früheren Soldaten fällt hier zunächst ins Gewicht, dass er seine Wahrheitspflicht nicht nur in einem Antrag auf Reisebeihilfe, sondern - in einem einheitlichen Vorgang - in drei Anträgen verletzte.
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Ferner ist erschwerend zu berücksichtigen, dass der frühere Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabsfeldwebel eine besonders herausgehobene Vorgesetztenstellung innehatte (§ 1 Abs. 5 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV). Als Vorgesetzter soll er gemäß § 10 Abs. 1 SG in seiner Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben. Zur Anwendung der Vorschrift ist nicht erforderlich, dass der Soldat es innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen. Es reicht aus, dass er aufgrund seines Dienstgrades Vorgesetztenfunktionen ausüben kann (vgl. dazu u.a. Urteile vom 13. März 2003 - BVerwG 2 WD 2.03 - Buchholz 235.01 § 84 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2003, 170 und vom 24. November 2005 - BVerwG 2 WD 32.04 - NZWehrr 2006, 127; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 Rn. 3 m.w.N.).
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bb) Zugunsten des früheren Soldaten ist zu berücksichtigen, dass sein Dienstvergehen relativ geringfügige konkrete Auswirkungen hatte.
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Da die strafbare Betrugshandlung (Einreichung der drei objektiv unrichtigen Anträge) über das Versuchsstadium nicht hinausgelangte, führte das Dienstvergehen zu keiner Schädigung des Vermögens des Dienstherrn. Selbst wenn der Zeuge Sch. aufgrund der von der Angestellten T. gemachten Angaben die in Rede stehenden drei Anträge nicht beanstandet und nicht zurückgewiesen hätte, wäre im Falle einer Bewilligung und Auszahlung der Reisebeihilfen nach den den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer sowie nach den ergänzenden Angaben des Zeugen Sch. in der Berufungshauptverhandlung ein Vermögensschaden in Höhe von 33 € entstanden. Dieser trat aber aufgrund der Aufdeckung des Fehlverhaltens nicht ein. Die durch das strafbare Verhalten des früheren Soldaten bewirkte Vermögensgefährdung ging über den Betrag von 33 € nicht hinaus.
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Nach den glaubhaften Bekundungen des damaligen Disziplinarvorgesetzten, des in der Berufungshauptverhandlung ergänzend vernommenen Zeugen T., wurde der Vorfall - außerhalb des in der Truppenverwaltung damit befassten Personenkreises - „nach außen“ nicht bekannt. Gegenteilige Feststellungen sind hierzu von der Truppendienstkammer nicht getroffen worden. In der ... Schule haben, so der Zeuge, nur die unmittelbar dienstlich mit dem Vorgang Befassten (Kompaniechef, Kompaniefeldwebel, Kommandeur) davon Kenntnis erlangt. Negative Reaktionen von Kameraden des früheren Soldaten sind, wie der Zeuge T. vor dem Senat nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt hat, nicht erfolgt oder jedenfalls nicht erkennbar geworden. Auch in der Öffentlichkeit wurde der Vorfall nicht bekannt.
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Personalwirtschaftliche Maßnahmen wurden seitens der zuständigen Stellen nach Bekanntwerden der Dienstpflichtverletzungen nicht veranlasst. Die damaligen Vorgesetzten hielten ungeachtet der durch das Dienstvergehen bewirkten Beeinträchtigung der persönlichen Integrität des früheren Soldaten seine Wegkommandierung oder Versetzung nicht für erforderlich und geboten. Dementsprechend wurde er auch weiterhin als Personalfeldwebel und Stabsdienstfeldwebel verwendet. Nach ausgiebiger Beratung entschieden sich sowohl sein damaliger unmittelbarer Disziplinarvorgesetzter, der Zeuge T., als auch der Kommandeur der ... Schule dazu, ihn angesichts der nur noch relativ kurzen Restdienstzeit weiterhin im bisherigen Verwendungsbereich einzusetzen. Angesichts ihres fortbestehenden, wenn auch eingeschränkten, Vertrauens in die persönliche Integrität des früheren Soldaten hielten sie eine verstärkte Dienstaufsicht für ausreichend, um sicherzustellen, dass der frühere Soldat seine dienstlichen Pflichten in der verbleibenden Restdienstzeit uneingeschränkt erfüllte. In dieser Erwartung und Einschätzung sind sie durch das nachfolgende beanstandungsfreie Verhalten des früheren Soldaten bis zu seinem mit Ablauf des 30. Juni 2006 erfolgten Ausscheiden aus dem Dienst in vollem Umfang bestätigt worden.
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cc) Das Maß der Schuld des früheren Soldaten wird durch die festgestellte vorsätzliche Begehungsweise geprägt. Bei der Bemessung des Verschuldensgrades ist insoweit jedoch zu beachten, dass die für die Verfolgung von Straftaten zuständige Staatsanwaltschaft das strafrechtliche Ermittlungsverfahren durch Verfügung vom 31. Oktober 2005 nach § 153a StPO, mithin aufgrund fehlender „Schwere der Schuld“ des früheren Soldaten, einstellte.
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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich.
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Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des Soldaten mindern würden, sind nicht erkennbar geworden. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung des Senats dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212 und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 m.w.N.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier nicht erfüllt.
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Namentlich der Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten liegt nicht vor. Der frühere Soldat hatte sowohl aufgrund des vorherigen Telefonats als auch nach dem anschließenden persönlichen Gespräch mit dem Zeugen Sch. beim Ausfüllen der Reisebeihilfeanträge hinreichend Zeit, sich die Formulare jeweils genau durchzulesen und die erbetenen Angaben richtig einzutragen. Soweit ihm einzelne Fragen unklar waren, war er gehalten, gegebenenfalls bei seinen Vorgesetzten oder bei den Zuständigen der Truppenverwaltung um Aufklärung und Unterstützung zu bitten. Dies hat er nach den getroffenen Feststellungen auch beim Zeugen Sch., dem Leiter der Truppenverwaltung, getan. Außerdem wurde von ihm gefordert, ausdrücklich mit seiner Unterschrift die inhaltliche Richtigkeit seiner Angaben zu versichern. Der frühere Soldat kann sich nicht darauf berufen, er habe die Warnfunktion der entsprechenden Hinweise in den Antragsformularen nicht ernst genommen. Aufgrund seiner Ausbildung, seiner dienstlichen Stellung als langjähriger und erfahrener Personalfeldwebel sowie seines Dienstgrades konnte und musste von ihm erwartet werden, dass er die für die Antragstellung erforderlichen tatsächlichen Angaben zutreffend in das Formular eintrug und erst dann deren Vollständigkeit und Richtigkeit durch seine Unterschrift ausdrücklich versicherte. Angesichts dessen kann bei dem vorsätzlich erfolgten unrichtigen Ausfüllen der drei Reisebeihilfeanträge und bei ihrer Übergabe an den Zeugen Sch. von einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat nicht die Rede sein. Das wiederholte Fehlverhalten erfolgte gerade nicht in einer Augenblickssituation, in der der Soldat spontan und kopflos gehandelt hätte. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der frühere Soldat am folgenden Tag in Urlaub gehen wollte.
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Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der frühere Soldat bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrags gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 8 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.).
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Konkrete Anhaltspunkte für ein den früheren Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19, vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Es war allein Sache des früheren Soldaten, in seinen Reisebeihilfeanträgen zutreffende tatsächliche Angaben zur Identität der Reisenden und zum Zeitpunkt der Reisen zu machen. Er konnte und kann nicht beanspruchen, dass etwa der Leiter der Truppenverwaltung oder seine Vorgesetzten von sich aus die für die Antragsbearbeitung maßgeblichen Daten ermittelten und ihm bei der Ausfüllung der Formulare gleichsam „die Hand führten”. Sie standen nach Maßgabe ihrer dienstlichen Pflichten für Rückfragen zur Verfügung, waren jedoch nicht gehalten, ohne eine solche Rückfrage von sich aus den früheren Soldaten nach möglichen Unklarheiten zu befragen oder solche gar zu unterstellen.
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Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, wonach ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten vom früheren Soldaten nicht mehr erwartet und nicht vorausgesetzt werden konnte, sind nicht erkennbar.
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dd) Das unrichtige Ausfüllen der Reisebeihilfeanträge durch den früheren Soldaten erfolgte offenkundig eigennützig. Der frühere Soldat wollte erkennbar ungeachtet der damals für ihn noch ungeklärten Abrechnungsfähigkeit der Besuchsreisen seiner Lebensgefährtin jedenfalls die für die Reisen am 29./30. April, 13./14. Mai und am 28./29. Mai 2005 aufgewendeten Kosten über seine Kinder zumindest teilweise erstattet erhalten, obwohl ihm diese nicht zustanden.
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ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren Soldaten liegen erhebliche Milderungsgründe in der Person vor. Zu seinen Gunsten ist insbesondere zu berücksichtigten, dass er in seiner Dienstzeit ausweislich der letzten vorliegenden planmäßigen Beurteilung vom 31. Juli 2000 ansprechende dienstliche Leistungen erbrachte. Dies kommt in der Bewertung der Persönlichkeit des früheren Soldaten durch seinen damaligen Disziplinarvorgesetzten, den Kommandeur .... bzw. ..../... Schule der Luftwaffe, eindeutig zum Ausdruck, in der es heißt:
„HptFw B. ist ein profilierter und äußerst gewissenhafter Berufsunteroffizier, auf den jederzeit und in allen Lagen Verlass ist. Als lebens- und berufserfahrene, gereifte und gestandene Persönlichkeit wird mit allen Situationen ausgesprochen selbständig fertig und meistert durch Überblick und Verantwortungsbewusstsein alle auftretenden Situationen vorbildhaft. Ausgeprägtes Fachwissen, Teambefähigung und hohe Leistungsbereitschaft lassen ihn weit überdurchschnittliche Arbeitsergebnisse erzielen. Sein Auftreten ist stets korrekt, er ist ausgesprochen höflich und hilfsbereit und integriert sich ohne ‚Wenn und Aber’ in die soldatische Gemeinschaft. Notwendige Entscheidungen - auch unliebsame - werden sehr eigenständig herbeigeführt und auf allen Ebenen konsequent umgesetzt. Seine fachliche Autorität ist dabei von Offenheit und Geradlinigkeit geprägt. HptFw B. gehört zur absoluten Spitze der Unteroffiziere mit Portepee der neuen II. Lehrgruppe und verdient uneingeschränkte Förderung.“
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Der Leumundszeuge Oberstleutnant T. hat zudem sowohl vor der Truppendienstkammer als auch in der Berufungshauptverhandlung die ansprechende Qualität der dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten für die Folgezeit ausdrücklich bestätigt. Nach den glaubhaften Bekundungen des Zeugen versah der frühere Soldat seinen Dienst durchweg motiviert und zeigte - abgesehen von dem festgestellten Dienstvergehen - keine negativen Auffälligkeiten. Er habe seine dienstlichen Aufgaben fachlich „profiliert“ und „zur vollsten Zufriedenheit“ seiner Vorgesetzten erfüllt. Auch nach dem Bekanntwerden der Dienstpflichtverletzungen habe sich der frühere Soldat „nicht hängen lassen“, sondern weiterhin „gute Arbeit“ geleistet.
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Zu berücksichtigen ist ferner, dass der frühere Soldat vor dem hier in Rede stehenden Fehlverhalten vom 5. Juni 2005 strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten war.
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Zwar war bereits am 29. November 2004 und damit vor dem hier in Rede stehenden, am 5. Juni 2005 begangenen Dienstvergehen gegen den früheren Soldaten durch den Kommandeur ..../... Schule der Luftwaffe ... wegen einer anderen schuldhaften Dienstplichtverletzung eine Disziplinarbuße in Höhe von 100 € auf Bewährung verhängt worden. Ausweislich der Erläuterungen im Auszug aus dem Disziplinarbuch ging es dabei um einen verspätet eingereichten Korrekturbeleg (Gleittag), wodurch es zu „Diskrepanzen mit der elektronischen Zeiterfassung“ kam. Diese einfache Disziplinarmaßnahme konnte jedoch im vorliegenden Verfahren gemäß § 8 Abs. 7 WDO keine Berücksichtigung (mehr) finden, weil nach § 8 Abs. 2 WDO eine einfache Disziplinarmaßnahme nach drei Jahren zu tilgen ist (Satz 1), wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an dem die Disziplinarmaßnahme verhängt wird (Satz 2). Die hier in Rede stehende Disziplinarmaßnahme, gegen die der frühere Soldat keine Beschwerde erhob, ist ausweislich des Vermerks des Disziplinarvorgesetzten seit dem 14. Dezember 2004 unanfechtbar, so dass die Tilgungsfrist zum Zeitpunkt des Ergehens des Urteils bereits abgelaufen war. Eine Unterbrechung der Tilgungsfrist nach § 8 Abs. 2 Satz 3 WDO war nicht eingetreten, weil der frühere Soldat während der Frist nicht wegen einer anderen Tat rechtskräftig bestraft wurde; denn das Strafverfahren wurde nach § 153a StPO eingestellt. Gegen ihn wurde innerhalb der Tilgungsfrist auch keine Disziplinarmaßnahme unanfechtbar verhängt.
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Zugunsten des früheren Soldaten ist im vorliegenden gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen, dass er sich hinsichtlich seines Fehlverhaltens einsichtig und letztlich geständig gezeigt sowie bei der Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe bereitwillig mitgearbeitet hat.
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ff) Unter Würdigung aller be- und entlastenden Umstände des Fehlverhaltens des früheren Soldaten ist nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 64 i.V.m. § 59 WDO eine Kürzung des Ruhegehalts (im mittleren bis oberen Bereich) angemessen und ausreichend. Eine Herabsetzung des Dienstgrades ist dagegen nicht geboten. Die Verhängung eines Beförderungsverbotes sieht § 58 Abs. 2 WDO bei früheren Soldaten nicht vor.
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Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung in Fällen, in denen sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung vorsätzlich am Vermögen oder am Eigentum seines Dienstherrn vergriffen hat, als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung „bis“ in einen Mannschaftsdienstgrad angenommen (vgl. u.a. Urteile vom 26. April 1983 - BVerwG 2 WD 3.83 - BVerwGE 76, 73
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In seiner neueren Rechtsprechung hat der Senat allerdings aus Gründen der Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (Art. 3 Abs. 1 GG) in allen Fällen des Zugriffs eines Soldaten auf Vermögen des Dienstherrn, auch in Gestalt unrichtiger oder unvollständiger Reisekostenabrechnungen, bei der Bemessung von Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme vor allem nach der Schwere des Dienstvergehens und dem Maß der Schuld differenziert (vgl. u.a. Urteile vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwG 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122, vom 18. Februar 2004 - BVerwG 2 WD 11.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 15 und vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2). Denn gerade auch im Disziplinarrecht ist das verfassungsrechtlich gewährleistete Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Dieses ist im Soldaten-Disziplinarrecht vom Gesetzgeber dahingehend konkretisiert, dass die Bemessung der Disziplinarmaßnahme stets in einem angemessenen Verhältnis zum Dienstvergehen und seinem Unrechtsgehalt (vgl. § 38 Abs. 1 WDO - „Eigenart und Schwere”) stehen (vgl. Urteile vom 27. August 2003 a.a.O., vom 18. Februar 2004 a.a.O. und vom 22. März 2006 a.a.O.) sowie ferner die Auswirkungen des Dienstvergehens, das Maß der Schuld, die bisherige Führung und die Persönlichkeit sowie die Beweggründe des Soldaten berücksichtigen muss. Deshalb ist eine Differenzierung nach der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren im Gesetz genannten Kriterien der Maßnahmebemessung zwingend geboten, und zwar nicht nur nach „oben”, sondern auch nach „unten”. Davon sind bestimmte Arten von Dienstvergehen, etwa solche zu Lasten des Vermögens des Dienstherrn, nicht ausgenommen. Das Verhältnismäßigkeitsgebot steht nicht zur Disposition der Wehrdienstgerichte.
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Soweit die Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil demgegenüber angeführt hat, zur Vermeidung einer „privilegierenden“ Ungleichbehandlung von Soldaten gegenüber in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen stehenden Arbeitnehmern sei unabhängig von den konkreten Auswirkungen des Fehlverhaltens bei jedem Zeit- oder Berufssoldaten, „der sich zu Lasten seines Dienstherrn einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft bzw. zu verschaffen versucht“ und damit eine „verwerfliche Tat“ begangen hat, „in Fällen der vorliegenden Art stets eine deutliche Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen“, folgt dem der Senat in dieser Pauschalität nicht. Zwar geht auch der Senat, wie dargelegt, davon aus, dass bei der Schädigung des Eigentums oder Vermögens des Dienstherrn durch einen Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen stets eine Dienstgradherabsetzung ist. Eine Differenzierung der gerichtlichen Maßnahmebemessung nach der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO genannten Kriterien ist jedoch rechtlich zwingend geboten. Angesichts der Unterschiedlichkeit des Unrechtsgehalts, der Auswirkungen, des Maßes der Schuld des Dienstvergehens sowie der bisherigen Führung, der Persönlichkeit und der Beweggründe des betroffenen Soldaten kann diese Differenzierung nicht nur nach „oben” (Degradierung „bis“ in den Mannschaftsdienstgrad oder Verhängung der Höchstmaßnahme), sondern muss auch nach „unten”, also zugunsten des betroffenen Soldaten, erfolgen.
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Die von der Truppendienstkammer angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 -) steht dem nicht entgegen.
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Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung geht überwiegend zwar davon aus (anderer Auffassung: u.a. Schwerdtner, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2005, § 626 Rn. 178 und 185 ff.; Däubler, Das Arbeitsrecht 2, 11. Aufl. 1998, Rn. 1137; Gerhards, BB 1996, 794 ), dass von einem Arbeitnehmer begangene Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers an sich geeignet sind, eine außerordentliche („fristlose“) Kündigung zu rechtfertigen (sog. Prüfung auf der ersten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB). Dies gelte auch dann, wenn es um Gegenstände von geringem Wert gehe. Aber erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb außerdem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (sog. Prüfung auf der zweiten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB), kann zur Feststellung der Berechtigung/Nichtberechtigung der außerordentlichen Kündigung führen (vgl. dazu u.a. Urteile des BAG vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB, vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184 m.w.N. und vom 11. Dezember 2003 a.a.O. m.w.N.).
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Unabhängig davon ist bereits im Ausgangspunkt festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehalten ist, Dienstvergehen eines Soldaten nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, die bei Arbeitsvertragsverstößen oder Straftaten von Arbeitnehmern von den Arbeitsgerichten angewendet werden. Selbst abweichende Auslegungen derselben Rechtsnorm durch verschiedene Gerichte verletzen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht, weil die Rechtspflege angesichts der verfassungsrechtlichen Garantie der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 92 und 97 Abs. 1 GG) konstitutionell „uneinheitlich“ ist (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 26. April 1988 - 1 BvR 669, 686, 687/87 - BVerfGE 78, 123 und vom 3. November 1992 - 1 BvR 1243/88 - BVerfGE 87, 273 ; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. I, Stand: Juni 2007, Art. 3 Abs. 1 Rn. 410).
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Entscheidend ist aber letztlich, dass der Rechtsprechung des Senats bei der disziplinarrechtlichen Würdigung von Dienstvergehen von Soldaten andere Rechtsnormen zugrunde liegen als der Judikatur der Arbeitsgerichte bei Vermögensdelikten in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen. Die vom Gesetzgeber für die Bemessung von gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen der Wehrdienstgerichte getroffenen Regelungen in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO unterscheiden sich sowohl verfahrens- als auch materiellrechtlich grundlegend von den Rechtsnormen, nach denen sich die Rechtmäßigkeit z.B. einer von einem Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochenen ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung bemisst. Ob etwa im Falle einer Verletzung von Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers durch einen Arbeitnehmer nach § 626 BGB eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, ist für die Bemessung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme gegen einen Soldaten oder früheren Soldaten nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO ohne rechtliche Bedeutung. Es ist Sache des Gesetzgebers, für Pflichtverletzungen in unterschiedlichen Rechtsbereichen die rechtspolitische Angemessenheit gleicher oder unterschiedlicher disziplinarer Sanktionen oder Maßnahmen zu beurteilen und hierüber zu entscheiden. Die Gerichte sind gemäß Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG an diese gesetzgeberischen Entscheidungen, sofern diese nicht ihrerseits verfassungswidrig sind, gebunden, und zwar auch dann, wenn es bei den gesetzgeberischen Entscheidungen in den verschiedenen Rechtsbereichen zu vermeintlichen oder tatsächlichen Wertungswidersprüchen gekommen ist.
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Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass auch in der Rechtsprechung der für das Beamtenrecht zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts bei der Bemessung einer gegen einen Beamten, der das Vermögen oder das Eigentum des Dienstherrn geschädigt hat, zu verhängenden Disziplinarmaßnahme die Höhe des angerichteten Schadens Berücksichtigung findet.
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Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats und des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts kann - bei anvertrauten angeeigneten Gegenständen - in Anlehnung an § 248 a StGB (Verfolgung von Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen) von der Entfernung eines Beamten aus dem Dienst dann abgesehen werden, wenn der veruntreute Betrag gering ist und durch das Dienstvergehen keine weiteren wichtigen öffentlichen oder privaten Interessen verletzt sind. Bei der Bemessung der Geringwertigkeitsgrenze ging der Disziplinarsenat zunächst von einem Betrag von 50 DM aus, „ohne damit allerdings eine starre Grenze festzusetzen, wie es auch den Grundsätzen zu § 248 a StGB entspricht” (vgl. Urteil vom 24. November 1992 - BVerwG 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314); zwischenzeitlich hat er diesen Wert auf 50 Euro erhöht (Urteil vom 11. Juni 2002 - BVerwG 1 D 31.01 - BVerwGE 116, 308 = Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 28). Dem ist der 2. Revisionssenat gefolgt (vgl. u.a. Beschluss vom 22. September 2006 - BVerwG 2 B 52.06 - DÖD 2007, 187). Diese Grundsätze dürften entsprechende Berücksichtigung finden, wenn das in Rede stehende Vermögen dem betreffenden Beamten nicht anvertraut war.
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Im vorliegenden Fall war das Vermögen des Dienstherrn, gegen das sich das Dienstvergehen des früheren Soldaten richtete, diesem nicht anvertraut. Denn über die Bewilligung und Auszahlung der Reisekostenbeihilfe hatte die Truppenverwaltung zu entscheiden. Die in der Rechtsprechung der für das Beamten recht zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts herangezogene „Bagatellgrenze“ ist im vorliegenden Fall nicht erreicht. Ein Vermögensschaden trat nicht ein; die von dem früheren Soldaten verursachte Vermögensgefährdung war auf einen Betrag von 33 € gerichtet.
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Unter Abwägung aller für und gegen den früheren Soldaten sprechenden Gesichtspunkte kommt als angemessene Maßnahme im vorliegenden Fall nach der Überzeugung des Senats allein eine Kürzung des Ruhegehalts im mittleren bis oberen Bereich in Betracht. Eine Herabsetzung des Dienstgrades des aus der Bundeswehr mit Ablauf des 30. Juni 2006 ausgeschiedenen früheren Soldaten ist dagegen angesichts der nicht eingetretenen Vollendung der Straftat, der relativ geringen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens, des bei einer Versuchstat ohnehin geringeren Maßes der Schuld sowie wegen der strafrechtlichen Unbescholtenheit des früheren Soldaten, seiner ansprechenden dienstlichen Leistungen und wegen seiner gezeigten Einsicht in sein Fehlverhalten nicht geboten. Die Verhängung eines Beförderungsverbotes ist bei früheren Soldaten im Gesetz nicht vorgesehen.
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Im Hinblick auf den Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs beizutragen (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 -, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer 2004, 78 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), sind bei der konkreten Maßnahmebemessung regelmäßig sowohl auf den Täter bezogene spezial-, als auch generalpräventive Gesichtspunkte bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen.
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Da der frühere Soldat bereits mit Ablauf des 30. Juni 2006 aus der Bundeswehr ausgeschieden ist und sich im Ruhestand befindet, ist eine Dienstgradherabsetzung zur Pflichtenmahnung aus verwendungsbezogenen spezialpräventiven Gründen nicht mehr erforderlich. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er künftig zum Dienst in der Bundeswehr noch herangezogen wird, sind nicht ersichtlich, auch wenn er weiterhin der Wehrüberwachung unterliegt.
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Aber auch generalpräventive Gesichtspunkte erfordern vor allem angesichts des verminderten Unrechtsgehalts der verletzten Dienstpflichten, der relativ geringfügigen konkreten Auswirkungen des Dienstvergehens und der gezeigten Unrechtseinsicht des früheren Soldaten keine Dienstgradherabsetzung. Eine „Bagatellisierung“ des Dienstvergehens ist damit nicht verbunden. Mit dem vorliegenden Urteil wird unmissverständlich festgestellt, dass der frühere Soldat mit den festgestellten schuldhaften Pflichtverletzungen ein Dienstvergehen begangen hat. Da das Dienstvergehen nach den getroffenen Feststellungen - über den damit dienstlich unmittelbar befassten Personenkreis hinaus - im dienstlichen Umfeld des früheren Soldaten und in der Öffentlichkeit nicht bekannt geworden ist, steht nicht zu befürchten, dass andere Soldaten in ihrem Rechtsbewusstsein und in ihrer Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Dienstpflichten beeinträchtigt werden.
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Erfolgte das unrichtige oder unvollständige Ausfüllen und Einreichen eines Reisekostenantrages mit einem geringeren Maß der Schuld (z.B. teils vorsätzlich, teils fahrlässig), so hat der Senat bereits früher eine Dienstgradherabsetzung nicht für zwingend geboten gehalten, sondern eine mildere Maßnahme verhängt, zum Beispiel eine Gehaltskürzung (vgl. etwa Urteil vom 16. März 1989 - BVerwG 2 WD 42.88 - DokBer B 1989, 237). Im vorliegenden Fall ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Staatsanwaltschaft unanfechtbar das sachgleiche Strafverfahren nach § 153a Abs. 1 StPO nach Erfüllung von Auflagen eingestellt hat, weil die Schwere der Schuld dem nicht entgegenstand.
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Wegen des - gegenüber durchschnittlichen Fällen - objektiv geringeren Gewichts des Dienstvergehens erschiene es aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zudem nicht angemessen, durch eine Dienstgradherabsetzung das Ruhegehalt des früheren Soldaten auf unabsehbare Zeit zu kürzen. Bei einem Soldaten im Ruhestand wirkt sich eine Dienstgradherabsetzung wie eine Kürzung des Ruhegehalts auf Dauer aus, weil der davon Betroffene - anders als ein aktiver Soldat - nicht mehr die Möglichkeit hat, seinen früheren Dienstgrad nach erfolgter Bewährung erneut zu erreichen. Demgegenüber kann ein früherer Soldat auch nicht auf die abstrakte Möglichkeit eines späteren Gnadengesuchs verwiesen werden. Denn bereits bei einer Entscheidung über die gebotene und angemessene gerichtliche Disziplinarmaßnahme ist das verfassungsrechtliche und in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO konkretisierte Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Hierauf besteht ein Anspruch von Rechts wegen, nicht aber erst im Wege einer Gnadenentscheidung.
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Da die Staatsanwaltschaft im vorliegenden Fall unanfechtbar das sachgleiche Strafverfahren nach § 153a Abs. 1 Satz 5 StPO nach Erfüllung von Auflagen eingestellt hat, kommt die - an sich gebotene - nach Maßgabe der §§ 58 Abs. 2 Nr. 1, 64, 59 WDO vorzunehmende (befristete) Kürzung des Ruhegehalts nur in Betracht, soweit dies § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO zulässt. Nach dieser Vorschrift darf dann, wenn - wie hier - eine Tat nach § 153a Abs. 1 Satz 5 oder Abs. 2 Satz 2 StPO nach Erfüllung von Auflagen nicht mehr als Vergehen verfolgt werden darf, wegen desselben Sachverhalts eine Kürzung des Ruhegehalts nur verhängt werden, wenn dies zusätzlich erforderlich ist, um die militärische Ordnung aufrechtzuerhalten oder wenn durch das Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt worden ist.
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Anders als in dem vom erkennenden Senat mit Urteil vom 22. März 2006 entschiedenen Verfahren (- BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2) sind vorliegend keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt.
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Das Ansehen der Bundeswehr ist durch das festgestellte Fehlverhalten des früheren Soldaten nicht ernsthaft beeinträchtigt worden.
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Eine Beeinträchtigung des „Ansehens“ der Bundeswehr, also ihres „guten Rufs“ bei Außenstehenden, liegt dann vor, wenn der betreffende Soldat als „Repräsentant“ der Bundeswehr oder eines bestimmten Truppenteils anzusehen ist und sein Verhalten negative Rückschlüsse auf die Streitkräfte als Angehörige eines - an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG), insbesondere an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) gebundenen - Organs des sozialen und demokratischen Rechtsstaats Bundesrepublik Deutschland (vgl. Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 1 = NZWehrr 1991, 32, und vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - DokBer 2008, 16; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 17 Rn. 25) zulässt. Der „gute Ruf“ der Bundeswehr bezieht sich namentlich auch auf die Qualität der Ausbildung, die sittlich-moralische Integrität und die allgemeine Dienstauffassung ihrer Soldatinnen und Soldaten sowie die - an Recht und Gesetz gebundene - militärische Disziplin der Truppe (vgl. u.a. Urteile vom 18. Juli 1995 - BVerwG 2 WD 32.94 - BVerwGE 103, 257 = Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 2 = NZWehrr 1996, 34 und vom 22. August 2007 a.a.O.; Scherer/Alff, a.a.O.). Wie sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO („wenn durch das Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr ernsthaft beeinträchtigt wurde ...“) ergibt, muss eine Ansehensschädigung im konkreten Fall tatsächlich eingetreten sein.
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Der frühere Soldat war im dargelegten Sinne kein „Repräsentant“ der Bundeswehr. Denn er handelte als Antragsteller für drei Reisebeihilfen allein gegenüber der Truppenverwaltung. Das festgestellte Verhalten wurde zudem nach den getroffenen Feststellungen bei Außenstehenden nicht bekannt.
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Die Verhängung dieser Disziplinarmaßnahme ist auch nicht erforderlich, um die militärische Ordnung aufrechtzuerhalten. Anders als in dem mit Urteil vom 22. März 2006 vom erkennenden Senat entschiedenen Fall (BVerwG 2 WD 7.05 ) führte das Fehlverhalten des früheren Soldaten zu keinem Vermögensschaden des Dienstherrn. Anders als in jenem Fall wurde der frühere Soldat auch nicht aufgrund des Dienstvergehens von seinem Dienstposten abgelöst und wegversetzt. Sein unmittelbarer Disziplinarvorgesetzter und der Kommandeur der ... Schule hatten das erforderliche Vertrauen in seine persönliche und dienstliche Integrität nicht gänzlich verloren und setzten ihn bis zu seinem damals in wenigen Monaten bevorstehenden Dienstzeitende weiterhin in seinem bisherigen Verwendungsbereich ein. Der frühere Soldat bestätigte in der Folgezeit das in ihn gesetzte Vertrauen seiner Vorgesetzten. Angesichts des von ihm gezeigten Verhaltens nach der Tat und seiner dabei glaubhaft offenbarten Einsicht in sein - von ihm nachdrücklich bedauertes - Fehlverhalten steht jedenfalls zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats nicht (mehr) zu befürchten, dass sich der frühere Soldat ungeachtet der erfolgten strafrechtlichen Reaktion und der mit dem vorliegenden Urteil erfolgenden ausdrücklichen Feststellung eines Dienstvergehens künftig damit brüsten könnte, er habe letztlich „obsiegt“. Ebenso wenig steht zu befürchten, dass Angehörige der Bundeswehr den Eindruck gewinnen könnten, ein Soldat, der demnächst in den Ruhestand tritt, brauche bei einer im Dienst begangenen (versuchten) Betrugshandlung im Zusammenhang mit der Abrechnung von Reisekosten nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr nicht mehr mit einer disziplinargerichtlichen Ahndung zu rechnen.
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Damit ist das Verfahren nach § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 WDO wegen des Verhängungsverbotes (§ 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO) bei gleichzeitiger Feststellung eines Dienstvergehens einzustellen.
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4. Bei einer Einstellung nach § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 und § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO sind die Kosten des Verfahrens gemäß § 138 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 WDO dem Bund aufzuerlegen, der auch die dem früheren Soldaten notwendigen Auslagen gemäß § 140 Abs. 1 WDO zu tragen hat.