BVerwG 2 WD 9.07
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 13. Februar 2008, an der teilgenommen haben:
Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier als Vorsitzender,
Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
ehrenamtlicher Richter Major Drescher und
ehrenamtlicher Richter Stabsunteroffizier Zeeh,
für Recht erkannt:
Auf die Berufung des früheren Soldaten wird das Urteil der 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Januar 2007 im Ausspruch über die Disziplinarmaßnahme geändert.
Der frühere Soldat wird in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabgesetzt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zur Hälfte dem früheren Soldaten und zur Hälfte dem Bund auferlegt, der auch die Hälfte der dem früheren Soldaten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.
Gründe
I
1
Der heute ... Jahre alte frühere Soldat erwarb im Jahr 1994 den Hauptschulabschluss. Anschließend besuchte er die Realschule und absolvierte sodann eine Ausbildung zum Kfz-Mechaniker, die er im Januar 2000 mit der Gesellenprüfung erfolgreich abschloss. Am ... 2000 trat er aufgrund seiner Bewerbung für den freiwilligen Dienst in die Bundeswehr ein und wurde am ... 2000 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Sanitätssoldaten ernannt. Am ... 2000 wurde er zur Laufbahn der Unteroffiziere zugelassen und mit Wirkung vom ... 2003 als Anwärter in die Laufbahn der Feldwebel übernommen. Wegen der Vorwürfe, die Gegenstand dieses gerichtlichen Disziplinarverfahrens sind, wurde er mit Bescheid der Stammdienststelle des Heeres vom ... 2005 in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf sechs Jahre und drei Monate festgesetzt. Sie endete danach am ... 2006.
2
Der frühere Soldat wurde mehrfach befördert, zuletzt mit Wirkung vom ... 2002 zum Stabsunteroffizier.
3
Nach der Grundausbildung wurde der frühere Soldat zum 1... 2000 zur ...kompanie ... in Z. versetzt. Im Zeitraum vom ... 2001 bis ... 2001 besuchte er den Unteroffizierlehrgang Teil 1 an der ...schule ... in W., den er mit der Abschlussnote „ausreichend“ bestand. Den Unteroffizierlehrgang Teil 2 Instandsetzungstruppe vom ... bis ... 2001 an der ... Schule ... in A. absolvierte er mit Erfolg. Ab dem ... 2003 wurde der frühere Soldat bei der .../...bataillon ... in Z. als Kfz-Instandsetzungsunteroffizier für ungepanzerte Radfahrzeuge eingesetzt. Zum ... 2004 erfolgte seine Versetzung zur .../...bataillon ... in K. als Schüler und später als Kfz-Instandsetzungsunteroffizier ungepanzerte Radfahrzeuge und Kraftfahrer CE. Mit Freistellungsbescheid der .../...bataillon ... vom 14. März 2006 wurde er vom militärischen Dienst freigestellt und absolvierte zum Abschluss seiner Dienstzeit bis zu seinem Ausscheiden im Zeitraum vom ... 2006 bis ... 2006 eine Ausbildung zum Fahrlehrer bei der Fahrlehrerakademie ... in Z.
4
Aus Anlass der Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel wurde der frühere Soldat am 16. Mai 2002 wie folgt beurteilt:
„SU M. nimmt die ihm übertragenen Aufgaben verantwortungsbewusst und loyal wahr. Solides Fachwissen ermöglicht ihm, das Wesentliche zu erkennen und zielgerichtet umzusetzen. Er strebt nach Erweiterung seiner Kenntnisse und nimmt Hilfen und Anregungen seiner Vorgesetzten an. Seine Eignung zum Feldwebel ist erkennbar.“
5
In der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2002 bewertete der Kompaniechef die dienstlichen Leistungen des früheren Soldaten siebenmal mit der Stufe „4“ und viermal mit der Stufe „5“.
6
In der auf Anforderung der Wehrdisziplinaranwaltschaft durch den Kompaniechef .../...bataillon ... am 24. März 2006 erstellten Sonderbeurteilung wurden die Leistungen des früheren Soldaten dreimal („Einsatzbereitschaft“, „Eigenständigkeit“, „Praktisches Können“) mit der Stufe „6“, viermal (“Belastbarkeit“ „Auffassungsgabe“, „Ausdruck“, „Organisatorisches Können“) mit der Stufe „5“ und zweimal („Durchsetzungsverhalten“, „Zusammenarbeit“) mit der Stufe „4“ bewertet; unbewertet blieben die Einzelmerkmale „Dienstaufsicht“ und „Fürsorgeverhalten“. Im Abschnitt „F. Freie Beschreibung“ wird ausgeführt:
„SU M. ist ein junger Unteroffizier ohne Portepee, der sich im Allgemeinen seiner Verantwortung bewusst ist. Eingesetzt im Instandsetzungszug ... beweist er im täglichen Dienstbetrieb sein fachliches Können und Wissen bei der Erfüllung seiner Aufträge. Dabei zeichnet er sich durch persönliche Einsatzbereitschaft aus, u.a. war er eingesetzt als Gruppenführer. In Abwesenheit des Zugführers und der Unteroffiziere o.P. übernahm er die Verantwortung für den Zug. Bei ihm übertragenen Aufgaben erkennt er schnell das Wesentliche und gelangt, gestützt auf sein fundiertes Fachwissen, zu praktischen Lösungen. Diese setzt er selbständig und zur vollen Zufriedenheit seines Zugführers um. Hierbei versteht er es, sich und seine Arbeitsabläufe unter Anleitung sinnvoll zu organisieren. SU M. ist vom Charakter ein ruhiger und zurückhaltender Soldat. Er gilt als anerkanntes Mitglied innerhalb der Zuggemeinschaft und trägt so zu einem guten Arbeitsergebnis des Instandsetzungszuges bei. SU M. hat sich im Auslandseinsatz bewährt. SU M. ist körperlich und geistig voll belastbar.“
7
In der Hauptverhandlung vor der Truppendienstkammer am 17. Januar 2007 hat der als Leumundszeuge gehörte Hauptmann K. den ihm seit dem 24. März 2005 bekannten früheren Soldaten als leistungsfähigen Unteroffizier beschrieben, der das Potenzial zum Feldwebel gehabt habe. Der frühere Soldat habe vom Leistungsbild her zum oberen Drittel in seiner Dienstgradgruppe gehört. Aufgrund des Sachverhalts vom 19. September 2005, der Gegenstand dieses Verfahrens ist, habe er den früheren Soldaten nicht mehr als Gruppenführer einsetzen können. Das Dienstvergehen sei in der Kompanie schnell bekannt geworden. Der frühere Soldat habe sich nach dem Vergehen jedoch bis zu seiner Entlassung „nicht hängenlassen“.
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Die Auszüge aus dem Zentralregister des Bundesamtes für Justiz vom 29. März 2007 und aus dem Disziplinarbuch des früheren Soldaten vom 27. März 2006 weisen keine Eintragungen auf.
9
Der frühere Soldat ist seit April 2003 verheiratet und hat einen zweijährigen Sohn.
10
Ausweislich der Auskunft der Wehrbereichsverwaltung Süd - Gebührniswesen - vom 21. Juli 2006 erhielt der frühere Soldat bis zum 31. Mai 2007 Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich 1 436,17 € netto. Ferner wurde ihm mit Ablauf des 31. Mai 2006 eine Übergangsbeihilfe in Höhe von 7 701,28 € bewilligt, von der ihm aufgrund des Bescheides der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 23. Oktober 2006 75 % ausbezahlt wurden.
11
Die finanziellen Verhältnisse des früheren Soldaten sind nach seinen Angaben vor der Truppendienstkammer angespannt, jedoch geordnet. Eine feste Anstellung als Fahrlehrer hatte er nach Abschluss seiner Ausbildung im Mai 2007 noch nicht in Aussicht. Der Verteidiger hat mitgeteilt, der frühere Soldat sei zwischenzeitlich im europäischen Fernverkehr tätig und während der Woche überwiegend in Frankreich unterwegs, sodass er aus beruflichen Gründen an der Berufungshauptverhandlung am 13. Februar 2008 nicht habe teilnehmen können.
12
Mit Verfügung vom 7. März 2006, dem früheren Soldaten ausgehändigt am 13. März 2006, leitete der Kommandeur der ... Panzerdivision nach zuvor am 19. September 2005 erfolgter Anhörung das gerichtliche Disziplinarverfahren ein. Auf der Grundlage der Anschuldigungsschrift vom 10. November 2006 legte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem früheren Soldaten folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. §§ 7, 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG zur Last:
„Der frühere Soldat füllte am Vormittag des 19. September 2005 im Handlager des Instandsetzungszuges ... der .../...bataillon ... in der Halle ... in der ...-Kaserne in K. aus einem Fass sechs Liter denaturierten Alkohol (Frostschutzmittel) in Mineralwasserflaschen ab und füllte kurz nach der Mittagspause aus einem 20 Liter-Ölgebinde ca. sieben Liter Motorenöl O-236 in ein kleineres Gefäß um, packte diese Behältnisse im Gruppenführerbüro jeweils in seinen Rucksack und verbrachte diesen Rucksack schließlich in der Absicht, diese Betriebshilfsstoffe privat zu nutzen, in sein privates Kraftfahrzeug.“
13
Das durch die Staatsanwaltschaft Kaiserslautern unter dem Aktenzeichen 6023 Js 18170/05 geführte sachgleiche Strafverfahren gegen den früheren Soldaten wurde am 17. Februar 2006 gemäß § 153a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 4 StPO eingestellt, nachdem der frühere Soldat einen Betrag von 300 € an den ... Verein ... bezahlt hatte.
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Mit Urteil vom 17. Januar 2007 hat die 4. Kammer des Truppendienstgerichts Süd den früheren Soldaten wegen eines Dienstvergehens in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Dabei hat die Truppendienstkammer folgende tatsächlichen Feststellungen getroffen:
„Der Soldat war bei der .../...bataillon ... als Instandsetzungsunteroffizier und Gruppenführer eingesetzt. Dementsprechend war er berechtigt, Verbrauchsmaterial, insbesondere Betriebsstoffe, aus dem Handlager des Instandsetzungszuges ... der .../...bataillon ... in der ...-Kaserne in K. zu holen. Aufgrund seiner angespannten finanziellen Verhältnisse und in Sorge um die Funktionsfähigkeit seines Privat-Pkw entschloss sich der frühere Soldat am Vormittag des 19. September 2005 Frostschutzmittel für seinen Pkw aus dem Handlager zu holen. Hierzu begab er sich in die Halle ... in der ...-Kaserne in K. Dort füllte er aus einem Fass 6 Liter denaturierten Alkohol (Frostschutzmittel) in Mineralwasserflaschen ab, die er in der Halle vorfand und gefüllt mitnahm. Nach der Mittagspause begab sich der frühere Soldat erneut in die Halle ... und füllte aus einem 20 Liter-Ölgebinde ca. 7 Liter Motorenöl O-236 in ein kleineres Gefäß um. Mit diesem Gefäß ging er in das Gruppenführerbüro, verpackte es in seinen Rucksack und brachte es anschließend in einen 2 t Lkw, mit dem er dann wegfuhr. Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt verpackte er die Betriebshilfsstoffe in seinen privaten Pkw. Aufgrund von Meldungen von Zeugen, die am Vormittag bzw. nach der Mittagspause das Handeln des früheren Soldaten beobachtet hatten, wurde der Zugführer informiert, der zusammen mit dem Offizier vom Wachdienst gegen 15:20 Uhr eine Kontrolle des privaten Kraftfahrzeugs des früheren Soldaten vornahm, die zur Sicherstellung und vorläufigen Beschlagnahme der im Privat-Pkw des früheren Soldaten aufgefundenen Betriebsstoffe führte. Die entwendeten Betriebsstoffe hatten einen Wert von 12,75 €.
Der frühere Soldat hat den Sachverhalt eingeräumt.“
15
Mit seinem festgestellten Fehlverhalten habe der frühere Soldat in gravierender Weise gegen seine Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) sowie seine Pflicht, der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG, verstoßen.
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Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme hat die Truppendienstkammer zum Ausdruck gebracht, das Dienstvergehen wiege „äußerst schwer“. Dies ergebe sich nicht zuletzt aus der Bedeutung der verletzten Pflichten. Die Truppendienstkammer habe sich dabei der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats nicht anzuschließen vermocht, wonach aus Gründen der Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in allen Fällen des Zugriffs eines Soldaten auf das Vermögen des Dienstherrn eine Differenzierung der Maßnahmebemessung nach der Schwere des Dienstvergehens zulässig sei. Entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts habe sich die Maßnahmebemessung allein daran zu orientieren, in welchem Maße ein Vertrauensverlust zwischen dem Dienstherrn und dem Soldaten durch sein strafbares Verhalten gegen das Eigentum bzw. das Vermögen des Dienstherrn eingetreten sei. Bestimmend für den Vertrauensverlust sei die Straftat als solche, nicht jedoch die Höhe des eingetretenen Schadens. Dies entspreche auch der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts, das bei Verletzung von Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers stets, auch bei geringwertigem Wert, einen Vertrauensverlust für gegeben erachte, der eine fristlose Kündigung rechtfertige. Durch die Rechtsprechung des erkennenden Senats trete dagegen eine Privilegierung von Soldaten gegenüber Arbeitnehmern ein, die für die Truppendienstkammer mit den Gleichbehandlungsgrundsätzen der Verfassung nicht in Einklang zu bringen sei. Auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Dienstherrn und Soldaten sei nicht geeignet, eine Sonderbehandlung von Soldaten zu rechtfertigen. Vielmehr spreche im Hinblick auf die besondere Stellung der Soldaten vieles dafür, dass für diese eher strengere Maßstäbe anzulegen seien. Dies ergebe sich nicht zuletzt daraus, „dass die Bundeswehr im Gegensatz zu anderen Arbeitgebern die Möglichkeit hat, nach schwerwiegenden Dienstpflichtverletzungen Soldaten statt sie aus dem Dienstverhältnis zu entfernen, gegebenenfalls nach einer vorangegangenen Dienstgradherabsetzung in anderen Funktionsebenen einzusetzen“. In Vorfällen der vorliegenden Art sei deshalb stets eine deutliche Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen. Im vorliegenden Falle seien Milderungsgründe in den Umständen der Tat nicht ersichtlich. Zugunsten des früheren Soldaten habe die Truppendienstkammer jedoch seine bis dahin tadelfreien dienstlichen Leistungen gewertet, die auch in der Zulassung als Feldwebelanwärter ihren Niederschlag gefunden hätten. Dagegen könne das Geständnis des früheren Soldaten nicht mildernd berücksichtigt werden, da dieses nur die Folge des Ergreifens mit dem Diebesgut gewesen sei. Auch eine einmalige persönlichkeitsfremde Tat habe die Truppendienstkammer angesichts des zweiaktigen Handelns nicht zu erkennen vermocht. Darüber hinaus habe der frühere Soldat nach Überzeugung der Kammer nicht nur aus finanzieller Not gehandelt, was sich aus der Menge der gestohlenen Betriebsstoffe ergebe. Unter Berücksichtigung aller be- und entlastenden Umstände sei eine reinigende Maßnahme in Form einer Dienstgradherabsetzung geboten und erforderlich, um der Schwere des Pflichtenverstoßes des früheren Soldaten Rechnung zu tragen. Im Hinblick auf den eingetretenen schweren Vertrauensverlust sei die Kammer zur Überzeugung gelangt, dass dem früheren Soldaten kein Vorgesetztendienstgrad belassen werden könne, sodass er in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabzusetzen sei.
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Gegen das ihm am 25. Januar 2007 zugestellte Urteil hat der frühere Soldat mit seinem am 21. Februar 2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese auf die Maßnahmebemessung beschränkt. Er begehrt, unter Aufhebung des Urteils der Truppendienstkammer das Verfahren unter Feststellung eines begangenen Dienstvergehens einzustellen.
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Zur Begründung hat sein Verteidiger im Wesentlichen vorgetragen:
Die Truppendienstkammer sei zu Unrecht der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht gefolgt. Im vorliegenden Falle seien verschiedene Gesichtspunkte gegeben, die in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine „Differenzierung nach unten“ geböten. So sei der durch die Tat entstandene Schaden mit 12,75 € relativ gering. Die verhängte Dienstgradherabsetzung stehe angesichts dieser Tatfolge nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt des Dienstvergehens.
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Der frühere Soldat habe sich während seiner gesamten Dienstzeit von sechs Jahren und drei Monaten - mit Ausnahme des hier in Rede stehenden Fehlverhaltens - tadelfrei geführt. Er sei nicht vorbestraft und disziplinarrechtlich nicht negativ in Erscheinung getreten.
20
Außerdem habe sich der frühere Soldat einsichtig und geständig gezeigt. Am liebsten würde er, wie er in der Hauptverhandlung glaubhaft bekundet habe, die Angelegenheit ungeschehen machen; seine Tat sei ein „riesengroßer Fehler“ gewesen. Er habe über seine gesamte Dienstzeit hinweg überdurchschnittliche Leistungen erbracht.
21
Ferner sei zu bedenken, dass ihm private Probleme über den Kopf gewachsen seien. In jener Zeit habe er mit wirtschaftlichen Schwierigkeiten gekämpft; sein kleiner Sohn habe sich einer Operation unterziehen müssen; sein Onkel sei verstorben. Außerdem habe er unter der drohenden lehrgangsbedingten Abwesenheit von seiner jungen Familie gelitten.
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Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass sich durch sein Fehlverhalten seine dienstliche Perspektive völlig zerschlagen habe. Er sei wieder in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt worden. Vor diesem Hintergrund sei das Dienstvergehen als eine unbedachte, im Grunde persönlichkeitsfremde Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und bewährten Soldaten zu werten.
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Soweit die Truppendienstkammer sich auf die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte bezogen habe, gehe dies fehl. Das Dienstverhältnis sei kein Arbeitsverhältnis; für beide Rechtsinstitute seien jeweils eigene Regeln maßgebend. Außerdem treffe die verkürzte Betrachtungsweise der Truppendienstkammer, wonach jede Verletzung des Eigentums oder Vermögens des Arbeitgebers nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung eine Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB rechtfertige, nicht zu. Vielmehr sei auch im Rahmen der zivilrechtlichen Vorschrift eine Interessenabwägung erforderlich, bei der der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei.
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Im vorliegenden Fall sei als gerichtliche Disziplinarmaßnahme eine Kürzung des Ruhegehalts angemessen. Diese Disziplinarmaßnahme komme jedoch wegen des Verhängungsverbotes des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO nicht in Betracht. Eine Störung der militärischen Ordnung durch das Ausbleiben der Disziplinarmaßnahme scheide schon deshalb aus, weil die Tat bereits eineinhalb Jahre zurückliege und ihm von seinen Vorgesetzten ein positives Persönlichkeitsbild bescheinigt worden sei. Außerdem sei er mittlerweile aus dem Dienst ausgeschieden. Für eine ernsthafte und konkrete Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr lägen keinerlei Anhaltspunkte vor. Nach alledem sei das Verfahren unter Feststellung eines begangenen Dienstvergehens nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen.
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1. Die gegen das ihm am 25. Januar 2007 zugestellte Urteil am 21. Februar 2007 und damit innerhalb der Berufungsfrist eingelegte Berufung des früheren Soldaten ist zulässig. Sie ist statthaft. Ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 115 Abs. 1, § 116 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).
26
Die Abwesenheit des früheren Soldaten in der Berufungshauptverhandlung steht deren Durchführung sowie der Entscheidung des Senats über die Berufung nicht entgegen.
27
Die Berufungshauptverhandlung findet gemäß § 124 WDO (außer in den Fällen des § 104 Abs. 1 WDO) auch dann ohne den Soldaten statt, wenn dieser zum Termin ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Vorschrift, die durch Art. 1 des 2. Wehrdisziplinarneuordnungsgesetzes vom 16. August 2001 (BGBl I S. 2093) in die Wehrdisziplinarordnung eingefügt worden ist, gilt nicht nur für Verfahren, in denen aktive Soldaten angeschuldigt sind, sondern auch für Verfahren gegen frühere Soldaten (vgl. Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 2 WD 28.06 -).
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Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 124 WDO sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der frühere Soldat ist mit dem ihm ausweislich der Postzustellungsurkunde am 15. Januar 2008 zugestellten Ladungsschreiben vom 10. Januar 2008, gegen die er und sein Verteidiger keine Einwände erhoben haben, ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen worden, dass auch im Falle seines Nichterscheinens verhandelt werden kann. Ungeachtet dessen ist er zur Berufungshauptverhandlung nicht erschienen.
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2. Die Berufung ist ausdrücklich und nach ihrem eindeutigen Wortlaut auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt worden. Der Senat hat deshalb seiner Entscheidung die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung der Truppendienstkammer zugrunde zu legen und sodann über die zu verhängende gerichtliche Disziplinarmaßnahme zu befinden, wobei er das Verschlechterungsverbot (§ 331 Abs. 1 StPO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO) zu beachten hat.
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Dabei kann offenbleiben, ob im Wehrdisziplinarrecht aufgrund einer Berufungsbeschränkung der nichtangefochtene Teil des Urteils (hier: Tat- und Schuldfeststellungen) gemäß § 316 StPO bereits teilrechtskräftig geworden ist. Denn jedenfalls darf der Senat bei einer auf die Maßnahmebemessung beschränkten Berufung Einwendungen des betreffenden Soldaten gegen die tatsächlichen Feststellungen und die Schuldfeststellungen nicht mehr nachgehen (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 2. Dezember 1969 - BVerwG 1 WD 7.69 -; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 116 Rn. 20). Der Prozessstoff wird bei der beschränkten Berufung nicht mehr durch die Anschuldigungsschrift, sondern durch die unnachprüfbar gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils abgesteckt. Der Senat ist jedoch nicht gehindert, Lücken in den tatsächlichen Feststellungen des Truppendienstgerichts zu schließen und zusätzlich eigene, für die Maßnahmebemessung erhebliche Feststellungen zum Tathergang zu treffen, solange dies weder im Widerspruch zu den Tat- und Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts steht noch dadurch dessen rechtliche Würdigung in Frage gestellt wird (vgl. u.a. Urteil vom 23. Juli 1974 - BVerwG 2 WD 30.74 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 22).
31
3. Die Berufung ist in dem aus dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Umfang begründet. Das angefochtene Urteil wird mit der Maßgabe geändert, dass der frühere Soldat lediglich in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve herabgesetzt wird.
32
a) Nach den von der Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil getroffenen und den Senat bindenden tatsächlichen Feststellungen entwendete der frühere Soldat - noch während seiner aktiven Dienstzeit bei der Bundeswehr - am 19. September 2005 zunächst am Vormittag 6 Liter Frostschutzmittel und dann nach der Mittagspause ca. 7 Liter Motorenöl in der Halle ... der ...-Kaserne in K. (Gesamtwert der entwendeten Betriebsstoffe 12,75 €).
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Der frühere Soldat hat damit nach den den Senat ebenfalls bindenden Schuldfeststellungen der Truppendienstkammer seine Dienstpflichten nach § 7 SG und § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 SG verletzt.
34
Anhaltspunkte dafür, dass in dem angefochtenen Urteil der Truppendienstkammer keine für diese Schuldfeststellungen hinreichenden und widerspruchsfreien tatsächlichen Feststellungen getroffen worden sind mit der Folge, dass das Verfahren an einem schweren Mangel im Sinne des § 120 Abs. 1 Nr. 2 bzw. § 121 Abs. 2 WDO leidet, der zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung zwingt (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 WD 36.78 - BVerwGE 63, 72 = NZWehrr 1979, 32 m.w.N., vom 21. März 1990 - BVerwG 2 WD 7.90 - BVerwGE 86, 267 = NZWehrr 1990, 172, vom 1. Juli 2003 - BVerwG 2 WD 34.02 - BVerwGE 118, 262 = Buchholz 235.01 § 108 WDO 2002 Nr. 2 = NZWehrr 2004, 36 m.w.N. und vom 7. November 2007 - BVerwG 2 WD 1.07 -; Dau, a.a.O. § 116 Rn. 23 und § 120 Rn. 7 m.w.N.), sind nicht ersichtlich. Auch der - anwaltlich vertretene - frühere Soldat hat dies nicht geltend gemacht.
35
b) Die Truppendienstkammer hat mit dem angefochtenen Urteil den früheren Soldaten zu Unrecht in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve herabgesetzt. Geboten und angemessen war eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve.
36
Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des betreffenden Soldaten zu berücksichtigen.
37
aa) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten ist nach seiner Eigenart und Schwere, die sich nach dem Unrechtsgehalt der Verfehlung bestimmen, vorliegend dadurch geprägt, dass er kriminelles Unrecht (§ 242 Abs. 1 StGB) zu Lasten seines Dienstherrn beging und dadurch das Vertrauen in seine persönliche Integrität mit unmittelbaren Auswirkungen auf sein Dienstverhältnis in erheblichem Maße beschädigte.
38
Dabei liegt der Schwerpunkt des Dienstvergehens in der Verletzung der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Die Verpflichtung zum treuen Dienen gebietet jedem Soldaten, seine dienstlichen Aufgaben und Pflichten gewissenhaft, sorgfältig und loyal gegenüber seinem Dienstherrn zur erfüllen. Das schließt ein, innerhalb und außerhalb des Dienstes mit den ihm zur Verfügung stehenden Kräften dazu beizutragen, dass die Streitkräfte der Bundeswehr ihre durch die Verfassung festgelegten Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen können, sowie alles zu unterlassen, was diese bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in unzulässiger Weise schwächen könnte. Zu der in § 7 SG normierten Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört insbesondere die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze (Urteile vom 28. September 1990 - BVerwG 2 WD 27.89 - BVerwGE 86, 321 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 1 = NZWehrr 1991, 32, vom 28. Januar 2004 - BVerwG 2 WD 13.03 - BVerwGE 120, 106 = Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 53 = NZWehrr 2004, 169, vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2 jeweils m.w.N. und Urteil vom 26. September 2006 - BVerwG 2 WD 2.06 - BVerwGE 127, 1 = Buchholz 449 § 10 SG Nr. 55 = NZWehrr 2007, 79). Denn die Anforderungen an die insoweit von den Soldatinnen und Soldaten geforderte „Treue“ (zum Dienstherrn Bundesrepublik Deutschland) werden in der rechtsstaatlichen parlamentarischen Demokratie des Grundgesetzes, in der - anders als in der absolutistischen oder konstitutionellen Monarchie - ein monarchischer „Souverän“ als personelles Bezugsobjekt für die Treueverpflichtung nicht (mehr) zur Verfügung steht, in erster Linie durch den vom Volk, von dem gemäß Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG „alle Staatsgewalt“ ausgeht, gewählten Gesetzgeber und innerhalb dieses Rahmens von der parlamentarisch verantwortlichen Exekutive festgelegt (Urteil vom 22. August 2007 - BVerwG 2 WD 27.06 - DokBer 2008, 16). Die Pflicht zum „treuen Dienen“ gehört zu den zentralen Pflichten eines Soldaten. Ihre Verletzung hat in der Regel schon deshalb erhebliches Gewicht. Sie ist gerade bei solchen Vorgängen, die erfahrungsgemäß schwer kontrolliert werden können, von besonderer Bedeutung. Beim Umgang mit öffentlichem Geld und Gut ist die Bundeswehr auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit ihrer Soldaten in hohem Maße angewiesen. Erfüllt ein Soldat diese dienstlichen Erwartungen nicht, so stört er das Vertrauensverhältnis zu seinem Dienstherrn nachhaltig und begründet ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit und persönlichen Integrität.
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Aber auch die Verletzung der in § 17 Abs. 2 Satz 1 SG normierten Pflicht jedes Soldaten, dem Ansehen der Bundeswehr sowie der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert, stellt keine Missachtung einer bloßen Nebenpflicht dar. Denn diese hat wegen ihres funktionellen Bezugs zur Erfüllung der Aufgaben der Bundeswehr und zur Gewährleistung des militärischen Dienstbetriebs erhebliche Bedeutung. Ein Soldat, insbesondere ein Vorgesetzter, bedarf der Achtung seiner Kameraden und Untergebenen sowie des Vertrauens seiner militärischen Vorgesetzten, um seine Aufgabe so zu erfüllen, dass der ordnungsgemäße Ablauf des militärischen Dienstes gewährleistet ist (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 22. Mai 2007 - BVerwG 2 WD 13.06 -). Auch die Öffentlichkeit hat kein Verständnis dafür, wenn ein Soldat sich zu privaten Zwecken Material der Bundeswehr aneignet und damit eine Straftat begeht.
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Der nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO zu berücksichtigende Unrechtsgehalt der in Rede stehenden Pflichtverletzungen nach § 7 SG und § 17 Abs. 2 Satz 1 SG hängt jedoch letztlich maßgeblich von den konkreten Umständen des zu beurteilenden Einzelfalles ab. Denn § 38 Abs. 1 WDO stellt zur Bestimmung von Eigenart und Schwere auf das konkrete Dienstvergehen ab (vgl. dazu Urteile vom 1. April 2003 - BVerwG 2 WD 48.02 -, vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122 und vom 13. Februar 2008 - BVerwG 2 WD 5.07 -).
41
Zu Lasten des früheren Soldaten fällt hier zunächst ins Gewicht, dass er als Instandsetzungsunteroffizier und als mit dieser Funktion betrauter Gruppenführer uneingeschränkten Zugang zum Handlager, in dem sich das Frostschutzmittel und das Motorenöl befanden, hatte und dass er diese Berechtigung zur Erreichung seines kriminellen Zieles ausnutzte. Soweit der frühere Soldat vorgetragen hat, er sei zum Tatzeitpunkt kein Gruppenführer (mehr) gewesen, stehen dem die auch insoweit bindenden tatsächlichen Feststellungen der Truppendienstkammer und die in der Berufungshauptverhandlung ergänzend getroffenen Feststellungen des Senats entgegen. Die Einlassung des früheren Soldaten, er habe bereits vor dem Tattag seine Teileinheit (innerhalb der .../...bataillon ... in der ...-Kaserne in K.) und damit die Verantwortlichkeit für deren Material an den Oberfeldwebel G. übergeben, wird durch die zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Übergabeprotokolle vom 30. Juli 2004 und vom 5. Oktober 2005 widerlegt. Das Übergabeprotokoll vom 30. Juli 2004 weist aus, dass an jenem Tag die „Übergabe der Teileinheit ... von OFw T. an SU M.“ stattfand und dass „in der Zeit vom 27.07. - 30.07.04 eine Übergabeprüfung durchgeführt“ wurde. Ausweislich der bei den Gerichtsakten befindlichen Kopie dieses Übergabeprotokolls wurde es vom früheren Soldaten persönlich („Übernehmender“) unterzeichnet. Aus dem - nach dem Tattag (19. September 2005) erstellten - Übergabeprotokoll vom 5. Oktober 2005 ergibt sich, dass die „Übergabe der Teileinheit ... von SU M. an Fw G.“ an diesem Tage stattfand, nachdem eine „Übergabeprüfung durchgeführt“ wurde. Auch dieses Übergabeprotokoll ist von dem früheren Soldaten („Übergebender“) persönlich unterzeichnet worden. Außerdem finden sich die Unterschriften von Feldwebel G. („Übernehmender“) und eines Hauptmanns (Unterschrift nicht lesbar) auf dem Dokument. Angesichts dessen hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der frühere Soldat noch am Tattag des 19. September 2005 die Funktion eines Gruppenführers seiner Teileinheit (ursprünglich Teileinheit ..., später Teileinheit ...) innehatte, was ihn u.a. zum Zugang zum Handlager berechtigte. Dies hat auch der in der Berufungshauptverhandlung vernommene Zeuge Hauptmann K., der Kompaniechef der Einheit, unmissverständlich bestätigt. Nach dessen glaubhaften Bekundungen konnte der frühere Soldat auch mit dem Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers als Gruppenführer, zumindest vertretungsweise, eingesetzt werden, selbst wenn er nicht auf einen entsprechenden Dienstposten versetzt oder kommandiert war. Dies deckt sich mit der in der Niederschrift vom 20. September 2005 festgehaltenen und durch Vorhalt zum Gegenstand der Berufungshauptverhandlung gemachten Zeugenaussage des Stabsunteroffiziers L. während dessen am 20. September 2005 durch den Zeugen Hauptmann K. erfolgten Vernehmung in der .../...bataillon ... in K.
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Allerdings waren dem früheren Soldaten nach den vom Senat ergänzend getroffenen Feststellungen weder das Handlager noch das in Rede stehende Frostschutzmittel und das Motorenöl „anvertraut“. Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn der frühere Soldat eine besondere dienstliche Schutz- und Verwendungspflicht hinsichtlich dieses Materials gehabt hätte. Denn Anvertrauen ist - im Wehrdisziplinarrecht nicht anders als im Strafrecht - die Hingabe oder das Belassen einer Sache durch den Eigentümer oder sonst Berechtigten zum Verwalten und Verwenden in dem Vertrauen, der Besitzer werde mit der ihm überlassenen Sache ausschließlich im Sinne des Anvertrauenden verfahren, sie also nur in seinem Sinne aufbewahren, verwenden und sie schützen. Allein die Möglichkeit des Zugriffs auf diese Gegenstände reicht für eine diesbezügliche Feststellung des Anvertrautseins nicht aus (vgl. Urteil vom 18. Februar 2004 - BVerwG 2 WD 11.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 15 = ZBR 2005, 260). Dem früheren Soldaten war hinsichtlich des Frostschutzmittels und des Motorenöls eine solche Stellung nicht übertragen oder eingeräumt. Das Handlager, aus dem dieses Material am 19. September 2005 von ihm entwendet wurde, wurde von einem anderen speziell damit beauftragten Soldaten (Stabsunteroffizier L.) verwaltet und unterstand nach den glaubhaften Bekundungen des in der Berufungshauptverhandlung als Zeugen vernommenen Kompaniechefs Hauptmann K. der Aufsicht des zuständigen Zugführers. Der Soldat hatte an den im Handlager aufbewahrten Gegenständen und Materialien nicht einmal Gewahrsam. Mit seinen Tathandlungen brach er vielmehr diesen für ihn fremden Gewahrsam und begründete erst durch Wegschaffen und Verstecken des gestohlenen Materials (an einem dem Berechtigten nicht bekannten Ort) für sich neuen Gewahrsam.
43
Erschwerend fällt hier zum Nachteil des früheren Soldaten jedoch ins Gewicht, dass er nach den getroffenen Feststellungen am 19. September 2005 nicht nur einmal, sondern sowohl am Vormittag als auch am Nachmittag Material seines Dienstherrn entwendete und damit innerhalb weniger Stunden zwei Diebstahlshandlungen beging, auch wenn sich die Vorgänge des Wegschaffens teilweise überlappten.
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Die Eigenart und Schwere des Fehlverhaltens sind vorliegend auch dadurch gekennzeichnet, dass der Soldat aufgrund seines Dienstgrades als Stabsunteroffizier in einem Vorgesetztenverhältnis stand (§ 1 Abs. 5 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 VorgV). Soldaten in Vorgesetztenstellung obliegt eine erhöhte Verantwortung für die Wahrung dienstlicher Interessen (stRspr, vgl. u.a. Urteil vom 16. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 23.01 , 32.02 - BVerwGE 117, 117 = Buchholz 236.1 § 13 SG Nr. 1). Wegen seiner herausgehobenen Stellung ist ein Vorgesetzter in besonderem Maße für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Dienstpflichten verantwortlich und unterliegt damit im Falle einer Pflichtverletzung einer verschärften Haftung, da Vorgesetzte in ihrer Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel geben sollen (§ 10 Abs. 1 SG). Dabei ist nicht erforderlich, dass es der Soldat bei seinem Fehlverhalten innerhalb eines konkreten Vorgesetztenverhältnisses an Beispielhaftigkeit hat fehlen lassen (vgl. Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 10 Rn. 3 m.w.N.). Es reicht das Innehaben einer Vorgesetztenstellung aufgrund des Dienstgrades aus.
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bb) Das Dienstvergehen des früheren Soldaten führte nach den getroffenen und den Senat bindenden Feststellungen nicht nur zu einer Vermögensgefährdung (vgl. dazu Urteil vom 13. Februar 2008 a.a.O.), sondern zu einer tatsächlichen Schädigung des Vermögens des Dienstherrn um 12,75 €. Die Tathandlungen waren jedenfalls mit dem erfolgten Verbringen des entwendeten Frostschutzmittels und des Motorenöls in den privaten Pkw abgeschlossen. Der Umstand, dass sie später noch am selben Tag vom Zugführer und einem Offizier des Wachdienstes im Pkw des früheren Soldaten aufgefunden sowie dem Gewahrsam und damit dem Vermögen des Dienstherrn wieder zugeführt werden konnten, ändert an der erfolgten Vermögensschädigung nichts. Ebenso wenig ist insofern von Bedeutung, dass der frühere Soldat nach der Vollendung des (zweifachen) Diebstahls, jedoch vor dem Wiederauffinden des Diebesguts nach seinem Vorbringen für sich bereits den Entschluss gefasst hatte, das Material wieder zurückbringen zu wollen, was sich jedoch durch die zwischenzeitlich erfolgte Entdeckung der Straftat(en) erübrigt hatte.
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Zu Lasten des früheren Soldaten fällt - im Hinblick auf die Folgen des Dienstvergehens - ferner erschwerend ins Gewicht, dass er nach Bekanntwerden der Dienstpflichtverletzungen von der Stammdienststelle des Heeres als bereits zugelassener Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt werden musste und von den zuständigen Vorgesetzten nicht mehr wie zuvor dienstlich eingesetzt werden konnte. Dies ergibt sich insbesondere aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen K., der sowohl vor der Truppendienstkammer als auch in der Berufungshauptverhandlung bestätigt hat, dass das Dienstvergehen zu einem starken Vertrauensverlust gegenüber dem früheren Soldaten führte, der seine Weiterverwendung in Frage stellte. Wie der Zeuge glaubhaft dargelegt hat, wurde der (zweifache) Diebstahl „schnell in der Kompanie bekannt“ und beschädigte in gravierender Weise den Leumund des früheren Soldaten bei Vorgesetzten und Untergebenen. Angesichts des eingetretenen Vertrauensverlustes konnte der frühere Soldat demzufolge „nicht mehr als Gruppenführer eingesetzt“ werden. Damit wurde infolge des Dienstvergehens die dienstliche Verwendungsmöglichkeit des früheren Soldaten in gravierendem Maße eingeschränkt. Der Senat hat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Bekundungen des Zeugen K. zu zweifeln.
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cc) Der frühere Soldat handelte vorsätzlich. Er wusste, dass er das Frostschutzmittel und das Motorenöl aus dem Handlager des Dienstherrn in strafbarer Weise unter Bruch fremden Gewahrsams in seinen eigenen Gewahrsam brachte und er wollte dies auch.
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Zwar stellte die für die Verfolgung der beiden Straftaten zuständige Staatsanwaltschaft das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den früheren Soldaten durch Verfügung vom 17. Februar 2006 nach § 153a StPO ein. Dies vermag aber an dem insbesondere bei den Vorgesetzten eingetretenen Verlust an Vertrauen in die persönliche und dienstliche Integrität des früheren Soldaten nichts zu ändern, sondern betrifft nur die Frage der Verhängung einer strafrechtlichen Sanktion.
49
Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der frühere Soldat zum Zeitpunkt des Dienstvergehens in seiner Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB eingeschränkt oder gar im Sinne des § 20 StGB schuldunfähig war, sind nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht worden.
50
Milderungsgründe in den Umständen der Tat, die die Schuld des früheren Soldaten mindern würden, liegen nicht vor. Sie wären nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. u.a. Urteile vom 18. März 1997 - BVerwG 2 WD 29.95 - BVerwGE 113, 70 = Buchholz 235.0 § 34 WDO Nr. 28 = NZWehrr 1997, 212 und vom 6. Mai 2003 - BVerwG 2 WD 29.02 - BVerwGE 118, 161 = Buchholz 235.01 § 107 WDO 2002 Nr. 1 = NZWehrr 2004, 31 m.w.N.) dann gegeben, wenn die Situation, in der der Soldat versagt hat, von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte. Die Voraussetzungen für das Vorliegen solcher Milderungsgründe sind hier auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht erfüllt.
51
Namentlich der Tat-Milderungsgrund einer unbedachten persönlichkeitsfremden Augenblickstat eines ansonsten tadelfreien und im Dienst bewährten Soldaten liegt nicht vor. Da der frühere Soldat nach der am Vormittag des 19. September 2005 erfolgten Entwendung des Frostschutzmittels nach der Mittagspause auch noch Motorenöl stahl, war sein Verhalten schon deshalb nicht singulär und offenkundig auch nicht persönlichkeitsfremd. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass es sich um eine unbedachte, spontane Fehlhandlung handelte. Denn der frühere Soldat agierte - wie er eingeräumt hat - zielgerichtet, um sich mit für ihn kostenlosen Betriebsstoffen für seinen privaten Pkw zu versorgen. Dafür spricht auch, dass er sehr darauf bedacht war, sein kriminelles Handeln zu verbergen, in dem er die Betriebsstoffe abgefüllt zunächst in seinen Rucksack verpackte und dann diesen mit einem dienstlichen Lkw in der Annahme aus dem Kasernengelände verbrachte, er werde dabei nicht beobachtet und falle nicht weiter auf.
52
Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der frühere Soldat bei seinem Fehlverhalten unverschuldet einer außergewöhnlichen situationsgebundenen Erschwernis bei der Erfüllung eines dienstlichen Auftrags gegenübersah (vgl. dazu u.a. Urteile vom 28. Januar 1999 - BVerwG 2 WD 17.98 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 8 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.).
53
Konkrete Anhaltspunkte für ein den früheren Soldaten teilweise entlastendes Mitverschulden von Vorgesetzten - etwa im Hinblick auf eine nicht hinreichende Wahrnehmung der Dienstaufsicht (vgl. dazu Urteile vom 19. September 2001 - BVerwG 2 WD 9.01 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 48 , vom 17. Oktober 2002 - BVerwG 2 WD 14.02 - Buchholz 236.1 § 12 SG Nr. 19, vom 13. März 2003 - BVerwG 1 WD 4.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 2 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.) - sind ebenfalls nicht erkennbar. Der Umstand, dass nach den in der Berufungshauptverhandlung ergänzend getroffenen Feststellungen die Ausgabe der im Handlager vorgehaltenen Frostschutzmittel und Motorenöle ohne weitere Kontrollen (z.B. mittels einer zu führenden und zu überwachenden Ausgabeliste) erfolgte, vermag den früheren Soldaten nicht zu entlasten. Denn er wusste auch ohne derartige oder weitere Maßnahmen der Dienstaufsicht, dass er das Vermögen und Eigentum des Dienstherrn zu achten hatte und insbesondere keinen Diebstahl begehen durfte. Die Situation offenkundig fehlender hinreichender Sicherungen des Handlagers gegen Diebstahl nutzte er zielgerichtet aus. Daraus kann er für sich keine Milderungsgründe ableiten.
54
Sonstige außergewöhnliche Besonderheiten, die einen Milderungsgrund in den Umständen der Tat begründen könnten, sind nicht ersichtlich. Der in der Rechtsprechung anerkannte Tatmilderungsgrund eines Handelns in einer körperlichen oder seelischen Ausnahmesituation (vgl. dazu u.a. Urteile vom 1. September 1997 - BVerwG 2 WD 13.97 - BVerwGE 113, 128 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 16 = NZWehrr 1998, 83 und vom 6. Mai 2003 a.a.O.) lag nicht vor. Dies gilt auch hinsichtlich der von seinem Verteidiger angeführten persönlichen Umstände („private Probleme über den Kopf gewachsen“; mit „wirtschaftlichen Schwierigkeiten gekämpft“; bevorstehende Operation des Sohnes; Tod eines Onkels; Angst vor „lehrgangsbedingter Abwesenheit von der jungen Familie“). Inwiefern diese Umstände - ihr tatsächliches Vorliegen unterstellt - eine Situation begründet haben sollten, die von so außergewöhnlichen Besonderheiten gekennzeichnet war, dass ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten vom früheren Soldaten nicht mehr erwartet und daher auch nicht vorausgesetzt werden konnte, ist nicht ersichtlich. Auch in Situationen dieser Art musste von dem früheren Soldaten erwartet werden, jedenfalls keine Straftaten zu begehen.
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dd) Das Entwenden des Frostschutzmittels und des Motorenöls erfolgte nach den vorliegenden Umständen erkennbar eigennützig. Das hat der frühere Soldat auch letztlich eingeräumt.
56
ee) Im Hinblick auf die bisherige Führung und die Persönlichkeit des früheren Soldaten liegen erhebliche Milderungsgründe in der Person vor. Zu seinen Gunsten ist insbesondere zu berücksichtigten, dass er in seiner Dienstzeit ausweislich der aus Anlass seiner Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel erstellten Beurteilung vom 16. Mai 2002, der planmäßigen Beurteilung vom 13. August 2002 und teilweise auch der Sonderbeurteilung 24. März 2006 durchaus ansprechende dienstliche Leistungen erbrachte.
57
Dafür sprechen auch die Bekundungen des Leumundszeugen Hauptmann K., der sowohl vor der Truppendienstkammer als auch ergänzend vor dem Senat ausgeführt hat, der frühere Soldat habe „vom Leistungsbild zum oberen Drittel in seiner Dienstgradgruppe (gehört). ... Auch nach dem Vergehen bis zu seiner Entlassung ... (habe) er sich nicht hängen lassen“.
58
Zu berücksichtigen ist ferner, dass der frühere Soldat vor dem hier in Rede stehenden Fehlverhalten vom 19. September 2006 disziplinar- und strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten war. Außerdem ist von Bedeutung, dass er sich hinsichtlich seines Fehlverhaltens einsichtig und geständig gezeigt und bei der Aufklärung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe mitgearbeitet hat, auch wenn das Geständnis erst nach dem Auffinden des Diebesguts erfolgte.
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ff) Unter Würdigung aller be- und entlastenden Umstände des Fehlverhaltens des früheren Soldaten ist nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung die von der Truppendienstkammer gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WDO verhängte Maßnahme einer Herabsetzung in den Dienstgrad eines Hauptgefreiten der Reserve und damit um mehr als einen Dienstgrad nicht geboten. Ausreichend und angemessen ist eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve.
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Gegen einen früheren Soldaten, der - wie der frühere Soldat - im Sinne des § 1 Abs. 3 WDO (wegen des noch nicht vollständig erfüllten Anspruchs auf Dienstzeitversorgung in Gestalt der Übergangsbeihilfe) als Soldat im Ruhestand gilt, ist grundsätzlich eine Aberkennung des Ruhegehalts oder eine Dienstgradherabsetzung oder eine Kürzung des Ruhegehalts zulässig (§ 58 Abs. 2 Satz 1 WDO), eine Kürzung des Ruhegehalts jedoch im Falle der erfolgten Einstellung eines sachgleichen Strafverfahrens nach § 153a Abs. 1 StPO nur bei Vorliegen der besonderen Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 2 WDO.
61
Der erkennende Senat hat in ständiger Rechtsprechung in Fällen, in denen sich ein Soldat in Vorgesetztenstellung vorsätzlich am Vermögen oder am Eigentum seines Dienstherrn vergriffen hat, als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung „bis“ in einen Mannschaftsdienstgrad angenommen (vgl. u.a. Urteile vom 26. April 1983 - BVerwG 2 WD 3.83 - BVerwGE 76, 73
62
In seiner neueren Rechtsprechung hat der Senat allerdings aus Gründen der Gleichbehandlung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (Art. 3 Abs. 1 GG) in allen Fällen des Zugriffs eines Soldaten auf Vermögen des Dienstherrn bei der Bemessung von Art und Höhe der Disziplinarmaßnahme insbesondere nach der Schwere des Dienstvergehens (vgl. u.a. Urteile vom 18. September 2003 - BVerwG 2 WD 3.03 - BVerwGE 119, 76 = Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 11 = NZWehrr 2005, 122, vom 18. Februar 2004 - BVerwG 2 WD 11.03 - Buchholz 235.01 § 38 WDO 2002 Nr. 15 und vom 22. März 2006 - BVerwG 2 WD 7.05 - Buchholz 450.2 § 107 WDO 2002 Nr. 2) und dessen Folgen differenziert. Denn gerade auch im Disziplinarrecht ist das verfassungsrechtlich gewährleistete Verhältnismäßigkeitsgebot zu beachten. Dieses ist im Soldaten-Disziplinarrecht vom Gesetzgeber dahingehend konkretisiert, dass die Bemessung der Disziplinarmaßnahme stets in einem angemessenen Verhältnis zum Dienstvergehen und zu seinem Unrechtsgehalt (vgl. § 38 Abs. 1 WDO - „Eigenart und Schwere”) stehen (vgl. Urteil vom 27. August 2003 a.a.O.) sowie ferner die Auswirkungen des Dienstvergehens, das Maß der Schuld, die bisherige Führung und die Persönlichkeit sowie die Beweggründe des Soldaten berücksichtigen muss. Deshalb ist eine Differenzierung nach der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren im Gesetz genannten Kriterien der Maßnahmebemessung zwingend geboten, und zwar nicht nur nach „oben”, sondern auch nach „unten”. Davon sind bestimmte Arten von Dienstvergehen, etwa solche zu Lasten des Vermögens des Dienstherrn, nicht ausgenommen. Das Verhältnismäßigkeitsgebot steht nicht zur Disposition der Wehrdienstgerichte.
63
An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.
64
Soweit die Truppendienstkammer im angefochtenen Urteil demgegenüber angeführt hat, zur Vermeidung einer „privilegierenden“ Ungleichbehandlung von Soldaten gegenüber in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen stehenden Arbeitnehmern sei unabhängig von den konkreten Auswirkungen des Fehlverhaltens bei jedem Zeit- oder Berufssoldaten, „der sich zu Lasten seines Dienstherrn einen rechtswidrigen Vermögensvorteil verschafft bzw. zu verschaffen versucht“ und damit eine „verwerfliche Tat“ begangen hat, „in Fällen der vorliegenden Art stets eine deutliche Dienstgradherabsetzung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu machen“, folgt dem der Senat in dieser Pauschalität nicht. Zwar geht auch der Senat, wie dargelegt, davon aus, dass bei der Schädigung des Eigentums oder Vermögens des Dienstherrn durch einen Soldaten Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen stets eine Dienstgradherabsetzung ist, sofern nicht - im Falle des „Anvertrautseins“ - von der Höchstmaßnahme auszugehen ist. Eine Differenzierung der gerichtlichen Maßnahmebemessung nach der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie nach den weiteren in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO genannten Kriterien ist jedoch rechtlich zwingend geboten. Angesichts der Unterschiedlichkeit des Unrechtsgehalts, der Auswirkungen, des Maßes der Schuld des Dienstvergehens sowie der bisherigen Führung, der Persönlichkeit und der Beweggründe des betroffenen Soldaten kann diese Differenzierung nicht nur nach „oben” (Degradierung „bis“ in den Mannschaftsdienstgrad oder Verhängung der Höchstmaßnahme), sondern muss auch nach „unten”, also zugunsten des betroffenen Soldaten, erfolgen.
65
Die von der Truppendienstkammer angeführte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2003 - 2 AZR 36/03 -) steht dem nicht entgegen.
66
Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung geht überwiegend zwar davon aus (anderer Auffassung: u.a. Schwerdtner, in: Münchner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2005, § 626 Rn. 178 und 185 ff.; Däubler, Das Arbeitsrecht 2, 11. Aufl. 1998, Rn. 1137; Gerhards, BB 1996, 794 ), dass von einem Arbeitnehmer begangene Eigentums- und Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers an sich geeignet sind, eine außerordentliche („fristlose“) Kündigung zu rechtfertigen (sog. Prüfung auf der ersten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB). Dies soll auch dann gelten, wenn es um Gegenstände von geringem Wert gehe. Aber erst die Würdigung, ob dem Arbeitgeber deshalb außerdem die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bzw. der vertragsgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar ist (sog. Prüfung auf der zweiten Stufe des § 626 Abs. 1 BGB), kann zur Feststellung der Berechtigung/Nichtberechtigung der außerordentlichen Kündigung führen (vgl. dazu u.a. Urteile des BAG vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB, vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184 m.w.N. und vom 11. Dezember 2003 a.a.O. m.w.N.).
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Unabhängig davon ist bereits im Ausgangspunkt festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht gehalten ist, Dienstvergehen eines Soldaten grundsätzlich nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, die die Arbeitsgerichte bei Arbeitsvertragsverstößen oder Straftaten von Arbeitnehmern anwenden. Selbst abweichende Auslegungen derselben Rechtsnorm durch verschiedene Gerichte verletzen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG nicht, weil die Rechtspflege angesichts der verfassungsrechtlichen Garantie der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 92 und 97 Abs. 1 GG) konstitutionell „uneinheitlich“ ist (vgl. dazu die ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, u.a. Beschlüsse vom 26. April 1988 - 1 BvR 669, 686, 687/87 - BVerfGE 78, 123 und vom 3. November 1992 - 1 BvR 1243/88 - BVerfGE 87, 273 ; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Bd. I, Stand: Juni 1997, Art. 3 Abs. 1 Rn. 410).
68
Entscheidend ist aber letztlich, dass der Rechtsprechung des Senats bei der disziplinarrechtlichen Würdigung von Dienstvergehen von Soldaten andere Rechtsnormen zugrunde liegen als der Judikatur der Arbeitsgerichte bei Vermögensdelikten in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen. Die vom Gesetzgeber für die Bemessung von gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen der Wehrdienstgerichte getroffenen Regelungen in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO unterscheiden sich sowohl verfahrens- als auch materiellrechtlich grundlegend von den Rechtsnormen, nach denen sich die Berechtigung z.B. einer von einem Arbeitgeber gegenüber einem Arbeitnehmer ausgesprochenen ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung bemisst. Ob etwa im Falle einer Verletzung von Eigentum oder Vermögen des Arbeitgebers durch einen Arbeitnehmer nach § 626 BGB eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht, ist für die Bemessung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme gegen einen Soldaten oder früheren Soldaten nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO ohne rechtliche Bedeutung. Es ist Sache des Gesetzgebers, für Pflichtverletzungen in unterschiedlichen Rechtsbereichen die rechtspolitische Angemessenheit gleicher oder unterschiedlicher disziplinarer Sanktionen oder Maßnahmen zu beurteilen und hierüber zu entscheiden. Die Gerichte sind gemäß Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG an diese gesetzgeberischen Entscheidungen, sofern diese nicht ihrerseits verfassungswidrig sind, gebunden, und zwar auch dann, wenn es bei den gesetzgeberischen Entscheidungen in den verschiedenen Rechtsbereichen zu vermeintlichen oder tatsächlichen Wertungswidersprüchen gekommen ist.
69
Im Übrigen weist der Senat unabhängig davon darauf hin, dass auch in der Rechtsprechung der für das Beamtenrecht zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts die Höhe des angerichteten Schadens bei der Bemessung einer gegen einen Beamten zu verhängenden Disziplinarmaßnahme Berücksichtigung findet, wenn dieser das Vermögen oder das Eigentum des Dienstherrn geschädigt hat.
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Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats und des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts kann - bei anvertrauten angeeigneten Gegenständen - in Anlehnung an § 248a StGB (Verfolgung von Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen) von der Entfernung eines Beamten aus dem Dienst dann abgesehen werden, wenn der veruntreute Betrag gering ist und durch das Dienstvergehen keine weiteren wichtigen öffentlichen oder privaten Interessen verletzt sind. Bei der Bemessung der Geringwertigkeitsgrenze ging der Disziplinarsenat zunächst von einem Betrag von 50 DM aus, „ohne damit allerdings eine starre Grenze festzusetzen, wie es auch den Grundsätzen zu § 248a StGB entspricht” (vgl. Urteil vom 24. November 1992 - BVerwG 1 D 66.91 - BVerwGE 93, 314); zwischenzeitlich hat er diesen Wert auf 50 € erhöht (Urteil vom 11. Juni 2002 - BVerwG 1 D 31.01 - BVerwGE 116, 308 = Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 28). Dem ist der 2. Revisionssenat gefolgt (vgl. u.a. Beschluss vom 22. September 2006 - BVerwG 2 B 52.06 - DÖD 2007, 187). Diese Grundsätze dürften erst Recht entsprechende Berücksichtigung finden, wenn das in Rede stehende Vermögen dem betreffenden Beamten nicht anvertraut war.
71
Im Hinblick auf den nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Wehrdisziplinarrechts, zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines geordneten Dienstbetriebs beizutragen (stRspr, vgl. u.a. Urteile vom 2. Juli 1997 - BVerwG 2 WD 12.97 -, vom 13. Juli 1999 - BVerwG 2 WD 4.99 - Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 30, vom 28. Oktober 2003 - BVerwG 2 WD 8.03 - DokBer 2004, 78 und vom 13. November 2007 - BVerwG 2 WD 20.06 -), sind bei der konkreten Maßnahmebemessung regelmäßig sowohl auf den Täter und damit auf den konkreten Einzelfall bezogene spezial- als auch generalpräventive Gesichtspunkte bei der Maßnahmebemessung zu berücksichtigen.
72
Im vorliegenden Fall war das Vermögen des Dienstherrn, gegen das sich das Dienstvergehen des früheren Soldaten richtete, aus den oben dargelegten Gründen diesem nicht anvertraut, so dass als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Verhängung der Höchstmaßnahme nicht in Betracht kam.
73
Gegen eine Herabsetzung in einen Mannschaftsdienstgrad sprach jedoch vor allem der relativ geringe Schadensbetrag von 12,75 €, der die auch in der Rechtsprechung der für das Beamtenrecht zuständigen Senate des Bundesverwaltungsgerichts herangezogene „Bagatellgrenze“ von 50 € deutlich unterschritt. Für die Maßnahmebemessung ist es nicht bedeutungslos, ob es sich um einen vorsätzlich verursachten Vermögensschaden z.B. in Millionenhöhe oder im Rahmen des sog. Bagatellbereichs handelt. Die Hemmschwelle, die der jeweilige Täter zu überwinden hat, ist in solchen Fällen in aller Regel nicht gleich. Hinzu kam, dass es dem früheren Soldaten aufgrund der praktisch unzureichenden Sicherungsmaßnahmen relativ leicht gemacht wurde, das Frostschutzmittel und das Motorenöl zu entwenden, so dass von ihm auch deshalb nur eine relativ niedrige Hemmschwelle zu überwinden war.
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Eine niedrigere gerichtliche Disziplinarmaßnahme in Gestalt einer Kürzung des Ruhegehalts (§ 58 Abs. 2 Nr. 1 WDO) kam dagegen vorliegend nicht in Betracht.
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Zwar ist der frühere Soldat zwischenzeitlich mit Ablauf des 31. Mai 2006 aus der Bundeswehr ausgeschieden. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass er angesichts seines Alters von 28 Jahren künftig (z.B. im Rahmen von Wehrübungen) wieder zum Dienst in der Bundeswehr herangezogen wird. Damit müssen weiterhin spezialpräventive Gesichtspunkte in die Maßnahmebemessung einbezogen werden. Die Unbekümmertheit und Leichtfertigkeit, mit der der frühere Soldat aus eigennützigen Beweggründen kriminelles Unrecht beging und dem Dienstherrn vorsätzlich einen - wenn auch relativ geringfügigen - Vermögensschaden zufügte, machen eine deutliche Pflichtenmahnung erforderlich, zumal sich der Senat nicht hinreichend hat davon überzeugen können, dass sich der frühere Soldat nach der Tat mit seinem Dienstvergehen in dem gebotenen Maße - über das Bedauern der dadurch ausgelösten negativen Folgen für ihn selbst hinaus - auseinandergesetzt hat. Der frühere Soldat hat zwar schriftlich geltend gemacht, er bereue „zutiefst“ sein Fehlverhalten; es tue ihm leid. Die konkreten Hintergründe seiner Pflichtverletzungen sind jedoch im Unklaren geblieben. Einen persönlichen Eindruck von ihm hat der Senat nicht gewinnen können, da der frühere Soldat nicht zur Berufungshauptverhandlung erschienen ist. Zu Lasten des früheren Soldaten war vor allem zu berücksichtigen, dass er mit seinem Dienstvergehen das Vertrauen seiner Vorgesetzten in einem Maße erschüttert hatte, dass er durch die Stammdienststelle des Heeres in die Laufbahn der Unteroffiziere zurückgeführt werden musste und nicht mehr als Gruppenführer Verwendung finden konnte. Sein Fehlverhalten hatte damit erhebliche personalwirtschaftliche Konsequenzen.
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Auch generalpräventive Gesichtspunkte erfordern trotz des relativ geringen Vermögensschadens und der dargelegten Umstände der Tatbegehung eine Dienstgradherabsetzung. Da das Dienstvergehen nach den getroffenen Feststellungen - über den damit dienstlich unmittelbar befassten Personenkreis hinaus - im dienstlichen Umfeld des früheren Soldaten bekannt wurde und da nicht zuletzt auch deshalb eine Änderung seiner dienstlichen Verwendung erforderlich wurde, ist eine nach außen sichtbare Pflichtenmahnung unverzichtbar, zumal Milderungsgründe in den Umständen der Tat nicht vorliegen. Allein die vom früheren Soldaten während seiner Dienstzeit erbrachten ansprechenden dienstlichen Leistungen reichen nicht aus, die Notwendigkeit einer solchen nach außen sichtbaren Pflichtenmahnung entfallen zu lassen. Es muss gerade in einem Bereich, in dem der verlässliche Umgang mit Vermögen des Dienstherrn erfahrungsgemäß nur schwer kontrolliert werden kann, darauf Bedacht genommen werden, dass andere Soldaten in ihrem Rechtsbewusstsein und in ihrer Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht negativ tangiert, sondern bestärkt werden. Durch eine Pflichtenmahnung in Gestalt einer Dienstgradherabsetzung wird der Umgebung des früheren Soldaten das Gewicht der Verfehlung vor Augen geführt und deutlich gemacht, dass die Begehung von vorsätzlichen Straftaten auch im Falle einer nur noch kurzen Restdienstzeit nicht folgenlos bleibt.
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4. Da das Rechtsmittel des früheren Soldaten teilweise Erfolg hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 139 Abs. 3 WDO im Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens jeweils zur Hälfte dem früheren Soldaten und dem Bund aufzuerlegen, der nach § 140 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 139 Abs. 3 WDO auch die Hälfte der dem früheren Soldaten im Berufungsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen hat.