BVerwG 2 WDB 1.06
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier
als Vorsitzender,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 13. Juli 2006 beschlossen:
Der Beschluss des Vorsitzenden der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 5. Dezember 2005 wird aufgehoben.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1
Der 61 Jahre alte frühere Soldat war in der Zeit vom 1. Oktober 1970 bis zum 30. September 1975 Soldat auf Zeit in der Bundeswehr. Nach seinem Ausscheiden leistete er regelmäßig Wehrübungen ab. Zum Oberstleutnant der Reserve wurde er am 13. Juni 1990 ernannt.
2
In dem mit Verfügung des Amtschefs des Personalamts der Bundeswehr vom 16. Juli 2004 ordnungsgemäß eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren legte die zuständige Wehrdisziplinaranwaltschaft in ihrer Anschuldigungsschrift vom 22. Februar 2005 dem früheren Soldaten zur Last, als wehrübender Verbindungsstabsoffizier im Deutschen Anteil Stab MBS im Feldlager Prizren/ Kosovo in einem Fall eine Sympathiebekundung für Adolf Hitler gegenüber Kameraden abgegeben und nach geäußerten „Gegenvorstellungen“ Kameraden bedroht und beleidigt zu haben sowie in zwei Fällen jeweils eine E-Mail mit Geburtstagswünschen auf dem Dienstcomputer, die u.a. das Emblem der ehemaligen albanischen Befreiungsorganisation UCK enthielt, versandt zu haben. Dieses Verhalten wurde als Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG i.V.m. §§ 7, 10 Abs. 6, § 12 Satz 2, § 17 Abs. 2 Satz 1 SG unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG angesehen.
3
Der Vorsitzende der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord stellte mit Beschluss vom 5. Dezember 2005 das gerichtliche Disziplinarverfahren außerhalb der Hauptverhandlung gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 WDO ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus:
4
Der angeschuldigte Sachverhalt sei einer disziplinarrechtlichen Würdigung nur dann zugänglich, wenn der frühere Soldat, der nicht als Soldat im Ruhestand gelte, der Regelung des § 58 Abs. 3 WDO unterfiele. Dies sei aber nicht der Fall, da er weder Angehöriger der Reserve sei, noch zu Dienstleistungen nach dem Soldatengesetz herangezogen werden könne. Die erstgenannte Alternative sei deshalb nicht gegeben, weil für den früheren Soldaten die Wehrpflicht mit Vollendung seines 60. Lebensjahres am 16. Dezember 2004 nach § 3 Abs. 4 WPflG und damit auch die Wehrüberwachung nach § 24 Abs. 1 WPflG geendet hätten. Aus der Tatsache, dass ein freiwilliger, damit nicht pflichtiger Wehrdienst bis zum 65. Lebensjahr nach § 4 Abs. 3 WPflG grundsätzlich möglich sei, ergebe sich keine Änderung. Außerdem könne § 58 Abs. 3 WDO selbst, der ausdrücklich zwischen Angehörigen der Reserve und nicht wehrpflichtigen früheren Soldaten unterscheide, entnommen werden, dass zu den Angehörigen der Reserve nur jene früheren Soldaten zählten, die noch der Wehrpflicht unterfielen. Der frühere Soldat gehöre auch nicht der zweiten Alternative an. Nicht wehrpflichtige frühere Soldaten, die noch zu Dienstleistungen herangezogen werden könnten, seien zwar auch frühere Soldaten auf Zeit mit einer Dienstzeit von mindestens zwei Jahren bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres oder auf freiwilliger Basis bis zum 65. Lebensjahr, dann jedoch nur mit Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung (§ 59 Abs. 2 WDO). Der frühere Soldat habe einerseits das 60. Lebensjahr vollendet, so dass § 59 Abs. 2 Nr. 1 SG ausscheide; andererseits würden für § 59 Abs. 2 Nr. 3 SG die Erklärung des (früheren) Soldaten sowie die Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung fehlen.
5
Gegen diesen ihr am 7. Dezember 2005 zugestellten Beschluss hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft am 16. Dezember 2005 Beschwerde beim Truppendienstgericht Nord - 5. Kammer - eingelegt und beantragt, Termin zur Hauptverhandlung anzuberaumen.
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Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:
Eine Verfahrenseinstellung nach § 108 Abs. 4 WDO komme nicht in Betracht, weil kein Verfahrenshindernis gemäß § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO vorliege. Der frühere Soldat könne nach § 59 Abs. 2 Nr. 3 SG noch zu militärischen Dienstleistungen gemäß § 60 SG herangezogen werden. § 58 Abs. 3 WDO sei selbst für frühere Soldatinnen anwendbar, die aufgrund freiwilliger Verpflichtung Dienstleistungen erbrachten, ohne Berufssoldat oder Soldat auf Zeit gewesen zu sein (unter Hinweis auf Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 58 Rn. 8). Das Erfordernis der Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung stehe der vertretenen Auslegung nicht entgegen, da die Einberufung stets in dessen Auftrag erfolge. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (unter Hinweis auf den Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 29. Oktober 2002 - BVerwG 2 WDB 8.02 -) sei die Ahndung der Verletzung der Verpflichtung zu nachdienstlichem achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten eines früheren Soldaten und damit erst recht die Ahndung von Dienstvergehen früherer Soldaten nur dann ausgeschlossen, wenn deren Wiederverwendung im Rahmen einer militärischen Dienstleistung nicht einmal theoretisch mehr in Betracht kommen könne. Ungeachtet eventueller im Einzelfall anzuwendender verfahrensmäßiger Bestimmungen stehe der frühere Soldat zumindest theoretisch zu militärischen Dienstleistungen zur Verfügung. Bei Annahme einer Ahndungsmöglichkeit erst bei Zustimmung des früheren Soldaten sowie des Bundesministeriums der Verteidigung würde die Verfolgbarkeit eines Dienstvergehens eines früheren Soldaten, der noch zu militärischen Dienstleistungen herangezogen werden könne, letztlich dessen Dispositionsbefugnis überantwortet. Dem Gesetzgeber stehe es frei, die gesetzlichen Regeln zur Heranziehung eines Soldaten bei entsprechendem Bedarf zu ändern. Zielsetzung der Ordnungsvorschrift des § 58 Abs. 3 WDO müsse sein, für jede Möglichkeit der Einberufung eines Reservisten einen geordneten und integren Dienstbetrieb aufrechtzuerhalten und zu sichern, indem die Möglichkeit geschaffen werde, ein Korps von achtungs- und vertrauenswürdigen Reserveoffizieren und -unteroffizieren zu erhalten, die zur Wiederverwendung in einem ihrer militärischen Vorbildung und ihrem militärischen Rang entsprechenden Dienstgrad geeignet seien.
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Die Verteidiger des früheren Soldaten sind der Auffassung, dass der Vorsitzende der Truppendienstkammer das Verfahren zu Recht nach § 108 Abs. 4 WDO wegen eines Verfahrenshindernisses i.S.d. § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO eingestellt hat und tragen im Wesentlichen vor:
Ein gerichtliches Disziplinarverfahren sei ausschließlich dann statthaft, wenn der frühere Soldat dem § 58 Abs. 3 WDO unterfiele. Das sei aber nicht der Fall, weil er weder Angehöriger der Reserve noch nicht wehrpflichtiger früherer Soldat sei, der noch zu Dienstleistungen herangezogen werden könne. Die erste Alternative des § 58 Abs. 3 WDO scheide aus, da er seit Vollendung des 60. Lebensjahres gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 WPflG kein Angehöriger der Reserve mehr sei. Der frühere Soldat unterfalle auch nicht der zweiten Alternative. Zwar sei er Soldat auf Zeit für fünf Jahre gewesen und habe das 65. Lebensjahr nicht vollendet, jedoch habe er weder eine freiwillige schriftliche Verpflichtung abgegeben noch habe das Bundesministerium der Verteidigung einer solchen zugestimmt. Es entspreche allgemeiner Auffassung, dass für das Vorliegen
oder Nichtvorliegen eines Verfahrenshindernisses der Zeitpunkt der Prüfung durch das erkennende Gericht maßgeblich sei. Die Lösung des Truppendienstgerichts entspreche dem Wortlaut des Gesetzes.
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Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde dagegen für begründet. Solange eine Wiederverwendung des früheren Soldaten selbst nur theoretisch noch in Betracht komme, bleibe ein Fehlverhalten als fiktives Dienstvergehen im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG disziplinar verfolgbar (unter Hinweis auf BVerwG 2 WDB 8.02 ). Dies müsse vorliegend auch schon deswegen gelten, weil es andernfalls dem früheren Soldaten in die Hand gegeben wäre, über seine disziplinare Verfolgbarkeit (mit) zu entscheiden oder seine Heranziehung an entsprechende Bedingungen zu knüpfen.
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Die Beschwerde ist zulässig (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 WDO) und begründet.
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Der Vorsitzende der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord hat zu Unrecht außerhalb der Hauptverhandlung das Verfahren eingestellt. Ein zur Einstellung durch Beschluss außerhalb der Hauptverhandlung berechtigendes Verfahrenshindernis i.S.d. § 108 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 WDO liegt nicht vor.
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Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben.
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Der frühere Soldat gehört gemäß § 58 Abs. 3 WDO zur Gruppe nicht wehrpflichtiger früherer Soldaten, die noch zu den in § 60 SG genannten Dienstleistungen herangezogen werden können. Er ist zwar als ehemaliger Zeitsoldat nicht der in § 51 SG und § 59 Abs. 1 SG genannten Gruppe von Soldaten, die noch zu Dienstleistungen herangezogen werden können, zuzuordnen, denn hierzu zählen nur frühere Berufssoldaten, die wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand getreten sind und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Der frühere Soldat fällt jedoch unter den Personenkreis des § 59 Abs. 2 SG. Hiernach können frühere Berufssoldaten oder frühere Soldaten auf Zeit, die mindestens zwei Jahre in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit gestanden haben, zu Dienstleistungen herangezogen werden, und zwar entweder bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres (§ 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG) oder mit freiwilliger schriftlicher Verpflichtung und nach Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres (§ 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG). Danach besteht für den früheren Soldaten nach wie vor die Möglichkeit, noch zu Dienstleistungen herangezogen zu werden.
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Da der frühere Soldat länger als zwei Jahre im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit stand, ist eine Heranziehung nach § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG bei der - hier vorliegenden - Nichtvollendung des 65. Lebensjahres möglich, wenn sich der frühere Soldat freiwillig schriftlich verpflichtet und das Bundesministerium der Verteidigung zustimmt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 58 Abs. 3 WDO i.V.m. § 59 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SG stellt der Gesetzgeber allein auf die Heranziehungsmöglichkeit ab, also nicht etwa darauf, dass die freiwillige schriftliche Verpflichtung sowie die Zustimmung durch das Bundesministerium der Verteidigung im konkreten Fall tatsächlich bereits vorliegen.
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Wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt zutreffend ausführt, bleibt ein Fehlverhalten als fiktives Dienstvergehen im Sinne von § 23 Abs. 2 Nr. 2 SG solange disziplinar verfolgbar, als die Wiederverwendung des früheren Soldaten selbst nur theoretisch noch in Betracht kommt (vgl. Beschluss vom 29. Oktober 2002 - BVerwG 2 WDB 8.02 -). Nichts anderes kann für ein Dienstvergehen nach § 23 Abs. 1 SG gelten. Dagegen verbietet sich die Verfolgung eines Dienstvergehens in all den Fällen, in denen - wie z.B. bei Vollendung des 65. Lebensjahres (§ 59 Abs. 2 Nr. 3 SG) - eine Wiederverwendung auf Dauer ausgeschlossen ist. Daran fehlt es hier. Der frühere Soldat könnte jederzeit eine freiwillige schriftliche Verpflichtungserklärung abgeben; eine entsprechende Zustimmungserklärung des Bundesministeriums der Verteidigung ist ebenfalls nicht ausgeschlossen.
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Der Einstellungsbeschluss des Kammervorsitzenden vom 5. Dezember 2005 konnte daher, da ein Verfahrenshindernis nach § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO nicht besteht, keinen Bestand haben. Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut bei der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord anhängig.
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Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahren ist, bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.