BVerwG 2 WDB 1.13 , Beschluss vom 27. Februar 2014 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 WDB 1.13 TDG Süd 6. Kammer - 12.02.2013 - AZ: TDG S 6 VL 2/13

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 27. Februar 2014 beschlossen:

Der Beschluss des Vorsitzenden der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 12. Februar 2013 wird aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt. Gründe I

1 Der 1988 geborene Soldat ist seit dem 4. April 2007 Soldat auf Zeit. Seine Dienstzeit wurde zuletzt auf acht Jahre festgesetzt und endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2015. Seit dem 1. Juli 2007 wird er bei der Stabsstaffel ... in R. verwendet. II

2 Unter dem 28. Juli 2010 (gemeint: 2011) erstellte die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich Division Luftbewegliche Operationen einen Vermerk, demzufolge der Soldat vom 20. Juni bis zum 7. Juli 2011 unerlaubt und damit eigenmächtig abwesend gewesen sei, weil er zwar nach insgesamt vier Arztbesuchen für diesen Zeitraum insgesamt „krank zu Hause“ geschrieben gewesen sei, sich aber weder bei seinem Staffelkapitän noch bei sonst jemandem aus der Einheit krank gemeldet habe.

3 Mit Schreiben der Wehrdisziplinaranwaltschaft vom 2. August 2011, korrigiert durch Schreiben vom 9. August 2011, wurde dem Soldaten mitgeteilt, dass Vorermittlungen nach § 92 Abs. 1 WDO wegen eigenmächtiger Abwesenheit aufgenommen worden seien. Mit Schreiben vom 2. September 2011 teilte die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten unter dem Betreff „Disziplinare Vorermittlungen gegen Sie“ mit, dass sie beabsichtige, der Einleitungsbehörde vorzuschlagen, gegen ihn ein gerichtliches Disziplinarverfahren einzuleiten. Sie warf ihm im Einzelnen vor, am 20. Juni 2011 nicht zum Dienst in seiner Einheit erschienen zu sein, sondern dieser bis zum 8. Juli 2011 unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund ferngeblieben zu sein. Dem Soldaten wurde nach § 93 Abs. 1 WDO Gelegenheit zur Äußerung gegeben. Unter dem 13. September 2011 wurde ihm eröffnet, dass die Einleitungsbehörde beabsichtige, ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen ihn einzuleiten. Der Anhörung der Vertrauensperson widersprach der Soldat bei dieser Gelegenheit nicht. Die Vertrauensperson wurde am 19. September 2011 angehört und das Ergebnis der Anhörung dem Soldaten bei seiner Anhörung vor Einleitung gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO am 23. September 2011 eröffnet. Der Soldat äußerte sich nicht zur Sache.

4 Der Disziplinarvorgesetzte übersandte unter dem 23. September 2011 der Wehrdisziplinaranwaltschaft die Verfahrensunterlagen und fügte hinzu, dass er den Soldaten zu einem weiteren Fall der unerlaubten Abwesenheit am 5. September 2011 ebenfalls am 23. September 2011 vernommen habe und diese Vernehmung beifüge. Ausweislich der Niederschrift über die Vernehmung hat der Soldat zu dem neuen Vorwurf nicht ausgesagt und der Anhörung seiner Vertrauensperson widersprochen.

5 Die Einleitungsverfügung des Kommandeurs ... vom 29. September 2011, dem Soldaten ausgehändigt am 7. Oktober 2011, enthält unter 1. den Vorwurf, am 20. Juni 2011 nicht zum Dienst erschienen zu sein, sondern bis zur Rückkehr am 7. Juli 2011 um 23:00 Uhr dem Dienst unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund ferngeblieben zu sein, und unter 2. den Vorwurf, am 5. September 2011 nicht um 7:15 Uhr zum Dienst in der Einheit erschienen zu sein, sondern bis zum 6. September 2011 gegen 15:10 Uhr unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst ferngeblieben zu sein. Im Schlussgehör bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 10. November 2011 wurde der Soldat zu insgesamt fünf Vorwürfen unerlaubter Abwesenheit am 2. November 2010, 15. Februar 2011, 9. Mai 2011, 20. Juni 2011 bis 7. Juli 2011 - mit Hinweis auf Punkt 1 der Einleitungsverfügung - und 5. bis 6. September 2011 - mit Hinweis auf Punkt 2 der Einleitungsverfügung - befragt. Der Soldat ließ sich dabei zur Sache ein. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2012 holte die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Entscheidung des Kommandeurs der ... als Einleitungsbehörde ein, ob nach Abschluss der Ermittlungen das Verfahren durch Anschuldigung fortgesetzt oder auf andere Weise beendet werden solle. Die Entscheidung lautete: „anschuldigen“. Unter dem 21. Dezember 2012 erstellte die Wehrdisziplinaranwaltschaft eine Anschuldigungsschrift, die beim Truppendienstgericht am 4. Januar 2013 einging und dem Soldaten in vier Anschuldigungspunkten (Anschuldigungspunkte 3 und 4 entsprechen den Vorwürfen der Einleitungsverfügung) unerlaubtes Fernbleiben vom Dienst vorwarf.

6 Mit Beschluss vom 12. Februar 2013 hat der Vorsitzende der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd das gerichtliche Disziplinarverfahren eingestellt und die Kosten des Verfahrens dem Bund auferlegt. Das Verfahren sei gemäß § 108 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 1. Alternative in Verbindung mit § 98 Abs. 1 Nr. 1 WDO wegen eines Verfahrenshindernisses einzustellen, denn es leide an einem schweren Verfahrensmangel. Der Soldat sei vor der Einleitung gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO lediglich zum 1. Vorwurf der Einleitungsverfügung vom 29. September 2011 angehört worden, nicht aber zum 2. Vorwurf, der sich auf eine neue unerlaubte Abwesenheit bezog und zu der der nächste Disziplinarvorgesetzte den Soldaten am 23. September 2011 in eigener Zuständigkeit vernommen hatte. Die Aufnahme des 2. Vorwurfs der Einleitungsverfügung sei daher ohne rechtliches Gehör und für den Soldaten überraschend erfolgt. Das stelle einen schweren Verfahrensmangel dar, der nicht gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 2. Alternative WDO geheilt werden könne.

7 Gegen diesen Beschluss richtet sich die fristgemäß erhobene Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und das Verfahren fortzusetzen. Der Verfahrensmangel sei bereits geheilt, weil dem Soldaten beim Schlussgehör Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu allen Anschuldigungspunkten zu äußern. Sodann habe die Einleitungsbehörde in Kenntnis dieser Einlassung des Soldaten entschieden, das Verfahren nicht einzustellen, sondern durch Einreichung der Anschuldigungsschrift fortzusetzen.

8 Der Soldat hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert. III

9 Die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat Erfolg.

10 1. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 WDO).

11 2. Sie ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 4 WDO liegen nicht vor, da ein Verfahrenshindernis nicht besteht.

12 Der Begriff eines Verfahrenshindernisses ist in § 108 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 WDO nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung fallen unter diesen Begriff alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen, also diese verhindern. Dazu zählen fehlende allgemeine Verfahrensvoraussetzungen (z.B. die Verfolgbarkeit von Täter und Tat), sowie schwere Mängel des Verfahrens, die nicht auf andere Weise geheilt werden können (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - BVerwG 2 WDB 4.03 - Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 3 S. 11 = NZWehrr 2005, 35 und vom 4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 14). Hier liegt zwar ein Mangel des Verfahrens vor, er steht der Fortsetzung des Verfahrens aber nicht entgegen, weil er geheilt worden ist (vgl. Beschluss vom 31. Januar 2012 - BVerwG 2 WD 4.11 - Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 9 Rn. 35).

13 Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist. Nach der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 3 WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO ist der Soldat vorher, also vor Ergehen der Einleitungsverfügung, zu hören. Die Vorschrift schreibt die vorherige Anhörung verbindlich vor und stellt sie nicht in das Ermessen der Einleitungsbehörde (stRspr, vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - BVerwGE 120, 193 = Buchholz 235.01 § 93 WDO 2002 Nr. 1 S. 4 = NZWehrr 2004, 213 und Beschluss vom 22. Juli 2004 a.a.O. Rn. 5).

14 Zu Recht ist der Vorsitzende der Truppendienstkammer davon ausgegangen, dass vorliegend die Einleitungsbehörde den Soldaten entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vor Ergehen der Einleitungsverfügung vom 29. September 2011 nicht ordnungsgemäß angehört hat. Zwar ist der Soldat am 23. September 2011 gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO vor Einleitung angehört worden; dabei erfolgte die Anhörung aber nur zu dem unter 1. in der Einleitungsverfügung enthaltenen Vorwurf, am 20. Juni 2011 nicht wie befohlen zum Dienst erschienen zu sein, sondern der Einheit bis zum 8. Juli 2011 unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund ferngeblieben zu sein. Der weitere in der Einleitungsverfügung enthaltene Vorwurf, auch am 5. September 2011 bis zum 6. September 2011 gegen 15:10 Uhr unerlaubt und ohne rechtfertigenden Grund dem Dienst ferngeblieben zu sein, war dem Soldaten bei dieser Anhörung nicht vorgehalten worden. Dass sein Disziplinarvorgesetzter ihn gemäß § 32 Abs. 4 Satz 2 WDO in eigener Zuständigkeit an diesem Tag zu diesem 2. Vorwurf vernommen hat, kann die Anhörung durch die Einleitungsbehörde - die zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis von dem Vorwurf hatte - nicht ersetzen.

15 Der darin liegende Verfahrensfehler hat weder die Unwirksamkeit der Einleitungsverfügung zur Folge, noch stellt er ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO dar. Denn nach der Rechtsprechung des Senats konnte die vor Ergehen der Einleitungsverfügung entgegen § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO unterbliebene Anhörung des Soldaten durch die Einleitungsbehörde bis zur Vorlage der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht am 4. Januar 2013 nachgeholt werden (vgl. Urteil vom 16. März 2004 - BVerwG 2 WD 3.04 - a.a.O. S. 200 bzw. 6 bzw. 215 und Beschlüsse vom 22. Juli 2004 - a.a.O. S. 13 bzw. S. 36 - sowie vom 30. September 2013 - BVerwG 2 WDB 5.12 - Rn 16). Das ist hier geschehen. Im Schlussgehör gemäß § 97 Abs. 3 WDO bei der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 10. November 2011 wurde der Soldat zu insgesamt fünf Vorwürfen unerlaubter Abwesenheit, bei den Punkten 4 und 5 unter Hinweis auf den jeweiligen Vorwurf der Einleitungsverfügung, befragt und hat sich dabei zur Sache eingelassen.

16 Zwar hätte die Stellungnahme des Soldaten der Einleitungsbehörde als Teil der Grundlage ihrer Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens dienen sollen, um ihm die Möglichkeit zu geben, auf Gesichtspunkte zu verweisen, die für die Einleitungsbehörde bei der Entscheidung über das weitere Vorgehen maßgeblich sein könnten. Wenn dies erst im Rahmen des Schlussgehörs nach § 97 Abs. 3 WDO erfolgt, ist dem Sinn und Zweck der Regelung des § 93 Abs. 1 Satz 2 WDO aber gleichwohl Rechnung getragen. Denn die Einleitungsbehörde ist vor der Entscheidung über die Einreichung der Anschuldigungsschrift beim zuständigen Truppendienstgericht nochmals zu beteiligen, um über den Fortgang des Verfahrens zu entscheiden. Sie hat damit die Möglichkeit, die Einlassung des Soldaten zu berücksichtigen und auf dieser Basis eine Entscheidung darüber zu treffen, ob an der ursprünglichen Entscheidung über die Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens festgehalten wird (vgl. Urteil vom 8. Dezember 2010 - BVerwG 2 WD 24.09 - BVerwGE 138, 263 = Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 4, jeweils Rn. 22 = NZWehrr 2011, 253 und Beschluss vom 4. September 2013 - BVerwG 2 WDB 4.12 - Rn. 18).

17 Hier hat die Einleitungsbehörde in Kenntnis der Einlassung des Soldaten im Schlussgehör entschieden, das Verfahren nicht einzustellen, sondern durch Einreichen der Anschuldigungsschrift fortzusetzen. Das wird durch die vom Bundeswehrdisziplinaranwalt nachgereichte Entscheidung des Kommandeurs ... vom 19. Dezember 2012 dokumentiert. Damit bestand trotz der fehlerhaften Gestaltung der zeitlichen Abläufe des Verfahrens für den Soldaten die Möglichkeit, alles aus seiner Sicht Relevante in die Entscheidung der Einleitungsbehörde über die Fortsetzung des Verfahrens einzubringen. Damit ist der Verfahrensfehler geheilt.

18 Sonstige schwere Verfahrensmängel, die ein Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO darstellen könnten, sind nicht ersichtlich. Der angefochtene Einstellungsbeschluss vom 12. Februar 2013 kann deshalb keinen Bestand haben. Soweit das Truppendienstgericht auf die vermeintlich fehlerhafte Anhörung der Vertrauensperson gemäß § 27 Abs. 2 SBG vom 19. September 2011 verweist, die nur zu dem 1. Vorwurf der Einleitungsverfügung, nicht aber zu dem 2. erfolgte, liegt ein Verfahrensmangel nicht vor. Denn der Soldat hatte in seiner Vernehmung zu dem Vorwurf unerlaubter Abwesenheit am 5. und 6. September 2011 - anders als bei seiner Anhörung zu dem 1. Vorwurf - der Anhörung der Vertrauensperson widersprochen. Sie durfte deshalb zu dem 2. Vorwurf nicht beteiligt werden. Wenn das Truppendienstgericht das telefonisch durchgeführte Schlussgehör vor Einreichung der Nachtragsanschuldigungsschrift für nicht ausreichend hält, kann es den Wehrdisziplinaranwalt gemäß § 99 Abs. 3 WDO zur Beseitigung dieses Verfahrensmangels auffordern. Ein nicht behebbares Verfahrenshindernis im Sinne des § 108 Abs. 4 WDO stellt das nicht dar.

19 Nach Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Einstellungsbeschlusses ist das Verfahren erneut bei der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd anhängig.

20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WDO, die Entscheidung über die Tragung der notwendigen Auslagen des Soldaten auf § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO. Obwohl das zu Ungunsten des Soldaten eingelegte Rechtsmittel des Wehrdisziplinaranwalts erfolgreich war, wäre es unbillig, den Soldaten mit den Verfahrenskosten zu belasten. Denn er hat durch sein Verhalten keinerlei Veranlassung zu der vom Vorsitzenden der Truppendienstkammer beschlossenen Verfahrenseinstellung gegeben. Ebenso wenig hat er den Verfahrensmangel zu vertreten, der dem Vorsitzenden der Truppendienstkammer Anlass für den Einstellungsbeschluss gegeben hat.

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