BVerwG 2 WD 6.07
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 13. März 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
ehrenamtlicher Richter Major i.G. Reershemius und
ehrenamtlicher Richter Feldwebel Kroll,
Rechtsanwalt ...
als Verteidiger,
Leitender Regierungsdirektor ...
als Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts,
Geschäftsstellenverwalterin ...
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Unter Zurückweisung der Berufung des Soldaten wird auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 6. Dezember 2006 aufgehoben.
Gegen den Soldaten wird wegen eines Dienstvergehens ein Beförderungsverbot für die Dauer von achtzehn Monaten verhängt.
Die Kosten des Verfahrens werden dem Soldaten auferlegt.
Gründe
I
1
Der 28 Jahre alte Soldat erwarb im Jahre 1995 die Fachoberschulreife. Im Anschluss daran begann er eine Ausbildung zum Kanalbauer, die er 1998 erfolgreich abschloss. Nach kurzfristiger Beschäftigung als Tiefbauer war er arbeitslos. Zum 3. Mai 1999 wurde er zur .../Stabs- und Fernmelderegiment ... in G. zur Ableistung seines 10-monatigen Grundwehrdienstes einberufen. Aufgrund eigener Bewerbung wurde er mit Bescheid vom 3. Dezember 1999 im Anschluss an den Grundwehrdienst zu einem freiwilligen zusätzlichen Wehrdienst für die Dauer von weiteren 13 Monaten einberufen, der mit Ablauf des 31. März 2001 endete. Zum 1. Oktober 2001 wurde er aufgrund seiner weiteren Bewerbung und Verpflichtungserklärung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit mit dem Dienstgrad eines Unteroffiziers berufen. Die Dienstzeit wurde zunächst auf zwei Jahre und sechs Monate festgesetzt und sodann mehrfach verlängert, zuletzt mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 auf 12 Jahre, sodass sie (unter Anrechnung des vom 1. Mai 1999 bis 31. März 2001 geleisteten Wehrdienstes und einer vom 1. bis 30. April 2001 dauernden Wehrübung) voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2011 enden wird. Der Antrag des Soldaten, seine Dienstzeit auf 15 Jahre zu verlängern, wurde mit Schreiben vom 11. Februar 2004 wegen fehlenden Bedarfs abgelehnt.
2
Der Soldat wurde regelmäßig befördert, zuletzt am 13. Dezember 2003 zum Feldwebel. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 wurde der vorgesetzten Einheit des Soldaten, der ABC-Abwehrbrigade ..., die Urkunde über die mit Wirkung vom 13. Dezember 2004 vorgesehene Ernennung zum Oberfeldwebel mit der Bitte zugesandt, diese spätestens am Tage des Wirksamkeitsdatums auszuhändigen. Aufgrund der gegen den Soldaten geführten disziplinaren Ermittlungen wurde die Ernennung jedoch nicht ausgesprochen. Die Urkunde wurde mit Schreiben vom 29. November 2004 an die personalführende Dienststelle zurückgeschickt.
3
Nach seiner Ernennung zum Zeitsoldaten wurde der Soldat zunächst bei der .../Führungsunterstützungsregiment ... in D. eingesetzt und sodann mit Verfügung der Stammdienststelle des Heeres vom 31. Oktober 2002 als Anwärter in die Laufbahn der Feldwebel übernommen sowie mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 zur .../ABC-Abwehrbataillon ... in B. versetzt. Den Feldwebellehrgang an der Heeresunteroffizierschule ... in W. in der Zeit von Mai bis Oktober 2003 bestand er mit der Note „befriedigend“. Anschließend durchlief er erfolgreich den Feldwebelanwärterlehrgang II an der ...- und ...schule in S. von April bis Juli 2004 und wurde sodann als Ausbilder und Gruppenführer in der Allgemeinen Grundausbildung der ..../ABC-Abwehrbataillon ... in B. verwendet. Dort kam es zu den Vorfällen, die Gegenstand des vorliegenden Disziplinarverfahrens sind. Aufgrund der gegen ihn erhobenen Vorwürfe wurde der Soldat vom November 2004 bis 31. Dezember 2005 im Geschäftszimmerbereich der .../ABC-Abwehrbataillon ... eingesetzt, wo er den Kompaniechef und den Kompaniefeldwebel in ihren Dienstgeschäften unterstützte. Ab dem 2. Januar 2006 wurde er erneut als Gruppenführer in der Ausbildung eingesetzt. Gegenwärtig wird er als Versorgungsfeldwebel in der.../ABC-Abwehrregiment ... verwendet.
4
In der Sonderbeurteilung vom 14.03.2006 erhielt der Soldat in den bewerteten Einzelmerkmalen zweimal die Bewertung „7“, zwölfmal die Bewertung „6“ und zweimal die Bewertung „5“. Die herausragende Bewertung in den Punkten „Einsatzbereitschaft“ und „Ausbildungsgestaltung“ wurde damit begründet, dass der Soldat jederzeit höchste Einsatzbereitschaft ohne jegliche Rücksicht auf seine persönlichen und privaten Belange und ohne Rücksicht auf Rahmendienstzeiten gezeigt habe. Zudem zeige er bei der Ausbildungsgestaltung höchstes Engagement, verbunden mit Phantasie sowie Kreativität und Liebe zum Detail. In dem Bereich „Verantwortungsbewusstsein“ erhielt der Soldat die Wertung „E“ und in den Bereichen „Geistige Befähigung“, „Eignung zur Menschenführung/Teambefähigung“ und „Befähigung zur Einsatz- und Betriebsführung“ jeweils die Wertung „D“. In der freien Beschreibung wird der Soldat als hoch motivierter, dynamischer Unteroffizier mit Portepee beschrieben, dem sein Beruf sichtlich Freude bereite. Im Kameradenkreis sei er allseits beliebt und ein gesuchter Ansprechpartner. Körperlich und geistig sei er voll belastbar, sportlich topfit. Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich der wohlwollenden und aus seiner Sicht leistungsgerechten Beurteilung des Kompaniechefs in allen Punkten an. Der Soldat sei ein gewissenhafter und vorbildlich auftretender Unteroffizier mit vorzüglicher Berufseinstellung, kompetent und vielseitig. Sportlich fit, suche er die Herausforderung, wolle Leistung zeigen und gehe mit Beispiel voran. Er sehe die Förderungswürdigkeit des Soldaten im Bereich „C“.
5
In der Sonderbeurteilung vom 4. April 2007, die nach dem neuen Beurteilungssystem erstellt wurde, erhielt der Soldat in den Einzelmerkmalen zweimal die Wertung „4“, fünfmal die Wertung „5“ und zweimal die Wertung „6“, mithin einen Durchschnittswert in der Aufgabenerfüllung von 5,0. Der nächsthöhere Vorgesetzte bescheinigte dem Soldaten Verlässlichkeit. An seinem Persönlichkeitsprofil, insbesondere im Umgang mit unterstellten Soldaten, müsse er noch etwas arbeiten. Hier gelte es, die guten fachlichen und intellektuellen Anlagen so einzusetzen, dass Untergebene eingebunden und „mitgenommen“ würden. Auch sei es für den Soldaten notwendig, sein Profil im Bereich der Menschenführung zu schärfen. Der Soldat habe seine persönliche und soldatische Entwicklung noch nicht abgeschlossen. Er sehe aber deutliches Potenzial und traue dem Soldaten die Führung eines Zuges zu. In der Vergleichsgruppe sei der Soldat im Mittelfeld einzuordnen - mit Tendenz nach oben. Die Entwicklungsprognose gehe bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive.
6
In der Hauptverhandlung vor dem Truppendienstgericht Süd, ... Kammer, am 6. Dezember 2006, hat der Leumundszeuge Major G., ausgeführt, dass er die vorliegenden Beurteilungen teile. Der Soldat habe seine Sache „sehr gut“ gemacht und er sehe ihn leistungsmäßig im ersten Drittel der Vergleichsgruppe.
7
Der Auszug aus dem Zentralregister vom 29. Februar 2008 weist keine Eintragung auf. Das gleiche gilt für den Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 13. Februar 2008.
8
Nach Auskunft der Wehrbereichsverwaltung ..., Gebührniswesen, vom 13. Februar 2008 erhält der Soldat in der Besoldungsgruppe A 7, Dienstaltersstufe 4, Bruttobezüge in Höhe von 2 017,44 €, tatsächlich ausgezahlt werden dem Soldaten 1 551,64 €.
9
Der ledige Soldat hat keine Kinder.
10
1. Das sachgleiche beim Amtsgericht ... anhängige Strafverfahren (Az.: ...) wurde durch Beschluss vom 22. September 2005 gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt.
11
2. In dem mit Verfügung des Kommandeurs Heeres...kommando vom 5. April 2005 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit der Anschuldigungsschrift vom 3. August 2006 folgenden Sachverhalt als schuldhafte Verletzung seiner Dienstpflichten zu Last:
„1. Der Soldat hat am 11. November 2004 als im Rahmen der allgemeinen Grundausbildung eingesetzter Gruppenführer des ... Zuges der .../ABC-Abwehrbataillon ... auf dem Standortübungsplatz B. gegen 11.00 Uhr eine entsicherte Übungshandgranate in Richtung der während einer Pause zusammenstehenden Rekruten seiner Gruppe geworfen oder gerollt, so dass diese etwa 3 bis 5 Meter vor den Rekruten detonierte, obwohl er wusste oder zumindest hätte wissen müssen, dass keiner der Soldaten einen Gehörschutz trug und dass das Werfen von Übungshandgranaten in die Nähe von Soldaten, die keinen Gehörschutz tragen, gemäß Ziffer (gemeint: Nr.) 1450 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 44/10 verboten ist.
2. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt am 11. November 2004 hat der Soldat die Rekruten des ... Zuges der .../ABC-Abwehrbataillon ... auf dem Standortübungsplatz B. antreten lassen und diese sinngemäß als schlimmer als eine Allgemeine Grundausbildung mit Schwerverbrechern, Mördern und Drogenjunkies bezeichnet.
3. Am 16. November 2004 hat der Soldat im Zeitraum zwischen 12.00 Uhr und 12.30 Uhr im Mannschaftsspeisesaal der ...-Kaserne in B. während der Einnahme der Mittagsverpflegung gegenüber fünf Mannschaftssoldaten der Stabskompanie ABC-Abwehrbrigade ... geäußert, dass zwischen Unteroffizieren und Mannschaftssoldaten eine ‚Rassentrennung’ bestehe.“
12
Mit Urteil vom 6. Dezember 2006 hat die ... Kammer des Truppendienstgerichts ... gegen den Soldaten wegen eines Dienstvergehens unter Freistellung von Punkt 3 der Anschuldigungsschrift eine Kürzung der Dienstbezüge in Höhe eines Zehntels für die Dauer von neun Monaten verhängt.
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Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt: Indem der Soldat seine Untergebenen gezwungen habe, „während einer Pause Deckung zu nehmen“ und indem er ihnen gegenüber beleidigende Formulierungen verwendet habe, habe er vorsätzlich gegen seine Pflichten zur Fürsorge, zur Kameradschaft sowie gegen seine Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht (§ 10 Abs. 3, § 12 Satz 2, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen. In der von Anschuldigungspunkt 3 erfassten Äußerung des Soldaten im Mannschaftsspeisesaal („Rassentrennung“) sah die Kammer keinen Pflichtenverstoß.
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3. Gegen das ihm am 18. Dezember 2006 zugestellte Urteil hat der Soldat mit Berufungsschrift vom 15. Januar 2007, die am selben Tag beim Truppendienstgericht ..., ... Kammer, eingegangen ist, Berufung mit dem Antrag eingelegt, das Urteil des Truppendienstgerichts vom 6. Dezember 2006 aufzuheben und ihn freizusprechen, hilfsweise, das Verfahren einzustellen.
15
Zur Begründung hat er geltend gemacht, die zum Tatzeitpunkt in seiner Einheit bestehende personell angespannte und organisatorisch schwierige Situation sei von der Truppendienstkammer zu Unrecht nicht schuldmildernd berücksichtigt worden. Lediglich die Hälfte der zu einer ordnungsgemäßen Absolvierung der Grundausbildung erforderlichen Gruppenführer habe zur Verfügung gestanden. Der ständige Wechsel zu Beginn nahezu jeder Grundausbildung habe Koordinationsschwierigkeiten verursacht und eine erhebliche Mehrbelastung bedeutet. Dies sei zudem vor dem Hintergrund ständiger Zugführerwechsel und mehrfacher innerhalb kürzester Zeit erfolgter Wechsel in der Kompanieführung zu sehen. Er, der Soldat, sei zudem stark überlastet gewesen, was aus seiner vorgelegten Dienstbelastungsübersicht, die teilweise bis zu 370 Monatsstunden aufgewiesen habe, ersichtlich sei.
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Hinsichtlich der Vorfälle vom 11. November 2004 sei zu berücksichtigen, dass an jenem Tage für ca. 70 Rekruten nur etwa die Hälfte der erforderlichen Ausbilder zur Verfügung gestanden habe. Er sei zu keinem Zeitpunkt offiziell als Vertreter des Zugführers eingesetzt worden. Ihm sei diese Aufgabe aber de facto zugefallen, da er der einzige gewesen sei, der schon länger mit der Grundausbildung vertraut gewesen sei. Ferner sei zu berücksichtigen, dass, wie im erstinstanzlichen Urteil zu Recht festgestellt, widersprüchliche Dienstvorschriften vorhanden gewesen seien und die von ihm verwendete Übungshandgranate infolge ihrer geringen Knallwirkung nicht geeignet gewesen sei, körperliche Beschwerden, etwa Hörschäden, hervorzurufen, so dass insoweit ein Gehörschutz nicht erforderlich gewesen sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass der Vorfall sich am 11. November, also zum Beginn der sogenannten „fünften Jahreszeit“, ereignet habe. Die unmittelbar betroffenen Soldaten hätten dem Vorgang keine gesteigerte Bedeutung beigemessen.
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Zu beanstanden sei, dass die Truppendienstkammer die Verurteilung auf den Vorwurf gestützt habe, er habe seine Untergebenen gezwungen, während einer Pause Deckung zu nehmen. Selbst unter dem Gesichtspunkt, dass hierdurch ein „erschwerter“ Dienst von den ihm unterstellten Soldaten abverlangt worden sei, sei dies belanglos, da sich die Erschwernis allenfalls für wenige Sekunden ergeben haben könne. Eine böswillige Gesinnung sei von vorneherein auszuschließen. Unverständlich sei, wodurch ein schwerer Verstoß im Hinblick auf den Achtungs- und Vertrauensverlust des Soldaten zu sehen sei. Die Ablösung von seinem Dienstposten sei unnötig gewesen. Die Tatsache, dass er zwischenzeitlich wieder äußerst erfolgreich als Ausbilder eingesetzt worden sei, belege dies. Weitestgehend im Nebel sei im Urteil der Truppendienstkammer geblieben, welche Art von Äußerungen er gegenüber ihm unterstellten Soldaten geäußert haben solle. Aufgrund der Art und Weise der Anhörung der damaligen Betroffenen durch den ermittelnden Kompaniechef, Hauptmann Schä., der den Vernommenen Formulierungen in den Mund gelegt habe, die diese so nicht gemacht hätten, sei ein Fehlverhalten nicht erwiesen. Zudem zeige die Art der Beendigung des Strafverfahrens durch eine Einstellung nach § 153 StPO, dass bei Fortführung des Verfahrens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein freisprechendes Urteil hätte erwartet werden können. Anderenfalls wäre mit Sicherheit eine Einstellung gemäß § 153a StPO erfolgt.
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Die Truppendienstkammer habe auch zu Unrecht nicht berücksichtigt, welche immensen Nachteile er durch das vorliegende Verfahren bereits habe hinnehmen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei bei einem überlangen Verfahren - auch wegen der dadurch eingetretenen Tatferne - eine Verurteilung nicht mehr mit dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz eines fairen Gerichtsverfahrens vereinbar.
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4. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen das ihr am 21. Dezember 2006 zugestellte Urteil des Truppendienstgerichts ... mit Berufungsschrift vom 16. Januar 2007, eingegangen am selben Tag, Berufung zu Ungunsten des Soldaten eingelegt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Truppendienstkammer bei sachgerechter Bewertung hätte erkennen müssen, dass das gezeigte Verhalten des Soldaten in Bezug auf Anschuldigungspunkt 3 über ein Vergreifen in der Wortwahl hinaus den anwesenden Mannschaftssoldaten gegenüber ehrverletzend und diskriminierend sowie zugleich geeignet gewesen sei, die Achtung und Vertrauenswürdigkeit des Soldaten zu beeinträchtigen. Die verhängte Disziplinarmaßnahme sei nicht angemessen.
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1. Sowohl die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft als auch die Berufung des Soldaten sind zulässig. Sie sind statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
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2. Beide Rechtsmittel sind in vollem Umfang eingelegt worden, so dass der Senat im Rahmen der Anschuldigung (§ 123 Satz 3 i.V.m. § 107 Abs. 1 WDO) eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen sowie - angesichts der zu Ungunsten des Soldaten eingelegten Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft - ohne Bindung an das Verschlechterungsverbot (§ 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden hat.
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3. Die Berufung des Soldaten hat keinen Erfolg. Die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft ist dagegen in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang begründet.
23
a) Der Senat hat aufgrund der Einlassungen des Soldaten, soweit ihnen hat gefolgt werden können, sowie der Bekundungen der in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Major Klaus-Patrick G., Hauptmann Matthias W., Stabsunteroffizier Dennis Sche., Andreas R., Manuel K., Martin H., Oberfähnrich Christoph S., Benjamin F. und Daniel E. die folgenden tatsächlichen Feststellungen getroffen:
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Anschuldigungspunkt 1: Werfen der Übungshandgranate am 11. November 2004
Der Soldat war entsprechend dem schriftlichen Ausbildungsbefehl des Kompaniechefs .../ABC-Abwehrbataillon ... vom 15. September 2004 im Rahmen der Allgemeinen Grundausbildung von Rekruten während des „Übungslagers 1“ vom 8. bis 11. November 2004 als Gruppenführer des ... Zuges (der .../ABC-Abwehrbataillon ...) auf dem Standortübungsplatz B. eingesetzt. Am 9. November 2004 führte der ... Zug die Ausbildung „Pionierdienst aller Truppen“ mit den Inhalten „Bau von S-Rollenzäunen, Verdrahtungen, Bau von Sandsackwällen, Bau eines Flandernzaunes und Bau eines Spanischen Reiters“ durch. Für diese Ausbildung gab der Zugführer (Oberfeldwebel Wa.) an die Gruppenführer des ... Zuges ca. 30 Übungshandgranaten aus. Nachdem wegen der ungünstigen Witterung und des teilweise schlechten Gesundheitszustandes der Rekruten die zunächst befohlene Ausbildung auf Befehl des stellvertretenden Kompaniechefs am Abend des 10. November 2004 abgebrochen und der Ausbildungsplan geändert worden war, konnte am Vormittag des 11. November 2004 auch die vorgesehene Ausbildung „Geleiteter Feuerkampf“ nicht wie geplant stattfinden. Stattdessen wurde die Ausbildung „Karte und Kompass“ durchgeführt, bevor am Nachmittag der 12 km-Gefechtsmarsch absolviert werden sollte. Nach dem Ende des Ausbildungsabschnittes „Karte und Kompass“ ordneten die Gruppenführer noch vor der ab ca. 11.30 Uhr beginnenden Mittagspause eine Pause an, in deren Verlauf der Soldat gegen 11.00 Uhr in die unmittelbare Nähe der zusammenstehenden Rekruten seiner Gruppe eine von ihm entsicherte Übungshandgranate warf oder rollte, so dass diese in einer Distanz von etwa 3 bis 10 Metern von den Rekruten entfernt mit einem lauten Knall detonierte. Dabei wusste der Soldat, dass keiner der Rekruten einen Gehörschutz trug und dass das Werfen von Übungshandgranaten in die Nähe von Soldaten, die keinen Gehörschutz tragen, nach den geltenden Sicherheitsbestimmungen verboten ist.
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Der Soldat hat diesen Sachverhalt sowohl in der Berufungshauptverhandlung als auch schon zuvor in der Verhandlung vor der Truppendienstkammer am 6. Dezember 2006 eingeräumt. An der Richtigkeit dieses Geständnisses hat der Senat keinen Zweifel, zumal der Soldat das ihm vorgeworfene Verhalten im Kern ausweislich der durch Vorhalt zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Protokolle bereits bei seinen früheren Vernehmungen durch den Kompaniechef Hauptmann Schä. am 24. November 2004 („... warf ich eine Übungshandgranate grob in Richtung meiner Gruppe. Diese detonierte ca. 3 - 4 Meter von meiner Gruppe entfernt. ... Mir war bewusst, dass in diesem Moment die Sicherheitsbestimmungen nicht ganz eingehalten werden.“) und durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 1. Februar 2006 eingestanden hatte. Der Soldat hat zudem in der Berufungshauptverhandlung auf Befragen ausdrücklich selbst bestätigt, dass sein Werfen der Übungshandgranate nicht zu Ausbildungszwecken, sondern „aus Spaß“ erfolgte, dass der vorherige Ausbildungsabschnitt zu diesem Zeitpunkt bereits beendet war und dass die für den Nachmittag vorgesehene nachfolgende Ausbildung (u.a. 12 km-Gefechtsmarsch) noch nicht begonnen hatte.
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Die Einlassungen des Soldaten wiesen zwar hinsichtlich der genauen Entfernung des Detonationsortes der Übungshandgranate zum Aufenthaltsort der Rekruten Unklarheiten auf, die in der Berufungshauptverhandlung nicht mehr in vollem Umfang haben aufgeklärt werden können. Während der Soldat bei seiner Vernehmung durch den Kompaniechef erklärt hatte, die Entfernung habe ca. 3 - 4 m betragen, schätzte er diese Distanz später bei seiner Einvernahme durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft auf „mindestens 3 bis 5 Meter“ und bei seiner Befragung durch die Truppendienstkammer am 6. Dezember 2006 als „doch größer“ (als 3 bis 4 m) ein. In der Berufungshauptverhandlung hat er dann in Kenntnis seiner früheren teilweise abweichenden Angaben wieder von einer Entfernung von „3 bis 5 m“ gesprochen, ohne sich jedoch „festlegen“ zu wollen. Diese teilweise unterschiedlichen Entfernungsangaben ändern aber an dem festgestellten Kerngeschehen nichts, dass die vom Soldaten am 11. November 2004 gegen 11.00 Uhr in ihre unmittelbare Nähe geworfene/gerollte Übungshandgranate jedenfalls weniger als 10 m von den Rekruten entfernt mit einem lauten Knall explodierte und dass niemand von diesen Gehörschutz trug. Das haben auch die vom Senat vernommenen Zeugen Sche., R. und K. durchweg glaubhaft bestätigt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass insbesondere die Entfernung der Rekruten zum Detonationsort der Übungshandgranate deutlich größer als 3 bis 10 m gewesen wäre, sind nicht ersichtlich und auch von der Verteidigung nicht vorgetragen worden.
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Es kann dabei offen bleiben, ob der Soldat die Übungshandgranate letztlich deshalb zur Detonation brachte, weil - wie er geltend gemacht hat - sein Zugführer (Oberfeldwebel Wa.) im Verlaufe des Vormittags gegenüber den Gruppenführern erklärt hatte, sie sollten die noch vorhandenen Übungshandgranaten „verbrauchen“. Denn selbst wenn dies für den Soldaten tatsächlich der Anstoß für das Werfen der Übungshandgranate gewesen sein sollte, hieße dies nicht, dass ihm damit der Befehl erteilt worden wäre, die Übungshandgranate ausgerechnet in die unmittelbare Nähe der Rekruten zu werfen oder zu rollen und dass ein solcher Befehl rechtswirksam gewesen wäre. Er selbst behauptet dies letztlich nicht. Eine solche Äußerung des Zugführers würde im Übrigen nichts am festgestellten Kerngeschehen ändern, dass es der Soldat war, der - wie angeschuldigt - die Übungshandgranate jedenfalls in der kurzen Distanz von 3 bis 10 m von den Rekruten seiner Gruppe entfernt zur Detonation brachte, dass die Rekruten keinen Gehörschutz trugen und dass er nach seinem eigenen Vorbringen wusste, dass sein Verhalten mit den Sicherheitsvorschriften nicht vereinbar war. Deshalb hat der Senat auch davon Abstand genommen, den damaligen Zugführer Oberfeldwebel Wa. als Zeugen zu laden und zu vernehmen, der allerdings in seiner „Dienstlichen Erklärung“ vom 4. Januar 2005 ausgeführt hatte, er habe allen Gruppenführern zu Beginn des Übungslagers befohlen, „die für die Ausbildung eingeteilte Munition und Darstellungsmittel bis zum Ende des Gefechtsmarsches zu behalten und ... (ihm) danach die Restmunition auszuhändigen.“ Von einer Aufforderung zum „Verbrauchen“ der Übungshandgranaten ist in dieser nach dem hier in Rede stehenden Vorfall vom 11. November 2004 erstellten „Dienstlichen Erklärung“ nicht die Rede.
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Offenbleiben kann letztlich auch, ob nicht nur der Soldat, sondern auch andere Gruppenführer Übungshandgranaten in die unmittelbare Nähe des Aufenthaltsortes der Rekruten geworfen haben, was sowohl der Soldat als auch die in der Berufungshauptverhandlung vernommenen Zeugen Sche., R. und K. bekundet haben. Denn im vorliegenden gerichtlichen Disziplinarverfahren geht es allein um das Verhalten des Soldaten und dessen disziplinarrechtliche Beurteilung. Sofern auch andere Gruppenführer ein solches Verhalten wie der Soldat an den Tag gelegt haben, bedarf dieses einer eigenständigen disziplinarrechtlichen Bewertung im Rahmen eines insoweit eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahrens. Ein solches „Parallelverhalten“ der anderen Gruppenführer würde das Verhalten des Soldaten aber keinesfalls ungeschehen machen und seine dafür bestehende Verantwortlichkeit nicht aufheben.
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Anschuldigungspunkt 2: Äußerung gegenüber angetretenen Rekruten am 11. November 2004
Am Nachmittag des 11. November 2004 ließ der Soldat zu einem nicht mehr genauer feststellbaren Zeitpunkt die Rekruten des ... Zuges der .../ABC-Abwehrbataillon ... auf dem Standortübungsplatz B. antreten und bezeichnete diese aus Verärgerung über die aus seiner Sicht unzureichenden Ausbildungsleistungen sinngemäß als schlimmer als eine Allgemeine Grundausbildung mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und „Drogenjunkies“.
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Dies hat der Soldat letztlich eingeräumt. Nachdem ihm seine Einlassung, wie sie in der Niederschrift vom 24. November 2004 über seine durch den Kompaniechef erfolgte Vernehmung festgehalten ist („... verglich ich den ... Zug mit einer typischen Allgemeinen Grundausbildung im I. Quartal, in dem ja bekanntlich Problemfälle wie ‚Schwerverbrecher, Mörder und Drogenjunkies’ vermehrt auftreten“), in der Berufungshauptverhandlung nochmals vorgehalten worden war, hat der Soldat die Richtigkeit der damaligen Protokollierung auf ausdrückliches Befragen nicht länger in Zweifel gezogen und erklärt, dann werde er „das wohl so gesagt haben“, auch wenn er sich heute nicht mehr exakt an seine damalige Wortwahl erinnern könne.
31
Der Senat hat keine Veranlassung, an der inhaltlichen Richtigkeit der Einlassung des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung und der in der Vernehmungsniederschrift vom 24. November 2004 protokollierten Aussage zu zweifeln. Bereits bei seiner Vernehmung durch die Truppendienstkammer am 6. Dezember 2006 hatte der - anwaltlich vertretene - Soldat bekundet, er könne „nicht ausschließen“, dass er „es wie angeschuldigt gesagt haben könnte“. Bis zur Berufungshauptverhandlung hatte er genügend Zeit und Gelegenheit, sich den Inhalt sowie die Art und Weise seiner Einlassung erneut zu überlegen und sich die erforderliche Gewissheit über das zu verschaffen, was nach seiner Erinnerung damals tatsächlich vorgefallen war. Die ihm in der Berufungshauptverhandlung in vollem Wortlaut zur Kenntnis gebrachte und vorgehaltene Niederschrift über seine durch den Kompaniechef Schä. am 24. November 2004 erfolgte Vernehmung erfolgte zudem nur relativ kurze Zeit nach dem in Rede stehenden Vorfall vom 11. November 2004. Die Erinnerung daran war - wie auch die damals protokollierten Äußerungen des Soldaten unmittelbar erkennen lassen - noch frisch. Auch wenn es sich um kein Wortprotokoll über die Vernehmung handelt, fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass der vernehmende Kompaniechef Äußerungen protokolliert hätte, die der Soldat während der Vernehmung nicht gemacht hatte. Der Soldat hat zwar zunächst durch seinen Verteidiger vor der Berufungshauptverhandlung schriftsätzlich vortragen lassen, „dass belastende Angaben durch Herrn Hauptmann Schä. in übersteigerter Weise formuliert und den Zeugen quasi in den Mund gelegt wurden“; auch eingangs der Berufungshauptverhandlung hat der Verteidiger Zweifel an der „Objektivität“ des seinerzeit Vernehmenden (Hauptmann Schä.) angemeldet und gemutmaßt, bei diesem habe damals infolge Überarbeitung und/oder Überforderung ein „Burn-Out-Syndrom“ vorgelegen. Dass und in welcher Hinsicht die hier in Rede stehenden Einlassungen des Soldaten bei der Vernehmung am 24. November 2004 inhaltlich unrichtig protokolliert wurden, ist jedoch weder substantiiert vorgetragen noch auch nur behauptet worden. Vielmehr hat der Soldat in der Berufungshauptverhandlung auf ausdrückliches Befragen schließlich unmissverständlich bestätigt, dass er das Protokoll über seine Vernehmung vom 24. November 2004 in Kenntnis des darin festgehaltenen Inhalts seiner Einlassungen als inhaltlich richtig handschriftlich unterzeichnete und dass er auch heute keine konkrete Veranlassung hat, die inhaltliche Richtigkeit seiner darin protokollierten Äußerungen einzeln oder in ihrer Gesamtheit zu beanstanden. Der Senat hat nach dem vom Soldaten in der Berufungshauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindruck auch die Gewissheit gewonnen, dass der Soldat die Tragweite seiner Einlassungen in vollem Umfang einzuschätzen vermag und dass er sich sowohl bei der Vernehmung durch den Kompaniechef als auch durch den Senat ungeachtet der damit für ihn möglicherweise verbundenen negativen Konsequenzen insoweit wahrheitsgemäß geäußert hat. Angesichts dessen hat der Senat auch keine Veranlassung gesehen, der Beweisanregung der Verteidigung zu entsprechen und Hauptmann Schä.s als Zeuge zu seiner, des Zeugen, damaligen gesundheitlichen Situation zu laden und zu befragen. Im vorliegenden Verfahren kommt es nicht auf den damaligen Gesundheitszustand des Kompaniechefs, sondern auf die inhaltliche Richtigkeit der protokollierten und vom Soldaten handschriftlich unterzeichneten Einlassungen an, die der Soldat letztlich nicht (mehr) in Zweifel zieht.
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Für die Richtigkeit des Geständnisses des Soldaten zu dem von Anschuldigungspunkt 2 erfassten Sachverhalt sprechen auch die Bekundungen der vernommenen Zeugen Sche. und K.
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Der Umstand, dass der Zeuge Sche. seinen wegen der Äußerungen des Soldaten ursprünglich gestellten Strafantrag im sachgleichen Strafverfahren zwischenzeitlich zurückgenommen hat, begründet keine durchgreifenden Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit. Denn mit der Rücknahme des Strafantrages widerrief der Zeuge nicht seine früheren Aussagen, sondern brachte lediglich zum Ausdruck, dass er nicht mehr auf einer strafrechtlichen Verfolgung des Soldaten bestand.
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Ungeachtet von ihm sowohl im strafgerichtlichen Verfahren als auch in der Berufungshauptverhandlung offen eingeräumter Erinnerungslücken hat der Zeuge Sche. bereits in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer am 6. Dezember 2006 unmissverständlich bekundet, der Soldat habe sich an dem in Rede stehenden Tag vor den angetretenen Rekruten des ... Zuges der .../ABC-Abwehrbataillon ... auf dem Standortübungsplatz B. so wie angeschuldigt geäußert. Er, der Zeuge, habe die Worte („Schwerverbrecher“, „Mörder“ und „Drogenjunkies“) gehört, sich aber selber nicht unmittelbar betroffen gefühlt. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung hat der Zeuge vor der Truppendienstkammer zwar weiter ausgeführt, dass der Soldat gegenüber den angetretenen Rekruten des ... Zuges nicht gesagt habe, diese („ihr seid ... “) seien Mörder und Drogenjunkies. Das ist dem Soldaten aber auch nicht vorgeworfen worden. Denn der in Anschuldigungspunkt 2 erhobene Vorwurf geht allein dahin, der Soldat habe die angetretenen Rekruten des ... Zuges „sinngemäß als schlimmer als eine allgemeine Grundausbildung mit Schwerverbrechern, Mördern und Drogenjunkies bezeichnet“, sie also mit diesen Personengruppen verglichen. Damit stimmt auch überein, dass der Zeuge Sche. in seiner Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 10. Juli 2006 bekundete, der Soldat habe sie, die angetretenen Rekruten des ... Zuges, u.a. „mit Kriminellen verglichen“. An den genauen Wortlaut konnte er sich bereits damals nicht mehr exakt erinnern. Diese - angesichts des Zeitablaufs durchaus nachvollziehbaren - Erinnerungslücken des Zeugen Sche. sind auch in der Berufungshauptverhandlung zunächst vorhanden gewesen. Der Zeuge hat jedoch auf den Vorhalt des Protokolls über seine Vernehmung durch die Kriminalpolizei vom 14. Dezember 2004 in B. in der Berufungshauptverhandlung nach kurzem Nachdenken unmissverständlich bekundet, dass er davon ausgehe, die damals in der Vernehmungsniederschrift festgehaltenen Äußerungen so gemacht zu haben und dass diese Protokollierung dann auch inhaltlich richtig sei. Die Richtigkeit seiner damaligen Bekundungen in der Zeugenvernehmung vom 14. Dezember 2004 schließe er daraus, dass er diese damals durch seine Unterschrift ausdrücklich bekräftigt habe. Auf Vorhalt hat der Zeuge Sche. in der Berufungshauptverhandlung auch die inhaltliche Richtigkeit seiner Aussage während der Vernehmung vom 13. Mai 2006 durch Leutnant G. bestätigt, in der er ebenfalls bekundet hatte, der Soldat habe die Rekruten des angetretenen ... Zuges u.a. mit „Mördern und Drogenjunkies“ verglichen. Gleiches gilt hinsichtlich seiner bei seiner Vernehmung durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft in der Niederschrift vom 10. Juli 2006 festgehaltene Aussage, deren Richtigkeit er bei seiner Vernehmung durch den Senat bestätigt hat. Bei jener Einvernahme durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft hatte er u.a. angegeben, er und seine Kameraden des I. Zuges seien vom Soldaten am 11. November 2004 „beim Antreten am Ende des Ausbildungstages ... mit Kriminellen verglichen“ worden.
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Der Zeuge K. hat sich in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat unmittelbar zwar nur noch daran erinnern können, dass der Soldat die Rekruten mit „Drogenjunkies“ verglichen hatte. Er hat jedoch trotz bei ihm vorhandener Erinnerungslücken auf Vorhalt in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich bestätigt, dass seine in den Vernehmungsprotokollen vom 22. November 2004 (Kompaniechef Schä.), vom 9. Mai 2006 (Leutnant G.) und vom 10. Juli 2006 (Wehrdisziplinaranwaltschaft) festgehaltenen Bekundungen zutreffend sind („stimmt auf jeden Fall“). In diesen Vernehmungen hatte der Zeuge ausweislich der von ihm anschließend handschriftlich unterzeichneten Protokolle jeweils unmissverständlich ausgesagt, dass der Soldat die angetretenen Rekruten des ... Zuges an dem in Rede stehenden Tag (11. November 2004) mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und „Drogenjunkies“ verglichen hatte. Hierüber hatte der Zeuge K., der damals gewählte Vertrauensperson der Rekruten war, unmittelbar nach dem Vorfall den Kompaniechef (Hauptmann Schä.) durch eine Meldung in Kenntnis gesetzt. Der Senat hat aufgrund des von dem Zeugen gewonnenen persönlichen Eindrucks und dessen Aussageverhaltens keine Veranlassung, an seiner Glaubwürdigkeit und der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zu zweifeln. Die Bekundungen waren insgesamt hinsichtlich des Kerngeschehens homogen, über einen langen Zeitraum bis hin zur Berufungshauptverhandlung inhaltlich konstant und in den wesentlichen Punkten widerspruchsfrei. Das Aussageverhalten des Zeugen war ersichtlich nicht von Belastungseifer oder unsachlichen Motiven geprägt. Erinnerungslücken hat er offen eingeräumt. Er war ersichtlich glaubhaft darum bemüht, nur das zu bekunden, woran er sich mit Sicherheit erinnern konnte. Andererseits ist er auf konkrete Vorhalte ohne Zaudern und Zögern eingegangen und hat sich auf seine ihm vorgehaltenen protokollierten früheren Aussagen eingelassen und diese in nachvollziehbarer Weise bestätigt. Seine Bekundungen deckten sich hinsichtlich der relevanten Tatumstände zudem mit dem Geständnis des Soldaten und den Bekundungen des Zeugen Sche.
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Der Umstand, dass sich der in der Berufungshauptverhandlung vernommene Zeuge R. demgegenüber an das von Anschuldigungspunkt 2 erfasste Tatgeschehen - trotz Vorhalts der Protokolle über seine früheren Vernehmungen vom 22. November 2004 (durch den Kompaniechef) und vom 14. Dezember 2004 (durch die Kriminalpolizei in B.) nicht mehr zu erinnern vermocht hat, ändert daran nichts. Immerhin sind seit damals mehr als drei Jahre vergangen, was Gedächtnislücken nachvollziehbar macht, auch wenn es dabei zwischen Tatzeugen Unterschiede gibt. Der Vorfall spielte im Leben des Zeugen R. ersichtlich keine so markante Rolle, dass er in seinem Gedächtnis auf längere Zeit bis heute noch abrufbar geblieben ist. Der Zeuge hat in der Berufungshauptverhandlung seine früheren Einlassungen nicht widerrufen. Er hat auch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass das Geständnis des Soldaten und die Bekundungen der Zeugen Sche. und K. inhaltlich unrichtig sind.
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Angesichts dessen bestehen insgesamt keine ernsthaften Zweifel an der Richtigkeit des festgestellten Sachverhalts. Der Senat hat davon nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die nach § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 261 StPO erforderliche Überzeugung gewonnen.
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Anschuldigungspunkt 3: Äußerungen am 16. November 2004
Am 16. November 2004 äußerte der Soldat, der an diesem Tag als „Zugdienst“ eingesetzt war und die Rekruten seines Zuges zum Essen in den Mannschaftsspeisesaal der ...-Kaserne in B. geführt hatte, dort zwischen 12.00 Uhr und 12.30 Uhr während der Einnahme der Mittagsverpflegung gegenüber fünf Soldaten mit Mannschaftsdienstgraden der Stabskompanie ABC-Abwehrbrigade ..., die sich an den Tisch gesetzt hatten, an den sich auch der Soldat setzen wollte, dass zwischen Unteroffizieren und Mannschaftssoldaten eine „Rassentrennung“ bestehe. Um diese Zeit waren - außer diesem Tisch, der nicht für Unteroffiziere reserviert war - nahezu alle übrigen Tische und Stühle des Mannschaftsspeisesaales belegt. Der Zeuge S., der sich als damaliger Obergefreiter auf einen freien Platz an dem Tisch, an dem bereits andere Mannschaftssoldaten seiner Kompanie saßen, setzte, hatte nicht registriert bzw. es nicht für erheblich gehalten, dass am Stuhl neben ihm die mit dem Dienstgradabzeichen eines Feldwebels versehene Uniformjacke des Soldaten hing. Der Soldat, der kurze Zeit darauf vom Essenholen zurückkam, fragte daraufhin - sichtlich erzürnt - den Zeugen S., warum er dort sitze und ob er nicht gesehen habe, dass neben ihm „ein Dienstgrad sei“. Auf die Erwiderung des Zeugen, dass er sich doch hinsetzen könne, wo er wolle, entgegnete der Soldat, dass diesbezüglich ein „Rassenunterschied“ bestünde und „Rassentrennung“ herrsche.
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Der Soldat hat seine Äußerung eingeräumt und in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich erklärt, es sei „wohl wahr“, dass das Wort „Rassentrennung“ von ihm gebraucht worden sei, obwohl er nicht mehr genau wisse, warum er sich so geäußert habe. Seine Formulierung sei ironisch zu verstehen gewesen. Er habe sich gewundert und wohl auch darüber geärgert, dass sich Rekruten an den Tisch gesetzt hätten, an dem er bereits einen Stuhl mit seiner Uniformjacke belegt gehabt habe und an dem auch andere Unteroffiziere gesessen hätten. Seiner Auffassung nach sollte es auch beim Essen eine „Grenze“ zwischen Ausbildern und Soldaten mit Mannschaftsdienstgraden geben. Säßen beide zusammen, könnten die Ausbilder zum Beispiel Ausbildungsfragen nicht offen besprechen.
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Der Senat hat keine Veranlassung, an der inhaltlichen Richtigkeit des Geständnisses des Soldaten zu zweifeln. Bereits in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer hatte der Soldat eingeräumt, den Ausdruck „Rassentrennung“ gebraucht zu haben. Dass sich der Soldat tatsächlich in der im Anschuldigungspunkt 3 festgehaltenen Weise äußerte, ist in der Berufungshauptverhandlung im Kern auch von den Zeugen H., S., F. und E. glaubhaft bestätigt worden, wobei sich der Zeuge S. allerdings nicht sicher war, ob der Soldat das Wort „Rassentrennung“ oder aber den Ausdruck „Rassenunterschied“ gebrauchte. Die Zeugen waren zum Tatzeitpunkt über die Äußerung des Soldaten im Mannschaftsspeisesaal empört und verärgert und fühlten sich von diesem diskriminiert. Der Zeuge H. bekundete in diesem Zusammenhang ausdrücklich und mit Nachdruck, er habe den Ausdruck „Rassentrennung/Rassenunterschied“ als klaren Hinweis auf die „Unterschiedlichkeit zwischen Unteroffizieren und Mannschaftssoldaten“ verstanden. Der Soldat habe geäußert, es müsse für den Zeugen S. sicher eine Ehre gewesen sein, während des Essens neben einem „Dienstgrad“ sitzen zu dürfen. Diese Aussage ist durch den Zeugen F. inhaltlich bestätigt worden. Auch der Zeuge E. hat bekundet, der Soldat habe laut und deutlich jedenfalls das Wort „Rassenunterschied“ gebraucht. Er, der Zeuge, sei überrascht und erstaunt über diese Aussage gewesen, weil er Derartiges im Dienst noch nie zuvor gehört habe. Es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, dass die Zeugen die Unwahrheit gesagt hätten.
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b) Disziplinarrechtliche Beurteilung
aa) Anschuldigungspunkt 1
(1) Mit dem am 11. November 2004 gegen 11.00 Uhr erfolgten Werfen der Übungshandgranate in die unmittelbare Nähe der Rekruten seiner Gruppe verletzte der Soldat seine Gehorsamspflicht (§ 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 SG). Er missachtete einen - in der Anschuldigungsschrift konkret bezeichneten (vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit der Anschuldigungsschrift beim Vorwurf des Ungehorsams u.a Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1, vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122 und vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 = EuGRZ 2005, 636 ) - Befehl, der für ihn verbindlich war, nämlich das in Nr. 1450 der ZDv 44/10 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung vom 9. September 1987 (a.F.) ausgesprochene Verbot. Mit dieser Regelung, die vom damaligen Staatssekretär des Bundesministeriums der Verteidigung „in Vertretung“ unterzeichnet und wirksam in Kraft gesetzt worden war, hatte der Bundesminister der Verteidigung als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt (Art. 65a GG) und damit als Vorgesetzter des Soldaten (vgl. dazu u.a. Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79 m.w.N.) verbindlich angeordnet, dass Übungshandgranaten nicht in die Nähe von Soldaten geworfen werden dürfen, die keinen Gehörschutz tragen (Lärmbereich). Nr. 1011 Buchst. c ZDv 44/10 a.F. legte dabei einen Abstand von „bis 100 m“ zwischen Detonationsort und dem Aufenthaltsort von in der Nähe befindlichen Soldaten fest, in dem Gehörschutz zu tragen war und der nicht unterschritten werden durfte. Diese Distanz wurde vom Soldaten bei dem Vorfall am 11. November 2004 nicht eingehalten.
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Entgegen der Auffassung der Truppendienstkammer stand die als mit Gehorsamsanspruch gegenüber militärischen Untergebenen erlassene Anordnung und damit als Befehl wirksame Dienstvorschrift Nr. 1450 ZDv 44/10 nicht im Widerspruch zu einzelnen Regelungen in der ZDv 3/17 und war deshalb auch nicht wegen unauflösbarer Widersprüchlichkeit unverbindlich (zur Unverbindlichkeit eines Befehls, der einem anderen Befehl inhaltlich widerspricht vgl. u.a. Urteil vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 = Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1 = EuGRZ 2005, 636 < 647 f. m.w.N.>).
43
Die ZDv 44/10 (a.F.) enthielt - wie sich aus ihrer Vorbemerkung ergibt - „die grundlegenden Sicherheitsbestimmungen und die Gefahrenbereiche für die Schießausbildung mit den eingeführten erdgebundenen Waffen und Kampfmitteln aller Teilstreitkräfte“ und definierte „die schießtechnischen Begriffe, die für Schießen auf Übungsplätzen ... und in freiem Gelände gültig sind“ (Nr. 1 erster und vierter Spiegelstrich). Als Geltungsbereich ihrer „Bestimmungen“ und „schießtechnischen Begriffe“ war der gesamte Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung festgelegt (Nr. 3). Soweit in der ZDv 44/10 keine besonderen Ausnahmen (z.B. in Nr. 3 Absätze 2 und 3 der Vorbemerkung) zugelassen wurden, musste damit bei jeder Schießausbildung im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung die Regelung Nr. 1450 ZDv 44/10 über den erforderlichen Gehörschutz beim Werfen von Übungshandgranaten beachtet werden. Als „Schießen im Sinne dieser Dienstvorschrift“ (ZDv 44/10) wurde u.a. das „Schießen mit Manövermunition, das Werfen von Handgranaten ... sowie von Darstellungsmitteln, die Explosivstoffe enthalten (Simulatoren, pyrotechnische Mittel)“ definiert. Übungshandgranaten zählen jedenfalls zu den „Darstellungsmitteln, die Explosivstoffe enthalten“.
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Die ZDv 3/17 („Zentrale Dienstvorschrift Handgranaten, Handflammpatronen und die Granatpistole 40 mm“) enthielt demgegenüber keine Regelungen, die die in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) getroffene Anordnung suspendierten, verdrängten oder davon eine Ausnahme gestatteten. Die Regelung Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) galt damit uneingeschränkt für den Ausbildungsbetrieb im Rahmen der Allgemeinen Grundausbildung von Rekruten der .../ABC-Abwehrbataillon ... Sie erfasste insbesondere auch das Werfen von Übungshandgranaten auf dem Truppenübungsplatz in B.
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Soweit die Truppendienstkammer zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf Nr. 305 ZDv 3/17 („Bei Schulwerfen mit Übungshandgranaten S-1 bis S-7 und Schulwerfen GefHGr-S ist der Kampfanzug und der Gefechtshelm zu tragen. Bei den Gefechtsübungen - Handgranatenwurfanlage, Haus müssen zusätzlich die Handwaffen und ABC-Schutzmasken am Mann sein. Es ist Gehörschutz zu tragen.“) verwiesen und darin eine zu Nr. 1450 ZDv 44/10 widersprüchliche Regelung gesehen hat, kann dem nicht gefolgt werden.
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Insbesondere kann Nr. 305 ZDv 3/17 nicht entnommen werden, dass - entgegen Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) - ein Gehörschutz lediglich für das Werfen von Übungshandgranaten in einer Handgranatenwurfanlage vorgeschrieben sei. Denn die Regelung in Nr. 305 ZDv 3/17 lässt die allgemein für den gesamten Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung getroffene Anordnung in Nr. 1450 ZDv 44/10 unberührt und trifft lediglich ergänzende Regelungen für die dort aufgeführten Arten des Schulwerfens, wobei eine Freistellung hinsichtlich des Gehörschutzes gerade nicht vorgenommen wird. Nichts anderes folgt aus Nr. 307 ZDv 3/17, wonach „wo immer möglich“ bei Wurfübungen und beim Werfen im Gefechtsdienst Übungshandgranaten mit Ladung zu werfen seien, „damit sich der Soldat an die Verzögerungszeit und den Detonationsknall gewöhnt“. Nr. 307 ZDv 3/17 entbindet - ebenso wie Nr. 305 und die anderen Regelungen der ZDv 3/17 - nicht von der allgemein getroffenen Anordnung in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) zum Gehörschutz beim Werfen von Übungshandgranaten. Im Übrigen ist Nr. 307 ZDv 3/17 ohnehin nicht als eine Vorschrift mit Befehlscharakter zu qualifizieren. Sie definiert lediglich ein Ziel (Gewöhnung des Soldaten an die Verzögerungszeit und den Detonationsknall), welches bei der Ausbildung mit Übungshandgranaten erreicht werden soll. Sie fordert aber - anders als Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) - kein bestimmtes Verhalten in Gestalt eines zu vollziehenden konkreten Gebotes oder eines zu beachtenden konkreten Verbotes.
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Dass die in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) getroffene Anordnung bei allen Übungen im Sinne der ZDv 3/17 zu beachten ist, ergibt sich mittelbar auch aus Nr. 2 der Vorbemerkung zur ZDv 44/10 (a.F.). Danach sollen die in der ZDv 44/10 (a.F) festgelegten Sicherheitsbestimmungen und Gefahrenbereiche die vom Schießen ausgehende Gefahr für Beteiligte und Unbeteiligte auf ein tolerables Restrisiko beschränken. Im Zweifel hat, wie es dort ausdrücklich heißt, „die Einhaltung von Sicherheitsbestimmungen Vorrang vor taktisch richtigem Verhalten“. Somit stehen alle Regelungen der ZDv 3/17 unmissverständlich unter dem zwingenden Vorbehalt der Einhaltung der in Nr. 1450 ZDv 44/10 festgelegten Sicherheitsbestimmungen.
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Auch Nr. 309 ZDv 3/17, wonach Übungshandgranaten „in jedem Gelände“ geworfen werden dürfen, stellt keine Ausnahme von Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) dar und steht zu jener Regelung auch nicht in Widerspruch. Nach Nr. 309 ZDv 3/17 ist es zwar grundsätzlich erlaubt, Übungshandgranaten im Gelände zu werfen; jedoch gilt dies nur unter dem Vorbehalt, dass die allgemeine und durch Nr. 309 ZDv 3/17 nicht abgeänderte Dienstvorschrift Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) beachtet wird, wonach unter den näher festgelegten Kriterien die Anlegung von Gehörschutz zwingend erforderlich ist; der Mindestabstand zwischen dem Detonatiosort der Übungshandgranate(n) und dem Aufenthaltsort von in der Nähe (ohne Gehörschutz) befindlichen Soldaten muss eingehalten werden.
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Abgesehen davon erfolgte das hier in Rede stehende Werfen der Übungshandgranate durch den Soldaten (am 11. November 2004 gegen 11.00 Uhr), wie er in der Berufungshauptverhandlung ausdrücklich eingeräumt hat, gerade nicht zum Zwecke der Ausbildung mit Hand- oder Übungshandgranaten, die Gegenstand der ZDv 3/17 ist, so dass es vorliegend schon deshalb nicht im Sinne von Nr. 307 ZDv 3/17 um ein zu Ausbildungszwecken vorgenommenes Gewöhnen der Rekruten an den Detonationsknall und die Verzögerungszeit bei Wurfübungen mit Übungshandgranaten ging. Das vom Soldaten während der Pause gegen 11.00 Uhr mit dem Werfen der Übungshandgranate verfolgte Ziel war offenbar vielmehr, wie er in der Berufungshauptverhandlung dargelegt hat, entsprechend einem Hinweis des Zugführers Wa. die Übungshandgranate zu „entsorgen“ und dabei „Spaß“ zu haben. Mit Ausbildung hatte dies nichts zu tun.
50
Der Verstoß gegen Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) erfolgte zumindest mit bedingtem Vorsatz. Der Soldat wusste, was er tat und er wollte dies auch. Die Verletzung der in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) getroffenen Anordnung nahm er dabei zumindest billigend in Kauf. Er hat sowohl in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer als auch in der Berufungshauptverhandlung vor dem Senat auf Befragen zugegeben, er habe gewusst, dass das Werfen der Übungshandgranate in die Nähe der Rekruten gegen geltende Sicherheitsbestimmungen verstieß. Dies war ihm jedoch um des von ihm verfolgten und gebilligten Zieles willen letztlich gleichgültig. Dies reicht für das Vorliegen eines bedingten Vorsatzes (vgl. dazu u.a. Urteil vom 25. September 2007 - BVerwG 2 WD 19.06 - DokBer 2008, 76 m.w.N.) aus.
51
(2) Mit dem Werfen der Übungshandgranate in die unmittelbare Nähe der Rekruten seines Zuges verletzte der Soldat auch seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG).
52
Die Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, seine dienstlichen Aufgaben und Pflichten gewissenhaft, sorgfältig und loyal gegenüber seinem Dienstherrn zur erfüllen. Das schließt ein, innerhalb und außerhalb des Dienstes mit den ihm zur Verfügung stehenden Kräften dazu beizutragen, dass die Streitkräfte der Bundeswehr ihre durch die Verfassung festgelegten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen können, sowie alles zu unterlassen, was diese bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in unzulässiger Weise schwächen könnte. Zu der in § 7 SG normierten Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört insbesondere die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze (Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 1 = NZWehrr 1991, 32, vom 28. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 13.03 - BVerwGE 120, 105 = Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 53 = NZWehrr 2004, 169, vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2 jeweils m.w.N. und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79). Denn die Anforderungen an die insoweit von den Soldatinnen und Soldaten geforderte „Treue“ (zum Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland) werden in der rechtsstaatlichen parlamentarischen Demokratie des Grundgesetzes, in der - anders als in der absolutistischen oder konstitutionellen Monarchie - ein monarchischer „Souverän“ als personelles Bezugsobjekt für die Treueverpflichtung nicht (mehr) zur Verfügung steht, in erster Linie durch den vom Volk, von dem gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG „alle Staatsgewalt“ ausgeht, gewählten Gesetzgeber und innerhalb dieses Rahmens von der parlamentarisch verantwortlichen Exekutive festgelegt (Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - NVwZ-RR 2008, 259 ).
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Mit seinem vorsätzlichen Ungehorsam gegenüber Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) beging der Soldat eine Straftat nach § 19 WStG.
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Nach dieser Vorschrift wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft, wer vorsätzlich einen Befehl nicht befolgt und dadurch wenigstens fahrlässig eine schwerwiegende Folge im Sinne von § 2 Nr. 3 WStG verursacht. Eine (durch vorsätzlichen Ungehorsam verursachte) „schwerwiegende Folge“ ist nach der in dieser Vorschrift normierten Legaldefinition u.a. eine Gefahr für Leib oder Leben eines Menschen. Wie sich aus dem Wortlaut der Regelung ergibt, muss sich im Hinblick auf die Erfüllung des Tatbestandes die Gefahr nicht in Gestalt eines Schadens realisiert haben; ein konkreter Schaden muss nicht eingetreten sein. Bereits die Verursachung einer Gefahr, also eines Zustandes, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit im Sinne einer begründeten Besorgnis des Eintritts eines schädigenden Ereignisses für das geschützte Rechtsgut besteht, reicht zur Tatbestandserfüllung aus. Ob die Wahrscheinlichkeit zum Tatzeitpunkt bestanden hat, ist unter Berücksichtigung aller individuellen konkreten Umstände mittels einer „objektiv-nachträglichen Prognose“ zu beurteilen (vgl. Schölz/Lingens, WStG, 4. Aufl. 2000, § 2 Rn. 53 m.w.N.; Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, § 34 Rn. 3 m.w.N.). Insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt sich allerdings, dass es sich - wie es im Bericht des zuständigen Ausschusses des Deutschen Bundestages, der der weiteren Beratung und Verabschiedung der gesetzlichen Regelung zugrunde lag, heißt - um eine „vom Täter herbeigeführte konkrete, wirklich eingetretene Gefahr handeln muss“ (vgl. Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungsrecht <16. Ausschuss> über die Entwürfe eines Wehrstrafgesetzes und eines Einführungsgesetzes zum Wehrstrafgesetz, BTDrucks 2/3295 S. 2
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Das Verhalten des Soldaten, entgegen dem in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) in Verbindung mit dem Befehl des Kompaniechefs vom 15. September 2004 (Anlage 4, vierter Spiegelstrich) erlassenen Verbot eine Übungshandgranate in der unmittelbaren Nähe von Rekruten, die keinen Gehörschutz angelegt hatten, zur Explosion zu bringen, verursachte einen lauten Detonationsknall. Dadurch wurde genau die Gefahr konkret hervorgerufen und begründet, vor der der in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) getroffene Befehl Soldaten gerade schützen sollte. Der Detonationsknall, dem die Rekruten in ihrer unmittelbaren Nähe ausgesetzt wurden, war kein fiktives oder abstraktes, sondern ein sehr reales Ereignis. Es veranlasste die Soldaten, die die heranfliegende Übungshandgranate in letzter Sekunde noch erkennen konnten, Deckung zu suchen, um sich zu schützen. Gerade um die übende Truppe und Unbeteiligte vor Unfällen zu schützen, ist vom Bundesminister der Verteidigung in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) das Werfen von Übungshandgranaten in die (in Nr. 1011c ZDv 44/10
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Es kam und kommt vorliegend nicht darauf an, welcher konkrete Schalldruck (Schalldruckpegel mit der Maßeinheit Dezibel - dB -), welche Lautstärke (Lautstärkepegel mit der Maßeinheit Phon) und welche Lautheit (mit der Maßeinheit Sone) durch die Detonation der Übungshandgranate hier verursacht wurde, wofür neben der spezifischen Frequenz des Schalls die konkreten meteorologischen Verhältnisse und die Ausbreitungsbedingungen des Schalls sowie die individuelle Konstitution der Rezipienten von Bedeutung sein können. Denn gerade die durch den Detonationsknall von Übungshandgranaten typischerweise bewirkte konkrete Gefahrenlage für das menschliche Gehör und damit für die körperliche Unversehrtheit („Leib“) der betroffenen Soldaten sollte durch den in Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) gegebenen Befehl generell ausgeschlossen oder jedenfalls minimiert werden.
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Bekanntermaßen liegt bei Lärm die Schmerzschwelle für Menschen je nach Frequenzzusammensetzung des Geräusches zwischen 120 dB und 140 dB. Ist das menschliche Gehör Schalldrücken im Bereich der Schmerzschwelle ausgesetzt, sind bleibende Hörschäden selbst bei nur kurzer Einwirkzeit möglich (vgl. u.a. www.umweltbundesamt.de/service/termine/2008/2_Tag-gegen-Laerm_Faltblatt.pdf). Diese konkrete Gefahrenlage, also eine schwerwiegende Folge im Sinne von § 2 Nr. 3 WStG, wurde vom Soldaten - wie festgestellt - nicht nur fahrlässig, sondern bedingt vorsätzlich verursacht. Sein Verhalten kann nicht hinweggedacht werden, ohne dass der Gefahreneintritt entfiele.
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Dagegen hat der Senat nicht feststellen können, dass der Soldat mit seinem Verhalten eine Straftat nach § 31 WStG begangen hat. Der Soldat war zum Tatzeitpunkt aufgrund seines Dienstgrades (§ 1 Abs. 5 SG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VorgV) und als eingesetzter Gruppenführer (§ 1 Abs. 5 SG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 VorgV) Vorgesetzter der zu seiner Gruppe gehörenden Soldaten. Durch das - zudem außerhalb jedes Ausbildungszwecks - erfolgte Werfen der dann in unmittelbarer Nähe der Rekruten detonierten Übungshandgranate erschwerte er seinen Untergebenen den Dienst. Denn eine tatbestandsmäßige Diensterschwernis liegt vor, wenn der Täter dem Untergebenen den Dienst schwerer macht, als es die militärischen Notwendigkeiten erfordern. Damit werden insbesondere Fälle seelischer und körperlicher Einwirkungen erfasst, die wegen ihrer militärischen Sinnlosigkeit Schikane sind und als solche auch vom Untergebenen empfunden werden. (Schölz/Lingens, a.a.O. § 31 Rn. 7). Der Senat hat jedoch nicht festgestellt, dass der Soldat dabei böswillig gehandelt hat.
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Böswillig handelt derjenige Vorgesetzte, dem es darauf ankommt, Untergebenen zu schaden (Schölz/Lingens, a.a.O. § 31 Rn. 8 m.w.N.). Es fehlt schon an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass der Soldat seine Untergebenen gezielt durch Ausnutzung der Gehörschutzlosigkeit dahingehend schikanieren bzw. schädigen wollte, dass sie durch den nahen Detonationsknall Hörschäden (Schalltrauma, Tinnitus, Schwerhörigkeit o.Ä.) erleiden sollten. Vielmehr hat er sich unwiderlegt dahingehend eingelassen, er habe - einer Anregung seines Zugführers entsprechend - die aus seiner Sicht nicht mehr benötigte Übungshandgranate „entsorgen“ und dabei am Werfen und der Detonation „Spaß“ haben wollen.
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(3) Mit seinem festgestellten Verhalten verletzte der Soldat auch seine Fürsorgepflicht als Vorgesetzter gegenüber Untergebenen (§ 10 Abs. 3 SG).
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Diese beinhaltet die Pflicht jedes militärischen Vorgesetzten, den Untergebenen nach Recht und Gesetz zu behandeln. Die Untergebenen müssen das - berechtigte - Gefühl haben, dass sie von diesem nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet werden, sondern dass er von den ihm eingeräumten Befehls- und sonstigen Befugnissen nur unter angemessener Berücksichtigung ihrer persönlichen Belange Gebrauch macht, sich bei allen Handlungen und Maßnahmen vom Wohlwollen gegenüber dem jeweiligen Soldaten leiten lässt und dass er stets bemüht ist, ihn vor Schäden und unzumutbaren Nachteilen zu bewahren (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 13. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 33.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 1, vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 213, vom 29. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 26.05 - Buchholz 449 § 12 SG Nr. 20 = NZWehrr 2007, 32 , vom 21. Dezember 2006 - BVerwG 2 WD 19.05 - Buchholz 450.2 § 21 WDO 2002 Nr. 1 jeweils m.w.N. und vom 3. Juli 2007 - BVerwG 2 WD 12.06 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 58 = NVwZ-RR 2008, 184 sowie die Einzelnachweise bei Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 Rn. 21). Insbesondere muss der Vorgesetzte die körperliche Integrität sowie die Ehre und Würde des Untergebenen strikt achten.
62
Dagegen hat der Soldat verstoßen, da er durch seine Handlung (das Werfen der Übungshandgranate) das Recht der Rekruten auf körperliche Integrität nicht strikt achtete, sondern sie vielmehr der konkreten Gefahr aussetzte, einen Gehörschaden zu erleiden. Unerheblich ist dabei, ob es im Ergebnis tatsächlich zu einem schädigenden Ereignis kam oder nicht. Denn ein Verstoß gegen die Fürsorgepflicht liegt bereits bei einer Nichterfüllung des Achtungsgebots vor.
63
Der Soldat handelte vorsätzlich, weil ihm, wie in anderem Zusammenhang bereits dargelegt, bewusst war, dass die Rekruten keinen Gehörschutz trugen und dass der vorgeschriebene Mindestabstand nicht eingehalten war. Um des von ihm verfolgten Zieles willen nahm er billigend in Kauf, dass er die betroffenen Rekruten durch den ihm bewussten Verstoß gegen geltende Sicherheitsbestimmungen der Gefahr von Gehörschäden aussetzte.
64
(4) Der Soldat hat mit dem festgestellten Verhalten ferner seine Pflicht zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG) verletzt. Danach sind alle Soldaten verpflichtet, die Würde, die Ehre und die Rechte des Kameraden zu achten. Mit dem verbotswidrigen Werfen der Übungshandgranate begründete der Soldat, wie oben in anderem Zusammenhang dargelegt, eine konkrete Gefahr für die körperliche Unversehrtheit seiner sich in der unmittelbaren Nähe des Detonationsortes befindlichen Kameraden. Von einer Achtung ihrer körperlichen Unversehrtheit konnte damit schlechterdings nicht die Rede sein. Er setzte sich über deren Schutzbedürftigkeit hinweg. Dabei handelte er auch insoweit vorsätzlich, da er wusste, dass seine Untergebenen keinen Gehörschutz trugen und dass er mit seinem Verhalten die geltenden Sicherheitsbestimmungen verletzte. Die Folgen seines Handelns nahm er zumindest billigend in Kauf.
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(5) Durch sein Fehlverhalten verletzte der Soldat auch seine dienstliche Pflicht, Disziplin zu wahren (§ 17 Abs. 1 SG). Diese Pflicht erfordert, dass sich der Soldat - in den vom geltenden Recht gezogenen Grenzen - in das militärische Gefüge selbstbeherrscht einordnet, sich nach Maßgabe der Gesetze und der festgelegten Unterstellungsverhältnisse unterordnet und die militärische Ordnung einhält, soweit sich aus dem geltenden Recht nichts anderes ergibt. Untergebene sind nach § 17 Abs. 1 SG gehalten, die dienstliche Autorität ihrer Vorgesetzten ohne Rücksicht auf persönliche Sympathien oder Antipathien anzuerkennen und ihr Verhalten danach auszurichten (vgl. dazu u.a. Urteile vom 6. Juli 1976 - BVerwG 2 WD 11.76 - BVerwGE 53, 178 = NZWehrr 1977, 9, vom 20. Mai 1981 - BVerwG 2 WD 9.80 - BVerwGE 73, 187 und vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 -; Scherer/Alf, a.a.O. § 17 Rn. 3). Während ein Ungehorsam (Verstoß gegen § 11 Abs. 1 SG) einen Verstoß gegen einen konkreten - verbindlichen - Befehl voraussetzt, der nach ständiger Rechtsprechung des Senats in der Anschuldigungsschrift konkret bezeichnet werden muss (vgl. dazu u.a Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31, vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122, vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 = EuGRZ 2005, 636 und vom 22. August 2007 a.a.O.), reicht es für einen Verstoß gegen § 17 Abs. 1 SG aus, dass der betreffende Soldat mit seinem Verhalten eine gegenüber Vorgesetzten bestehende Pflicht verletzt und dabei zu erkennen gibt, dass er sich, jedenfalls im konkreten Fall, der dienstlichen Autorität seines Vorgesetzten nicht selbstbeherrscht unterordnen will. Vorgesetzte sind nicht nur die unmittelbaren Vorgesetzten, sondern alle militärischen Vorgesetzten, insbesondere auch der Bundesminister der Verteidigung, dem nach Art. 65a GG die Befehls- und Kommandogewalt über die Bundeswehr zusteht, und in dessen Vertretung der zuständige Staatssekretär (vgl. dazu Beschluss vom 12. April 1978 - BVerwG 2 WDB 24.77 - BVerwGE 63, 37 = NZWehrr 1978, 141 und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79 m.w.N.).
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Indem der Soldat die Übungshandgranate - wie er in der Berufungshauptverhandlung vorgetragen und eingeräumt hat - zu deren „Entsorgung“ und zum eigenen „Spaß“ in die Nähe der ihm unterstellten Soldaten warf und zur Detonation brachte, obwohl ihm bewusst war, damit die geltenden Sicherheitsvorschriften zu missachten, handelte er - vorsätzlich - disziplinlos. Denn er ordnete sich nicht selbstbeherrscht der dienstlichen Autorität des zuständigen Vorgesetzten, der die insoweit einschlägige verbindliche Dienstvorschrift für den Umgang mit Übungshandgranaten erlassen hatte, unter, sondern gab seinen eigenen Wünschen ein höheres Gewicht. Offenkundig war ihm u.a. der Spaß, den ihm das - verbotswidrige - Werfen der Übungshandgranate in die insoweit ahnungslose Gruppe der ihm unterstellten Rekruten versprach, wichtiger als die strikte und selbstbeherrschte Einhaltung der einschlägigen Sicherheitsbestimmungen.
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(6) Darüber hinaus verletzte der Soldat mit seinem von Anschuldigungspunkt 1 erfassten Verhalten auch seine Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Diese Vorschrift findet im Falle der gleichzeitigen Verletzung anderer Dienstpflichten zwar nur dann Anwendung, wenn das Verhalten nicht nur der anderen Pflichtverletzungen wegen ansehensschädigend wirkt. Dem festgestellten Verhalten muss vielmehr unabhängig von diesem anderweitigen Pflichtenverstoß bereits die Eignung zur Ansehens- oder Vertrauensschädigung innewohnen (vgl. Urteile vom 29. Februar 1972 - BVerwG 2 WD 103.70 - NZWehrr 1972, 152, vom 16. März 2004 a.a.O. und vom 1. März 2007 - BVerwG 2 WD 4.06 - Buchholz 449 § 10 SG Nr. 56 = NZWehrr 2007, 214; Scherer/Alff, a.a.O. § 17 Rn. 14). Die Vorschrift stellt allein auf diese Eignung ab. Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn dieses Zweifel an seiner Redlichkeit und Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. April 1974 - BVerwG 2 WD 5.74 - NZWehrr 1975, 69 und vom 1. März 2007 a.a.O. m.w.N.). Letzteres ist hier der Fall, weil der Soldat die grundrechtlich und strafrechtlich geschützte körperliche Integrität seiner ihm unterstellten Soldaten missachtete, ohne dazu berechtigt zu sein. Selbst wenn im Nachhinein von einem Teil der vom Fehlverhalten des Soldaten betroffenen Soldaten - wie er vorgetragen hat - dem Vorfall keine besonders hohe Bedeutung beigemessen worden sein sollte, liegt ein derartiger Pflichtenverstoß vor, weil die Vorschrift allein auf die Eignung abstellt und nicht auf den konkreten Eintritt einer entsprechenden Wirkung.
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bb) Anschuldigungspunkte 2 und 3
(1) Mit seinem von Anschuldigungspunkt 2 erfassten Verhalten („schlimmer als eine Allgemeine Grundausbildung mit Schwerverbrechern, Mördern und Drogenjunkies“) beging der Soldat eine Beleidigung (§ 185 StGB) im dienstlichen Bereich und verstieß damit gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 Halbs. 1 SG), die die Pflicht zur Beachtung der Strafgesetze einschließt (Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 , vom 28. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 13.03 - BVerwGE 120, 105 = Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 53 = NZWehrr 2004, 169, vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2 jeweils m.w.N. und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79).
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Voraussetzung für die Verwirklichung des Straftatbestandes der Beleidigung (§ 185 StGB) ist der Angriff auf die Ehre eines anderen durch vorsätzliche Kundgabe der Missachtung oder Nichtachtung (Urteil vom 29. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 26.05 - Buchholz 449 § 12 SG Nr. 20 = NZWehrr 2007, 32 m.w.N.; Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, a.a.O., § 185 Rn. 4). Eine negative wertende Äußerung über die Persönlichkeit ist nur dann eine Beleidigung, wenn der andere damit gerade in seiner Ehre, d.h. seinem sittlichen (moralischen), personalen oder sozialen Geltungswert getroffen wird (vgl. Urteil vom 29. Juni 2006 a.a.O. m.w.N.). Beleidigungsfähig kann dabei auch eine abgrenzbare Mehrheit von Personen sein. Der sittliche (moralische) Geltungswert wird einer Person abgesprochen, wenn ihr ein unsittliches oder rechtwidriges Verhalten vorgeworfen oder angesonnen wird oder wenn ihr sonst die moralische Integrität generell oder in einer bestimmten Richtung abgesprochen wird (z.B. „Dieb“, „Verbrecher“, „Charakterschwein“). Nicht ausreichend für eine Erfüllung des Tatbestandes des § 185 StGB sind bloße Unhöflichkeiten und Taktlosigkeiten, sofern sie nicht wegen ihrer besonders groben Form als Ausdruck der Missachtung des sittlichen, personalen oder sozialen Geltungsanspruchs erscheinen. Belästigungen, unpassende Scherze, Foppereien und Ähnliches stellen dagegen eine Beleidigung nur beim Hinzukommen besonderer Umstände dar, welche die Ansicht von der (sittlichen, personalen oder sozialen) Minderwertigkeit des Betroffenen ausdrücken. Allgemein gilt, dass es nicht Aufgabe des § 185 StGB ist, den Einzelnen vor bloßen Unhöflichkeiten, Ungehörigkeiten oder Taktlosigkeiten zu schützen. Vielmehr ist für das Vorliegen einer Beleidigung stets eine eindeutige Abwertung des Betroffenen erforderlich, was voraussetzt, dass diese jedenfalls ein gewisses Gewicht hat (Urteil vom 29. Juni 2006 a.a.O.).
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Bei der Auslegung und Anwendung der in Rede stehenden Tatbestandsmerkmale ist stets die grundrechtliche Schutzwirkung des Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten. Dies gilt auch bei Äußerungen von Soldaten im Dienst. Denn auch dann steht diesen das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit zu. Nach § 6 Satz 1 SG hat ein Soldat die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger. Allerdings können gemäß § 6 Satz 2 SG seine Rechte im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes durch seine gesetzlich begründeten Pflichten beschränkt werden, was durch die Spezialermächtigung des Art. 17a Abs. 1 GG für das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit in verfassungskonformer Weise ermöglicht wird, wonach Gesetze über Wehrdienst u.a. bestimmen können, dass für die Angehörigen der Streitkräfte während der Zeit des Wehrdienstes das Grundrecht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 GG), eingeschränkt wird (vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 2. März 1977 - 2 BvR 1319/76 - BVerfGE 44, 197 = NJW 1977, 2205). Daraus ergibt sich, dass zunächst der Einfluss der Gewährleistung der grundrechtlichen Meinungsäußerungsfreiheit auf die Auslegung und Anwendung des § 185 StGB zu prüfen ist. Auf der Stufe der Anwendung von §§ 185 ff. StGB im Einzelfall verlangt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine Gewichtung der Beeinträchtigung, die der persönlichen Ehre auf der einen und der Meinungsfreiheit auf der anderen Seite droht, bei der alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen sind (stRspr, vgl. BVerfG, Urteil vom 15. Januar 1958 - 1 BvR 400/51 - BVerfGE 7, 198 ). Das Ergebnis dieser Abwägung lässt sich wegen ihres Fallbezugs nicht generell und abstrakt bestimmen. Doch ist in der Rechtsprechung eine Reihe von Gesichtspunkten entwickelt worden, die Kriterien für die konkrete Abwägung vorgeben. So muss die Meinungsfreiheit stets zurücktreten, wenn die Äußerung die Menschenwürde eines anderen antastet. Denn die Menschenwürde als Wurzel und Bezugspunkt aller Grundrechte ist mit keinem Einzelgrundrecht abwägungsfähig (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995 - 1 BvR 1476/91 u.a. - BVerfGE 93, 266 ). Da aber nicht nur einzelne, sondern sämtliche Grundrechte Konkretisierungen der Menschenwürde sind, bedarf es stets einer sorgfältigen Begründung, wenn angenommen werden soll, dass der Gebrauch eines Grundrechts auf die unantastbare Menschenwürde (Art. 1 GG) durchschlägt (ebd.). Desgleichen tritt bei herabsetzenden Äußerungen, die sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen, die Meinungsfreiheit regelmäßig hinter den Ehrenschutz zurück (vgl. u.a. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995 a.a.O. m.w.N.). Wegen seines die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts hat das Bundesverfassungsgericht den in der Fachgerichtsbarkeit entwickelten Begriff der Schmähkritik aber eng definiert. Danach macht auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik eine Äußerung für sich genommen noch nicht zur Schmähung. Hinzutreten muss vielmehr, dass bei der Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Sie muss jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik in der persönlichen Herabsetzung bestehen (vgl. u.a. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 1990 - 1 BvR 1165/89 - BVerfGE 82, 272 und vom 1. August 2001 - 1 BvR 1906/97 - NJW 2001, 3619 = NStZ 2001, 640 sowie BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 26.05 - a.a.O. m.w.N.). Bei einer überzogenen oder ausfälligen Äußerung muss mithin, soll eine Schmähkritik vorliegen, nach den konkreten Begleitumständen eine das sachliche Anliegen der Äußerung völlig in den Hintergrund drängende persönliche Kränkung erfolgt sein (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. Juni 1990 a.a.O. und vom 10. Oktober 1995 a.a.O. ; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2006 a.a.O.). Eine sogenannte Formalbeleidigung liegt dann vor, wenn das Vorhandensein einer Beleidigung aus der Form der Äußerung oder ihrer Verbreitung und aus den Umständen, unter welchen sie geschah, hervorgeht. Dies ist namentlich bei der Verwendung von groben oder vulgären Schimpfworten der Fall.
71
Vorliegend stellte die Äußerung des Soldaten eine Schmähkritik dar, sodass eine Abwägung ihrer Schutzbedürftigkeit mit der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Grundrechts der Meinungsäußerung im Hinblick auf Art. 5 Abs. 2 GG („Recht der Ehre“) entfiel. Dabei hat der Senat offengelassen, ob in der vom Soldaten gewählten Formulierung bereits ein Angriff auf die Menschenwürde der Rekruten lag. Selbst wenn dies mit der Erwägung verneint werden könnte, dass der Soldat im konkreten Fall den vor ihm angetretenen Rekruten nicht das Lebensrecht als gleichwertige Persönlichkeiten in der staatlichen Gemeinschaft absprach und sie nicht als unterwertige Wesen behandelte (vgl. dazu allgemein BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - 1 StR 641/88 - BGHSt 36, 83 ff.), stand bei der Verwendung der Ausdrücke „Schwerverbrecher“, „Mörder“, „Drogenjunkies“ nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache im Mittelpunkt, sondern die Diffamierung der direkt von ihm angesprochenen Personen. Dem Soldaten ging es, wie er in der Berufungshauptverhandlung ausgeführt hat, subjektiv um eine scharfe Kritik an den aus seiner Sicht unzureichenden Ausbildungsleistungen der Rekruten. Möglicherweise nahm er dabei Bezug auf eine - wie die ehrenamtlichen Richter dem Senat glaubhaft vermittelt haben - in der Bundeswehr mitunter anzutreffende Einschätzung über die verminderte Leistungsfähigkeit von Rekruten, die nicht (wie vornehmlich Abiturienten) zum Stichtag 1. Juli, sondern zum 1. Januar oder 1. Oktober eines Jahres zum Wehrdienst herangezogen werden. Es bedarf hier aber keiner näheren Prüfung und Entscheidung der Frage, ob die Kritik des Soldaten an den Ausbildungsleistungen der Rekruten seines Zuges in der Sache gerechtfertigt war oder nicht. Vielmehr geht es allein um die von ihm gewählte besonders herabsetzende Art und Weise seiner Kritik. Für einen Vergleich der Angesprochenen mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und „Drogenjunkies“ fehlte es an jedem sachlichen Anknüpfungspunkt. Auch der Soldat hat nicht behauptet, unter den von ihm kritisierten Rekruten seines Zuges bzw. der herangezogenen Vergleichsgruppe(n) („wie eine Allgemeine Grundausbildung ...“) hätten sich Personen befunden, die schwere Straftaten oder gar Morde begangen hätten oder typischerweise begingen. Mit seiner Aussage, die vor ihm angetretenen und von ihm angesprochenen Soldaten des ... Zuges der .../ABC-Abwehrbataillon ... seien „schlimmer als eine Allgemeine Grundausbildung mit Schwerverbrechern, Mördern und Drogenjunkies“ würdigte er die angetretenen Rekruten in ihrem sittlichen Geltungswert in drastischer und durch nichts zu rechtfertigender Weise herab. Bei den angetretenen und direkt von ihm angesprochenen Rekruten handelte es sich um eine konkret bestimmte und abgrenzbare Personengruppe. Die Aussage musste und konnte unter den konkret gegebenen Umständen von einem objektiven Erklärungsempfänger nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt nur dahin verstanden werden, dass der Soldat die Angesprochenen sinngemäß auf eine Stufe mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und Drogenkriminellen („Drogenjunkies“) stellte. Ein - wie auch immer gearteter - Beitrag zur öffentlichen Meinungs- und Willensbildung in einer demokratischen Gesellschaft, der vom Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit besonders geschützt ist, war damit erkennbar nicht verbunden. Es ging ihm ersichtlich auch nicht - etwa in der Tradition des dem Schriftsteller Kurt Tucholsky zugeschriebenen Zitats „Soldaten sind Mörder“ - um eine grundsätzliche polemisch-zugespitzte Kritik am Soldatenberuf und der dafür typischen Ausbildung im Umgang mit Tötungswaffen und zum Töten (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 1995 a.a.O.). Vielmehr kam es ihm erkennbar gerade auf eine drastische persönliche Herabsetzung und einen derben Angriff auf die Ehre der angetretenen Soldaten an, ohne dass ein in irgendeiner Weise nachvollziehbarer Zusammenhang zwischen den von ihm kritisierten Ausbildungsleistungen und dem in Vergleichsform erhobenen Vorwurf bestand, dass sie zu Vergleichsgruppen von Schwerverbrechern, Mördern oder Drogenjunkies gehörten.
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An der Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens ändert auch nichts, dass seine Äußerung - nach Rücknahme des erforderlichen Strafantrages - strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden konnte.
73
Der Soldat handelte vorsätzlich. Denn er wusste, was er tat und wollte dies auch.
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(2) Durch die von Anschuldigungspunkt 2 erfasste strafbare Verletzung der Ehre der ihm unterstellten Rekruten („Schwerverbrecher“, „Mörder“, „Drogenjunkies“) verstieß der Soldat auch gegen seine Fürsorgepflicht als Vorgesetzter (§ 10 Abs. 3 SG). Das bedarf keiner näheren Darlegung.
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(3) Auch mit dem Gebrauch des Ausdrucks „Rassentrennung“ (Anschuldigungspunkt 3) verletzte der Soldat seine Pflicht zur Fürsorge gegenüber Untergebenen. Durch seine Äußerung gab er seinen Untergebenen zu verstehen, dass er sie nicht für würdig hielt, im Mannschaftsspeisesaal an dem Tisch, an dem er sitzen und essen wollte, Platz zu nehmen. Er missachtete damit jedenfalls seine Pflicht, seinen Untergebenen das berechtigte Gefühl zu geben, von ihm nicht nur als Befehlsempfänger betrachtet, sondern in ihrer Ehre und Personenwürde geachtet und mit menschlicher Rücksichtnahme behandelt zu werden.
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Der objektive Bedeutungsgehalt seiner Äußerung war insoweit nach den vom Senat getroffenen Feststellungen eindeutig.
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Für die Ermittlung des objektiven Bedeutungsgehalts des vom Soldaten gegenüber den Rekruten Geäußerten ist dabei nach dem Maßstab festzustellen, wie ein verständiger Dritter die Äußerung verstehen musste (Urteil vom 29. Juni 2006 - BVerwG 2 WD 26.05 - Buchholz 449 § 12 SG Nr. 20 = NZWehrr 2007, 32 m.w.N.; Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, § 185 Rn. 8). Dabei sind die gesamten Begleitumstände, in denen die Äußerung gemacht wurde, zu berücksichtigen, z.B. die Anschauung und Gebräuche der Beteiligten sowie die sprachliche und gesellschaftliche Ebene, auf der die Äußerung fiel (Urteil vom 29. Juni 2006 a.a.O., Fischer, a.a.O.).
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Nach dem üblichen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff „Rassentrennung“ (amerik./englisch „racial segregation“; südafrikanisch : „Apartheid“ von apart „getrennt, einzeln, besonders“) die rassistisch motivierte zwangsweise Trennung von als so genannten „Rassen“ definierten Menschengruppen in allen oder bestimmten Bereichen des Lebens (vgl. dazu u.a. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Neuauflage 2000, S. 1024; David N. Addy, „Rassismus“, in: U.Albrecht/H.Volger (Hrsg.), Lexikon der Internationalen Politik, 1997, S. 430; ders., in: Rassistische Diskriminierung, Internationale Verpflichtungen und nationale Herausforderungen für die Menschenrechtsarbeit in Deutschland,
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In einem solchen Sinn ist die Benutzung des Worts „Rassentrennung“ durch den Soldaten ersichtlich nicht erfolgt. Die Äußerung ließ zwar erkennen, dass er den Mannschaftssoldaten auf Grund deren Zugehörigkeit zu einer niedrigeren Dienstgradgruppe einen geringeren Stellenwert innerhalb der Bundeswehr (und möglicherweise innerhalb der Gesellschaft) als sich selbst zumaß und dass er diese damit verbal diskriminierte. Sie knüpfte jedoch nicht an einer auf Merkmalen „der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung, dem nationalen Ursprung oder dem Volkstum beruhende(n) Unterscheidung“ (vgl. Art. 1 des vorgenannten Übereinkommens) an.
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Betrachtet man die festgestellten konkreten Begleitumstände seines Verhaltens unter Berücksichtigung der erkennbaren Anschauungen und Gebräuche der Beteiligten sowie der sprachlichen und gesellschaftlichen Ebene, auf der die Äußerung fiel, lässt es aus der Sicht eines verständigen Dritten nur den Schluss zu, dass er den Mannschaftssoldaten in überheblicher Weise vermitteln wollte, als „Unteroffizier“ einer herausgehobenen Gruppe anzugehören, die über gewisse Privilegien gegenüber der unterstellten Gruppe der Mannschaftssoldaten verfüge, was einschließe, dass Mannschaftssoldaten sich selbst in einem Mannschaftsspeisesaal nicht ohne ausdrückliche Erlaubnis mit Unteroffizieren an einen gemeinsamen Tisch setzen dürften. Er unterstellte damit, dass ein Unteroffizier als Person „etwas Besseres“ als ein Mannschaftssoldat sei. Mannschaftssoldaten hätten sich, selbst wenn sie sich in einem ihnen zugewiesen Mannschaftsspeisesaal befänden, den „höherwertigen“ Unteroffizieren auch außerhalb dienstlicher Notwendigkeiten jederzeit unterzuordnen. Dem Soldaten kam es erkennbar darauf an, die Mannschaftssoldaten in ihrem Status herabzuwürdigen und ihnen in der konkreten Situation das Gefühl zu vermitteln, sie seien seiner nicht wert. Dementsprechend kritisierte der Soldat sofort heftig den damaligen Obergefreiten S., als dieser sich neben seine, des Soldaten, „Jacke“ setzte. Die damit eindeutig verbundene Forderung an den Untergebenen, jederzeit auf „Insignien“ Dienstgradhöherer zu achten und diesen unterwürfigen Respekt zu zollen, zeugen von einer dem demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes fremden Missachtung der gleichen Ehre und Würde aller Bürgerinnen und Bürger.
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Die Einlassung des Soldaten, die unmittelbare Gegenwart des Obergefreiten S. habe ihn gestört, weil er sich mit anderen Unteroffizieren über Themen habe unterhalten wollen, die für „andere Ohren“ nicht bestimmt gewesen seien, hat der Senat als unwahre Schutzbehauptung gewertet. Denn es handelte sich gerade nicht um einen für Ausbilder oder Unteroffiziere reservierten Tisch. Der Tisch stand, was die vom Senat vernommenen Zeugen glaubhaft bestätigt haben, vielmehr grundsätzlich allen Soldaten im Mannschaftsspeisesaal zur Einnahme ihrer Mahlzeit zur Verfügung. Kein Soldat benötigte eine spezielle Erlaubnis, um sich auf einem freien Stuhl an diesem Tisch niederlassen zu dürfen.
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Auch im weiteren Verlauf des Essens unternahm der Soldat keinen Versuch, um seine Begriffswahl („Rassentrennung“/„Rassenunterschied“) zu relativieren oder sich dafür zu entschuldigen, um so eine gemeinsame Basis für eine vertrauensvolle und kameradschaftliche Zusammenarbeit mit seinen Kameraden wiederherzustellen. Im Gegenteil äußerte er beim Aufstehen, dass es für den Obergefreiten S. doch wohl eine Ehre gewesen sein müsse, neben ihm gesessen zu haben. Auch diese Äußerung wurde und konnte nicht als „witzig“, sondern nur als persönlichkeitsabwertend und diskriminierend verstanden werden.
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Damit verletzte der Soldat die Angesprochenen in ihrer Ehre als untergebene Soldaten.
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Der Soldat wusste auch, was er tat und er wollte dies. Er hat damit vorsätzlich gegen seine Pflicht zur Fürsorge gemäß § 10 Abs. 3 SG verstoßen.
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(4) Mit seinem von den Anschuldigungspunkten 2 und 3 erfassten Verhalten verletzte der Soldat zudem auch die Pflicht jedes Vorgesetzten, sich mit Äußerungen zurückzuhalten (§ 10 Abs. 6 SG)
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§ 10 Abs. 6 SG erfasst nach seinem eindeutigen Wortlaut - uneingeschränkt - alle „Äußerungen“ die geeignet sind, das Vertrauen in Vorgesetzte zu erschüttern. Auch ehrverletzende und diffamierende Äußerungen sind jedenfalls „Äußerungen“, die gegen die Pflicht zur Zurückhaltung verstoßen (vgl. Urteile vom 9. Januar 2007 - BVerwG 2 WD 20.05 - BVerwGE 127, 293 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 20 = NZWehrr 2007, 167 und vom 24. April 2007 - BVerwG 2 WD 9.06 - BVerwGE 128, 319 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 57 m.w.N.), wobei allerdings die Schutzwirkungen des Art. 5 Abs. 1 GG zu beachten sind. Denn der Schutz der Meinungsfreiheit erfasst nicht nur den Inhalt, sondern auch die Modalitäten einer Äußerung (vgl. Urteile vom 9. Januar 2007 a.a.O. und vom 24. April 2007 a.a.O.; Grimm, NJW 1995, 1697 <1698, 1700> jeweils m.w.N.).
87
§ 10 Abs. 6 SG verpflichtet Offiziere und Unteroffiziere als Vorgesetzte, ihre Meinung unter Achtung der Rechte anderer besonnen, tolerant und sachlich zu vertreten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 - BVerfGE 28, 36 m.w.N. und vom 10. Juli 1992 - 2 BvR 1802/91 - NZWehrr 1992, 205 ; BVerwG, Beschluss vom 12. April 1978 - BVerwG 2 WDB 24.77 - BVerwGE 63, 37 , Urteil vom 10. Oktober 1985 - BVerwG 2 WD 19.85 - BVerwGE 83, 60 ). Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit sind für einen Vorgesetzten nach der vom Gesetzgeber getroffenen Regelungsentscheidung unerlässlich, um seine dienstlichen Aufgaben erfüllen und seinen Untergebenen im Sinne von § 10 Abs. 1 SG in Haltung und Pflichterfüllung Vorbild sein zu können. Dies kann im Einzelfall im Hinblick auf das Gebot der „Zurückhaltung“ auch erfordern, dass der Soldat bei seiner Meinungsäußerung „im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes“ (§ 6 Satz 2 SG) von der Verwendung bestimmter Begriffe, die besonders emotionsgeladen sind und - selbst im Kontext ihrer Verwendung - zu erheblichen Missverständnissen und Fehlinterpretationen führen könnten, unter Umständen absehen muss (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 1992 a.a.O. ). Allerdings dürfen bei der Auslegung und Anwendung der unbestimmten und daher konkretisierungsbedürftigen Tatbestandsmerkmale der Vorschrift („... die Zurückhaltung zu wahren, die erforderlich ist, um das Vertrauen als Vorgesetzte zu erhalten“) keine Vorgaben missachtet werden, die sich aus anderen Verfassungsvorschriften ergeben (BVerfG, Beschluss vom 10. Juli 1992 a.a.O. ).
88
Sein Verhalten, im Dienst die ihm unterstellten Rekruten in strafbarer Weise mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und „Drogenjunkies“ zu vergleichen (Anschuldigungspunkt 2), entsprach - was keiner näheren Darlegung bedarf - nicht dem in § 10 Abs. 6 SG normierten Gebot zur Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit.
89
Gleiches gilt für seine von Anschuldigungspunkt 3 erfasste Äußerung, zwischen ihm und den angesprochenen Mannschaftssoldaten bestehe „Rassentrennung“ bzw. ein „Rassenunterschied“. Auch sie entsprach nicht dem in § 10 Abs. 6 SG normierten Gebot zur Besonnenheit, Toleranz und Sachlichkeit. Auch dies bedarf keiner näheren Darlegung.
90
(5) Ferner verstieß der Soldat mit seinen von den Anschuldigungspunkten 2 und 3 erfassten Äußerungen gegen seine Pflicht zur Kameradschaft (§ 12 Satz 2 SG).
91
Nach § 12 Satz 2 SG sind alle Soldaten verpflichtet, die Würde, die Ehre und die Rechte des Kameraden zu achten. Die dienstlichen Aufgaben erfordern im Frieden und in noch höherem Maße im Verteidigungsfall gegenseitiges Vertrauen und das Bewusstsein, sich jederzeit aufeinander verlassen zu können. Ein Vorgesetzter, der die Rechte, die Ehre oder die Würde seiner Kameraden verletzt, untergräbt den dienstlichen Zusammenhalt, stört den Dienstbetrieb und beeinträchtigt damit letztlich auch die Einsatzbereitschaft der Truppe (u.a. Urteile vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 10.03 - DokBer 2004, 193, vom 12. März 2004 - BVerwG 2 WD 17.03 - NZWehrr 2005, 38 und vom 26. Oktober 2005 - BVerwG 2 WD 33.04 - NZWehrr 2006, 161).
92
Indem der Soldat - wie oben festgestellt - in strafbarer Weise die vor ihm angetretenen Kameraden mit „Schwerverbrechern“, „Mördern“ und „Drogenjunkies“ verglich (Anschuldigungspunkt 2) und indem er u.a. dem Zeugen S., der damals einen Mannschaftsdienstgrad hatte, unter Verwendung des Wortes „Rassentrennung“ die Berechtigung absprach, mit ihm am selben Tisch im Mannschaftsspeisesaal sitzen zu dürfen, verletzte er vorsätzlich seine Kameradschaftspflicht, die nach § 12 Satz 3 SG auch die gegenseitige Anerkennung und Rücksicht einschließt.
93
(6) Schließlich hat der Soldat mit seinem von den Anschuldigungspunkten 2 und 3 erfassten Verhalten auch gegen seine Pflicht zur Wahrung seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen. Unerheblich ist dabei, ob ein Vertrauensverlust tatsächlich eintrat. Weil der Soldat seine Stellung als Vorgesetzter kannte und mit Wissen und Wollen, die Rekruten beleidigte (Anschuldigungspunkt 2) bzw. als unterwertig (Anschuldigungspunkt 3) behandelte, handelte er vorsätzlich.
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(7) Dagegen hat der Senat in der von Anschuldigungspunkt 3 erfassten Äußerung („Rassentrennung“) keinen Verstoß gegen die Pflicht jedes Soldaten festzustellen vermocht, „die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes anzuerkennen und durch sein gesamtes Verhalten für ihre Erhaltung einzutreten“ (§ 8 SG). Für eine solche Pflichtverletzung fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Allein der - in den Grenzen von Art. 5 Abs. 2 und Art. 17a GG von der Meinungsäußerungsfreiheit geschützte - Gebrauch des Wortes „Rassentrennung“, auch wenn er im Kontext eines diskriminierenden Umgangs mit Angehörigen verschiedener Laufbahngruppen der Bundeswehr erfolgte, ist ersichtlich nicht geeignet, einen Verstoß gegen die besondere Treuepflicht im Sinne des § 8 SG zu begründen. Der Senat hat - ebenso wie die Truppendienstkammer - nicht feststellen können, dass der Soldat mit seiner Äußerung („Rassentrennung“, „Rassenunterschied“) nach ihrem objektiven Erklärungswert zum Ausdruck gebracht hat, er wolle die von Art. 79 Abs. 3 GG besonders geschützten „Grundsätze der Artikel 1 und 20 GG“ (vor allem Bindung aller staatlichen Gewalt an die im Grundgesetz konkretisierten Grund- und Menschenrechte, Volkssouveränität, Mehrparteiensystem, Chancengleichheit für alle Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung der Opposition, Gewaltenteilung, Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament, Gesetzmäßigkeit von Regierung und Verwaltung, Unabhängigkeit der Gerichte; vgl. dazu u.a. Beschluss vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 - BVerwGE 119, 206 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 5 m.w.N.) in verfassungswidriger Weise ändern oder bekämpfen.
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Insgesamt hat der Soldat damit vorsätzlich gegen seine Dienstpflichten gemäß §§ 7, 10 Abs. 3 und 6, § 11 Abs. 1, § 12 Satz 2 und 3, § 17 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen und somit nach § 23 Abs. 1 SG ein Dienstvergehen begangen, wobei er als Vorgesetzter gemäß § 10 Abs. 1 SG der verschärften Haftung unterliegt.
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c) Die Truppendienstkammer hat, was die Wehrdisziplinaranwaltschaft mit der von ihr in vollem Umfang eingelegten Berufung zu Recht beanstandet hat, das von den Anschuldigungspunkten 1, 2 und 3 erfasste schuldhafte Fehlverhalten des Soldaten nicht in der gebotenen angemessenen und erforderlichen Weise geahndet. Die von ihr verhängte gerichtliche Disziplinarmaßnahme einer Kürzung der Dienstbezüge in Höhe von einem Zehntel für die Dauer von neun Monaten wird insbesondere dem Unrechtsgehalt und dem Maß des Verschuldens des Soldaten nicht gerecht. Ferner hat sie unzureichend dem Umstand Rechnung getragen, dass es der Soldat hinsichtlich seines Fehlverhaltens bis heute an der erforderlichen Einsicht in seine schuldhaften Pflichtverletzungen hat fehlen lassen. Die Verhängung eines Beförderungsverbotes für die Dauer von achtzehn Monaten ist sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen geboten.
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Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.
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aa) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten ist nach seiner Eigenart und Schwere, die sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung bestimmen, vorliegend dadurch geprägt, dass er mit dem nicht zu Ausbildungszwecken erfolgten Werfen/Rollen der Übungshandgranante in die unmittelbare Nähe der Rekruten seiner Gruppe, die keinen Gehörschutz trugen, im Sinne von § 11 Abs. 1 SG ungehorsam war und dadurch zugleich kriminelles Unrecht (§ 19 WStG) beging. Die Gehorsamspflicht zählt zu den zentralen Dienstpflichten eines jeden Soldaten (vgl. Urteile vom 14. November 1991 - BVerwG 2 WD 12.91 - BVerwGE 93, 196 , vom 3. August 1994 - BVerwG 2 WD 18.94 - NZWehrr 1995, 211, vom 4. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 52.00 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 46 = NZWehrr 2002, 76, vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 47.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 8 = NZWehrr 2004, 80 und vom 21. Juni 2005 - BVerwG 2 WD 12.04 - BVerwGE 127, 302 = Buchholz 236.1 § 11 SG Nr. 1). Ist ein Vorgesetzter, der wegen seiner herausgehobenen Stellung in besonderem Maße für die Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich ist (§ 10 Abs. 1 SG), vorsätzlich ungehorsam, so gibt er ein denkbar schlechtes Beispiel, untergräbt seine dienstliche Autorität und schädigt sein dienstliches Ansehen.
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Auch mit seinen weiteren schuldhaften Dienstpflichtverletzungen, insbesondere mit dem mehrfachen Verstoß gegen die Pflichten zur Fürsorge gegenüber Untergebenen und zur Kameradschaftspflicht hat er seine dienstliche Autorität und sein Ansehen nachhaltig beschädigt und einen deutlichen Mangel an charakterlicher Integrität offenbart.
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Aber auch die festgestellte Verletzung der Pflichten zur Kamadschaft (§ 12 Satz 2 und 3 SG), zur Zurückhaltung bei Äußerungen (§ 10 Abs. 6 SG), zur Disziplin (§ 17 Abs. 1 SG) und der allgemeinen Achtungs- und Vertrauenswahrungspflicht im Dienst (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) sind bei der Bestimmung des Unrechtsgehaltes des Dienstvergehens zu berücksichtigen. Diese Pflichten haben wegen ihres funktionellen Bezuges zur Erfüllung des grundgesetzmäßigen Auftrages der Streitkräfte und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebes erhebliche Bedeutung. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung und des Vertrauens seiner Kameraden, seiner Untergebenen sowie seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (Urteil vom 16. Dezember 2004 - BVerwG 2 WD 15.04 -).
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Zu Lasten des Soldaten fällt im Hinblick auf die Eigenart seines Dienstvergehens ferner ins Gewicht, dass er sich nicht nur nur einmal pflichtwidrig verhielt, sondern mehrfach. Von einem „Ausrutscher“ kann deshalb nicht ausgegangen werden.
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Sein Dienstgrad als Feldwebel und seine Funktion als temporärer Zugführer hätten es zudem erfordert, sich als Vorgesetzter gemäß § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 VorgVO stets vorbildlich zu verhalten (§ 10 Abs. 1 SG). Nur wer selbst vorbildliches und beispielhaftes Verhalten zeigt, kann von den unterstellten Soldaten Achtung und diszipliniertes Verhalten erwarten. Je höher der Dienstgrad eines Soldaten ist, umso größer sind dann auch die Anforderungen, die an seine Zuverlässigkeit, sein Pflichtgefühl und sein Verantwortungsbewusstsein gestellt werden müssen.
103
bb) Das Dienstvergehen des Soldaten hatte nicht unerhebliche Auswirkungen. Die körperliche Integrität seiner Untergebenen wurde durch das verbotswidrige Werfen der Übungshandgranate einer nicht unerheblichen Gefährdung ausgesetzt. Durch seine beleidigenden Äußerungen wurde die Ehre der Betroffenen verletzt. Auch die negativen Auswirkungen seines Dienstvergehens auf die Personalplanung und -führung sind zu seinen Lasten zu berücksichtigen. Der Soldat musste nach der pflichtgemäßen Einschätzung der zuständigen Vorgesetzten wegen seiner Tat als Ausbilder in der Grundausbildung abgelöst und auf einem anderen Dienstposten eingesetzt werden. Der Vertrauensverlust, den er durch sein Verhalten gerade auch bei seinen Untergebenen, die ihn - wie er in der Berufungshauptverhandlung dargelegt hat - nach den Vorfällen als „Clown“ titulierten, erlitten hatte, ließ seine weitere Verwendung als Gruppenausbilder nicht zu. Seine Vorgesetzten konnten nicht in dem erforderlichen Maße sicher sein, dass er sich künftig beanstandungsfrei verhielt. Erst nach Ablauf eines Jahres erschien es nach der Beurteilung seines Kompaniechefs angesichts des bestehenden gravierenden Mangels an qualifizierten Ausbildern vertretbar, ihn wieder als Ausbilder einzusetzen, wobei allerdings eine verschärfte Dienstaufsicht notwendig war.
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Ferner wurden die Vorfälle über die Teileinheit seines Zuges hinaus bekannt und haben ein schlechtes Licht auf diese geworfen.
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cc) Dass der Soldat - wie festgestellt - alle einschlägigen Dienstpflichten vorsätzlich verletzte, wirkt sich bei der Bestimmung des Maßes seiner Schuld zu seinen Lasten aus.
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Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass zum Zeitpunkt des Dienstvergehens seine Schuld vermindert oder dass er schuldunfähig war (im Sinne der §§ 20, 21 StGB), liegen nicht vor.
107
Milderungsgründe in den Umständen der Tat sind ebenfalls nicht erkennbar. Sie sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. dazu u.a. Urteile vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 und vom 16. Dezember 2004 a.a.O.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Als solche Besonderheiten sind z.B. ein Handeln in einer ausweglos erscheinenden, unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage, die auf andere Weise nicht zu beheben war, ein Handeln unter schockartig ausgelöstem psychischem Zwang oder unter Umständen anerkannt worden, die es als unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten erscheinen lassen, sowie ein Handeln in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 16. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 23.01 , 32.02 - BVerwGE 117, 117 = Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 9 und vom 16. Dezember 2004 a.a.O.). Die Voraussetzungen für das Vorliegen dieser Milderungsgründe sind ersichtlich nicht erfüllt.
108
Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Soldat mit einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrags belastet war (vgl. dazu u.a. Urteil vom 6. Mai 2003 a.a.O.). Der Dienstherr konnte und musste von ihm insbesondere erwarten, dass er auch bei knapper Personallage keine Straftat beging, seine Gehorsamspflicht nicht verletzte, die Gesundheit der ihm unterstellten Rekruten nicht gefährdete und deren Ehre nicht verletzte.
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Anhaltspunkte für ein den Soldaten ihn in vollem Umfang entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. Urteil vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19 = NZWehrr 2003, 127) - sind nicht ersichtlich. Die Verteidigung hat zwar geltend gemacht, dass der Soldat dienstlich überlastet gewesen sei und dass Vorgesetzte es versäumt hätten, für genügend Ausbilder zu sorgen. Tatsächlich lässt sich den auch vom Vertreter des Bundeswehrdisziplinaranwalts nicht in Zweifel gezogenen Stundenaufstellungen des Soldaten entnehmen, dass der Soldat teilweise bis zu 70 Stunden in der Woche Dienst leistete. Jedoch mangelt es hier hinsichtlich des von den Anschuldigungspunkten 1 und 3 erfassten Fehlverhaltens jedenfalls an der notwendigen Kausalität zwischen der Dienstbelastung des Soldaten und der Begehung der festgestellten schuldhaften Pflichtverletzungen. Typischerweise äußert sich überlastungsbedingtes Fehlverhalten vor allem in erhöhter Vergesslichkeit, Übermüdung oder mangelnder Konzentration. Das festgestellte Verhalten des Soldaten war aber hinsichtlich des Werfens der Übungshandgranate im Gegenteil eher Ausdruck einer gewissen Langeweile. Ein Zusammenhang mit dienstlicher Überbelastung ist nicht erkennbar. Statt die Pause zur Erholung und zum Entspannen zu nutzen, setzte der Soldat seine Rekruten einer gesundheitlichen Gefährdung aus, und zwar unter anderem deshalb, weil ihm dies, wie er in der Berufungshauptverhandlung eingeräumt hat, „Spaß“ machte. Dagegen kann nicht ausgeschlossen sein, dass sein von Anschuldigungspunkt 2 erfasstes Fehlverhalten teilweise Folge einer durch hohe Arbeitsbelastung entstanden erhöhten persönlichen Gereiztheit war. Das hat der Senat bei der Maßnahmebemessung berücksichtigt. Bezogen auf Anschuldigungspunkt 3 fehlt es dafür allerdings an hinreichenden Anhaltspunkten. Insgesamt hätten die Pflichtverletzungen des Soldaten auch bei Anwesenheit einer größeren Zahl von Vorgesetzten weder vorausgesehen noch verhindert werden können. Zudem waren die einzelnen Ausbildungsabschnitte vom Kompaniechef im Tagesdienstplan vorab festgesetzt und damit schon vorher bekannt. Im Nachhinein kann sich der Soldat deshalb nicht darauf berufen, von den konkreten Tagesanforderungen überrascht gewesen zu sein.
110
dd) Das Verhalten des Soldaten lässt hinsichtlich seiner Beweggründe nach den Feststellungen des Senats eine übersteigerte Selbsteinschätzung seiner Person und seines Dienstgrades erkennen. Insgesamt war der Soldat bei allen schuldhaften Pflichtverletzungen ersichtlich darauf aus, durch sein Verhalten oder durch seine drastische Wortwahl auf sich und seine Rolle als Vorgesetzter aufmerksam zu machen und dadurch seine selbst so empfundene Bedeutung zu demonstrieren. Gleichzeitig war sein Verhalten unverkennbar auch von einer gewissen Naivität und Unsicherheit im Umgang mit ihm unterstellten Soldaten geprägt. Er war von seiner Persönlichkeit her offenkundig nicht in der Lage zu verhindern, sich durch seinen Ärger über von ihm so wahrgenommene Leistungsdefizite der ihm unterstellten Soldaten zu schwerwiegenden Pflichtverletzungen und sogar zu einer Straftat hinreißen zu lassen, für die es keine Entschuldigung gibt. Offenkundig war er nicht bereit und nicht fähig, sich in solchen Situationen zu beherrschen und seine Emotionen zu kontrollieren. Die Motive seines Handelns vermögen den Soldaten damit nicht zu entlasten.
111
ee) Hinsichtlich seiner Persönlichkeit wirkt sich seine offenbar gewordene Uneinsichtigkeit für ihn nachteilig aus. Bereits in seinem letzten Wort in der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer am 6. Dezember 2006 hat er keine Reue über sein Fehlverhalten erkennen lassen. Er hat zwar, wie auch in der Berufungshauptverhandlung, sein Bedauern über das Vorgefallene zum Ausdruck gebracht. In erster Linie hat er dabei aber auf die für ihn eingetretenen negativen Folgen abgestellt. So hat er darüber geklagt, dass ihm die vor Bekanntwerden seiner Pflichtverletzungen unmittelbar bevorstehende Beförderung zum Oberfeldwebel vorenthalten worden sei, dass er im Bataillon „keinen Fuß“ mehr habe fassen können, dass er von Jüngeren wegen der Vorfälle zeitweise als Clown angesehen worden sei und jetzt realistischerweise keine Chance mehr habe, Berufssoldat zu werden. Demgegenüber war er, auch in der Berufungshauptverhandlung, ersichtlich nicht bereit, seine eigene Verantwortlichkeit für die Folgen seines Dienstvergehens in den Blick zu nehmen und sich zu dieser zu bekennen, ohne hierfür andere (mit-)verantwortlich zu machen.
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Zu Gunsten des Soldaten spricht dagegen, dass er sich trotz der Belastungen, die für ihn mit dem gerichtlichen Disziplinarverfahren - auch nach Einschätzung seiner Vorgesetzten - verbunden waren, im Dienst seitdem nicht hat „hängen“ lassen, sondern diesen offenkundig ordnungsgemäß verrichtete. Er wurde von seinem Kompaniechef nach Ablauf eines Jahres sogar wieder - wenn auch bei gleichzeitiger Anordnung einer verschärften Dienstaufsicht - als geeignet und befähigt angesehen, erneut in der Grundausbildung als Ausbilder eingesetzt werden zu können. Diese positive Weiterentwicklung des Soldaten im Sinne einer Nachbewährung fand auch in den vorliegenden Sonderbeurteilungen ihren Niederschlag. Mit einer Durchschnittsnote von 6,0 in der Sonderbeurteilung vom 14. März 2006 und 5,0 in der Beurteilung vom 4. April 2007 (neues Beurteilungssystem) wurden dem Soldaten durchschnittliche bis überdurchschnittliche Leistungen bescheinigt. In der Berufungshauptverhandlung hat der Zeuge Major G. die zwischenzeitlichen dienstlichen Leistungen als „gut bis sehr gut“ bezeichnet. Auch der Zeuge Hauptmann W., dem der Soldat seit dem 24. Mai 2006 disziplinar unterstellt ist, hat ihn als „guten Ausbilder in der Allgemeinen Grundausbildung“ eingeschätzt. In seiner gegenwärtigen Verwendung in der Funktion eines Versorgungsfeldwebels, der u.a. für die Waffenkammer und das Material der Kompanie zuständig sei, habe sich der Soldat - trotz fehlender einschlägiger Vorausbildung - bewährt. Er sei zu keinem Zeitpunkt „negativ aufgefallen“. Mit seinen dienstlichen Leistungen habe der Soldat an „die oberen 20 %“ seiner Dienstgradgruppe herangereicht, wenn er nicht sogar bereits „dazu gehört“ habe. Der Soldat trete klar und bestimmt auf. Abgesehen von den von den Anschuldigungspunkten dieses Verfahrens erfassten Pflichtverletzungen seien weitere nicht bekannt geworden. Der Soldat sei zu Kameraden, Untergegebenen oder Vorgesetzten nie wieder beleidigend oder sonst ehrverletzend geworden. Er, der Soldat, sei „mit Leib und Leben“ aus Überzeugung Soldat. Für ihn, den Zeugen, sei nicht erkennbar geworden, dass der Soldat versucht habe, sich in den Vordergrund zu spielen. Allerdings sei er, der Soldat, aufgrund seiner „Vorschriftenkenntnis“ manchmal etwas „besserwisserisch“. Der Senat hat keine Veranlassung, diese positiven Beurteilungen der dienstlichen Leistungen des Soldaten und seines zwischenzeitlichen ordnungsgemäßen Verhaltens in Zweifel zu ziehen.
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ff) Bei der danach gebotenen Gesamtwürdigung ist vor allem die Schwere des Dienstvergehens in Ansatz zu bringen. Dafür ist insbesondere maßgeblich, dass der Soldat nicht nur wegen Missachtung der Sicherheitsvorschrift der Nr. 1450 ZDv 44/10 (a.F.) gegen seine Gehorsamspflicht (§ 11 Abs. 1 SG) verstieß und damit ungehorsam war. Darüber hinaus hat er damit gleichzeitig die körperliche Integrität seiner ihm unterstellten Soldaten vorsätzlich gefährdet und dadurch eine Straftat nach § 19 WStG begangen. In seiner Rechtsprechung hat der Senat die Verletzung der Gehorsamspflicht - je nach Schwere des Verstoßes - mit einer Gehaltskürzung (Urteil vom 4. Juli 2001 - BVerwG 2 WD 52.00 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 46 = NZWehrr 2002, 76), einem Beförderungsverbot (vgl. u.a. Urteile vom 7. Juli 1988 - BVerwG 2 WD 6.88 - BVerwGE 86, 30 = NZWehrr 1989, 37, vom 27. September 1989 - BVerwG 2 WD 12.89 - BVerwGE 86, 180 = NZWehrr 1990, 261 und vom 3. August 1994 - BVerwG 2 WD 18.94 - NZWehrr 1995, 211) und in schwerwiegenderen Fällen auch mit einer Dienstgradherabsetzung (Urteile vom 14. November 1991 - BVerwG 2 WD 12.91 - BVerwGE 93, 196 und vom 2. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 42.02 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 7 = NZWehrr 2004, 31) geahndet. Allein aufgrund des Umstandes, dass die schuldhaften Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem verbotswidrigen Werfen der Übungshandgranate zu keiner konkreten Gesundheitsverletzung bei den betroffenen Rekruten führten und dass der Soldat nicht auf Grund eines vorgefertigten Planes, sondern - möglicherweise auch wegen des (schlechten) Vorbilds der anderen Gruppenführer - eher unüberlegt handelte, kann hier für diesen Teilkomplex noch ein Beförderungsverbot zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägung genommen werden.
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Da aber das Dienstvergehen durch weitere Pflichtverletzungen, insbesondere die drastischen ehrverletzenden Äußerungen gegenüber den ihm unterstellten Soldaten geprägt ist, ist zu berücksichtigen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei einer durch einen Vorgesetzten begangenen ehrverletzenden und/oder entwürdigenden Behandlung Untergebener im Regelfall die Dienstgradherabsetzung um einen oder mehrere Dienstgrade, in schweren Fällen sogar die Höchstmaßnahme verwirkt ist (vgl. u.a. Urteil vom 9. Januar 2007 - BVerwG 2 WD 20.05 - BVerwGE 127, 293 = Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 20 = NZWehrr 2007, 167 m.w.N.). Dieser Maßstab gilt im Regelfall auch bei ehrverletzenden und/oder entwürdigenden Äußerungen. Eine weniger gravierende Disziplinarmaßnahme kommt lediglich bei leichteren Pflichtverletzungen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe in den Umständen der Tat in Betracht. Ausgangspunkt der Zumessungserwägung ist für diesen Teilkomplex demnach eine Dienstgradherabsetzung.
115
Im vorliegenden Falle wurden durch das Dienstvergehen keine Gesundheitsverletzungen oder sonstige nachhaltige Schäden bei den Opfern verursacht; zudem erfolgten die Pflichtverletzungen ohne eine böswillige oder gar menschenverachtende Zielrichtung.
116
Weiterhin hat der Senat zugunsten des Soldaten in Ansatz gebracht, dass dieser schon aufgrund der relativ langen Zeitdauer des gerichtlichen Disziplinarverfahrens bereits erhebliche dienstliche Nachteile im Hinblick auf seine berufliche Zukunft hinnehmen musste. Für die disziplinarrechtlichen Folgen seines Dienstvergehens trägt zwar letztlich der Soldat die Verantwortung (vgl. dazu u.a. Urteil vom 8. Juli 1998 - BVerwG 2 WD 42.97 - BVerwGE 113, 235 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 21). Bei der Bemessung von Art und Ausmaß der erforderlichen Pflichtenmahnung können und müssen dennoch die den Soldaten objektiv und subjektiv belastenden, bereits eingetretenen Auswirkungen bei der Maßnahmebemessung Berücksichtigung finden.
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Im vorliegenden Fall besteht de facto zu Lasten des Soldaten seit dem Bekanntwerden seiner Pflichtverletzungen bereits ein mehrjähriges Beförderungsverbot. Die zu jenem Zeitpunkt schon vorbereitete Urkunde zur Beförderung des Soldaten zum Oberfeldwebel wurde dementsprechend nicht ausgehändigt.
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Andererseits hat die relativ lange Dauer des gerichtlichen Disziplinarverfahrens dem Soldaten auch die Möglichkeit einer Nachbewährung eröffnet. Der Umstand, dass der Soldat diese Chance genutzt hat, ist zu seinen Gunsten bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen.
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Diese Gesichtspunkte rechtfertigten es im konkreten Fall bei einer wertenden Gesamtbetrachtung, von einer bei einer im Dienst begangenen Straftat und einer ehrverletzenden Behandlung von Untergebenen an sich gebotenen Dienstgradherabsetzung hier ausnahmsweise abzusehen und lediglich ein Beförderungsverbot im unteren bis mittleren Bereich als noch angemessene und ausreichende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu verhängen.
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Auf ein solches Beförderungsverbot konnte allerdings insbesondere im Hinblick auf die offenkundig nach wie vor fehlende hinreichende Einsicht des Soldaten in sein schuldhaftes Fehlverhalten sowie aus generalpräventiven Gründen nicht verzichtet werden. Denn im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis sind Untergebene - vor allem auch Rekruten während der Grundausbildung - besonders schutzbedürftig. Dies folgt schon daraus, dass Untergebene gegenüber den ihnen von Vorgesetzten erteilten Befehlen - unter Strafandrohung (vgl. §§ 19 ff. WStG) - gehorsamspflichtig sind, soweit ein erteilter Befehl im Einzelfall nicht unwirksam ist, und dass die dem Vorgesetzten zur Durchführung dienstlicher Aufgaben eingeräumten Befehlsbefugnisse zu rechtswidrigen Eingriffen in die Rechtssphäre von Untergebenen missbraucht werden können. Angesichts dieser besonderen Schutzbedürftigkeit von Untergebenen kommt der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten besondere Bedeutung zu, zumal die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) sowie die Ehre und die Würde jedes Menschen (Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 1 Abs. 1 GG) grundrechtlich besonders geschützt sind. Deshalb muss, auch aus generalpräventiven Gründen, jeder Anschein einer Bagatellisierung von Verstößen von Vorgesetzten gegen ihre gegenüber Untergebenen bestehende Pflicht zur Fürsorge sowie zur Kameradschaft vermieden werden, insbesondere wenn dabei - wie im vorliegenden Fall - sogar eine Straftat (§ 19 WStG) wegen Missachtung einer wichtigen Sicherheitsbestimmung begangen wurde.
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4. Da die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft Erfolg, die Berufung des Soldaten dagegen keinen Erfolg gehabt hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 (Halbs. 1) Abs. 2 WDO insgesamt dem Soldaten aufzuerlegen. Auch die Kosten des ersten Rechtszuges hat gemäß § 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 WDO der Soldat zu tragen. Es besteht kein Anlass, ihn aus Billigkeitsgründen gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 WDO ganz oder teilweise von diesen Kosten oder gemäß § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO von den ihm erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten.