BVerwG 2 WDB 12.22
TDG Süd 5. Kammer - 24.11.2022 - AZ: TDG S 5 VL 19/22In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Henke
am 3. März 2023 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird der Beschluss des Vorsitzenden der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 24. November 2022 aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem früheren Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen trägt der Bund. Gründe I
1 Die Beschwerde richtet sich gegen die Einstellung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens.
2 1. Der ... in H. geborene und dort aufgewachsene ledige frühere Soldat leistete von Januar 2014 bis Ende Oktober 2015 freiwilligen Wehrdienst und war danach bis zum Ablauf des 31. Dezember 2021 Zeitsoldat. Nach seiner Grundausbildung bei der ... in ... wurde er zum April 2014 zur ... in B. versetzt, wo er bis zu seinem Dienstende verwendet wurde. Dort belegte er gemeinsam mit einem Kameraden eine Stube in der Gemeinschaftsunterkunft der ... Kaserne in der ... Straße ... in B. Behördlich gemeldet war er seit seiner Geburt bis zum 31. Dezember 2021 in wechselnden Wohnungen in H., zuletzt ab Oktober 2014 in der R.-straße ... Seit dem 1. Januar 2022 lautet seine behördliche Meldeadresse F.-Straße ... in B.
3 2. Eine Zustellung der Verfügung über die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens (Einleitungsverfügung) vom 10. Dezember 2021 in der R.-straße ... in H. misslang am 15. Dezember 2021, weil der frühere Soldat dort laut Postzustellungsurkunde nicht zu ermitteln war.
4 3. Auf ein Unterstützungsersuchen der Wehrdisziplinaranwaltschaft versuchten Feldjäger am 29. Dezember 2021, dem früheren Soldaten in der R.-straße ... in H. die Einleitungsverfügung zu übergeben. Dem Feldjägerbericht vom 11. Januar 2022 zufolge wurde der frühere Soldat dort nicht angetroffen. Die neuen Bewohner teilten mit, dass er mit seiner Mutter in derselben Stadt umgezogen sei. Die Feldjäger ermittelten selben Tags die neue Meldeadresse der Mutter (D.-straße ... in H.). Dort trafen sie nur diese an und übergaben ihr die Einleitungsverfügung. Sie unterzeichnete das Empfangsbekenntnis am 29. Dezember 2021 mit "i. A. ...".
5 4. Die Wehrdisziplinaranwaltschaft teilte dem früheren Soldaten mit einem an die D.-straße ... in H. adressierten Schreiben vom 16. Februar 2022 mit, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass ein beigefügter Ausdruck zu dessen persönlichen Verhältnissen, der als einzige Wohnung die R.-straße ... in H. auswies, nicht mehr den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche, und bat um Aktualisierung bis zum 4. März 2022.
6 Am 7. März 2022 sandte der frühere Soldat dem Wehrdisziplinaranwalt folgende E-Mail:
"Hallo. Ich möchte mich für die späte Rückmeldung entschuldigen. Der Grund dafür ist, dass Ihr Schreiben an meine alte Wohnadresse ging. Wodurch es dann an die Adresse meiner Mutter umgeleitet worden ist und somit erstmal bei ihr landete. Letzten Endes ließ sie mir dann Ihr Schreiben zukommen. Hier die von Ihnen geforderten personenbezogenen Daten.
...
Wohnung: ... B. F.-Straße ..."
7 Am 11. April 2022 teilte der frühere Soldat der Wehrdisziplinaranwaltschaft laut deren Vermerk telefonisch auf Nachfrage mit, er sei großteils "Kasernenschläfer" gewesen. Im Übrigen habe er bis zum 1. Januar 2022 bei seiner Mutter gewohnt. Dies sei zunächst in der R.-straße ... und zuletzt, dort aber nur kurz, in der D.-straße ... in H. gewesen. Aktuell sei seine Wohnung in der F.-Straße ... in B.
8 5. In der dem Truppendienstgericht von der Wehrdisziplinaranwaltschaft am 14. November 2022 übermittelten Anschuldigungsschrift heißt es, die Einleitungsverfügung sei dem früheren Soldaten am 29. Dezember 2021 ausgehändigt worden.
9 Das Truppendienstgericht hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft darauf hingewiesen, dass die Einleitung unwirksam sein könnte, weil ein Nachweis über eine Aushändigung der Einleitungsverfügung an den früheren Soldaten am 29. Dezember 2021 fehle und ein tatsächlicher Empfang der Einleitungsverfügung durch den früheren Soldaten nicht nachgewiesen sei.
10 Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat darauf verwiesen, dass der frühere Soldat ausweislich ihres Vermerks vom 11. April 2022 am 29. Dezember 2021 bei seiner Mutter gewohnt habe und die Einleitungsverfügung daher mit der Übergabe an diese wirksam zugestellt worden sei. Jedenfalls belegten der Vermerk vom 11. April 2022 und die E-Mail des früheren Soldaten vom 7. März 2022, dass er das Schriftstück erhalten habe.
11 6. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer hat das gerichtliche Disziplinarverfahren mit Beschluss vom 24. November 2022 wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt, weil es nicht wirksam eingeleitet worden sei. Die Einleitung werde erst mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Die Übergabe der Einleitungsverfügung an dessen Mutter habe keine Zustellung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 WDO i. V. m. § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bewirkt. Denn § 182 Abs. 1 ZPO verlange dafür als Nachweis eine formularmäßig angefertigte Urkunde, deren Inhalt § 182 Abs. 2 ZPO entspreche. Dem genüge das am 29. Dezember 2021 unterzeichnete Empfangsbekenntnis nicht. Der Zustellungsmangel sei auch nicht geheilt worden, weil nicht erwiesen sei, dass der frühere Soldat die Einleitungsverfügung tatsächlich erhalten habe. Aus dem Vermerk vom 11. April 2022 ergebe sich nur die "Mitbewohnerschaft" der Mutter bei der Aushändigung an sie. Die Formulierungen in der E-Mail vom 7. März 2022 ließen auch den Schluss zu, dass mit dem erwähnten "Schreiben" nicht die Einleitungsverfügung, sondern das Schreiben vom 16. Februar 2022 gemeint sei.
12 7. Mit ihrer gegen den Beschluss erhobenen Beschwerde vertritt die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Ansicht, am 29. Dezember 2021 sei eine wirksame Ersatzzustellung der Einleitungsverfügung an eine volljährige Familienangehörige in der Wohnung des früheren Soldaten erfolgt. Laut Vermerk vom 11. April 2022 habe der frühere Soldat diese Wohnung damals bewohnt. Eine Beurkundung nach § 182 ZPO sei kein konstitutiver Bestandteil einer Zustellung. Die Beurkundungsvorgaben seien im Übrigen durch den Feldjägerbericht vom 11. Januar 2022 erfüllt. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt teilt diese Auffassung. Der frühere Soldat hat von einer Stellungnahme abgesehen.
13 8. Der Vorsitzende der Truppendienstkammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom 12. Dezember 2022 nicht abgeholfen und hat sie dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
II14 Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die von der Truppendienstkammer vorgenommene Einstellung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nach § 108 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 WDO liegen nicht vor, weil kein Verfahrenshindernis besteht.
15 1. Verfahrenshindernisse im Sinne dieser Vorschrift sind alle Umstände, die der Fortführung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Rechts wegen entgegenstehen (BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2014 - 2 WDB 5.13 - BVerwGE 150, 162 Rn. 9 m. w. N.). Bei Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens müssen alle Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach dem Gesetz die disziplinare Verfolgung des Soldaten und des Dienstvergehens zulässig ist. Dazu gehört eine wirksame Einleitungsverfügung, die als Prozesshandlung Bestandteil eines einheitlichen, gesetzlich geregelten Verfahrens ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 2013 - 2 WDB 5.12 - juris Rn. 12).
16 2. Die Einleitungsverfügung ist wirksam. Nach § 93 Abs. 1 Satz 3 WDO wird die Einleitung mit der Zustellung an den Soldaten wirksam. Eine wirksame Zustellung der Einleitungsverfügung erfolgte hier am 29. Dezember 2021 mit ihrer Übergabe durch die Feldjäger an die Mutter des früheren Soldaten in der D.-straße ... in H.
17 a) Die Zustellung ist gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 WDO u. a. nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Zustellung von Amts wegen möglich, die gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 WDO auch durch einen Soldaten ausgeführt werden kann.
18 Wird die Person, der zugestellt werden soll, in ihrer Wohnung nicht angetroffen, kann das Schriftstück gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Wohnung einem erwachsenen Familienangehörigen, einer in der Familie beschäftigten Person oder einem erwachsenen ständigen Mitbewohner zugestellt werden. Diese Vorschrift unterstellt mit Blick auf die Familienzugehörigkeit oder die vertragliche Bindung zur Familie bei dem genannten Personenkreis ein solches Vertrauensverhältnis zu dem Zustellungsadressaten, das die Weitergabe der zugestellten Sendung an den Adressaten erwarten lässt (BR-Drs. 492/00 S. 43).
19 Für den Begriff der "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften der Zivilprozessordnung kommt es grundsätzlich nicht auf die Anmeldung eines Wohnsitzes, sondern auf die tatsächliche Benutzung der Wohnung zum Aufenthalt an (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2013 - VI ZR 93/12 - NJW 2013, 1681 Rn. 13; BVerfG, Beschluss vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 2333/09 - NJW-RR 2010, 421 Rn. 16). Maßgeblich ist, ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und insbesondere, ob er dort schläft und regelmäßig dorthin wiederkehrt (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 1997 - XII ARZ 13/97 - NJW-RR 1997, 1161 ), wobei es nicht zwingend erforderlich ist, dass er dort schläft (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16. August 1988 - 22 W 30/88 - NJW-RR 1989, 443 LS 1; Marx, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 14. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3). Der bloße, dem Empfänger zurechenbare Rechtsschein, er unterhalte unter der betreffenden Anschrift eine Wohnung, genügt demgegenüber für eine ordnungsgemäße Zustellung nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 - X ZR 94/18 - NJW 2019, 2942 Rn. 9).
20 Nicht jede vorübergehende Abwesenheit, selbst wenn sie länger dauert, hebt die Eigenschaft als "Wohnung" im Sinne der Zustellungsvorschriften auf (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - III ZR 1/76 - NJW 1978, 1858 ; BFH, Beschluss vom 10. August 2005 - XI B 237/03 - juris Rn. 4 m. w. N.). Erst die endgültige Aufgabe der Wohnung schließt die Zustellung aus (BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - IX ZB 248/08 - NJW-RR 2010, 489 Rn. 18). Sie setzt einen entsprechenden Willensentschluss voraus, der nach außen erkennbaren Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09 - BGHZ 190, 99 Rn. 17 m. w. N.).
21 Eine Person kann gleichzeitig mehrere Wohnungen im Sinne der Zustellungsvorschriften unterhalten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 16. August 1988 - 22 W 30/88 - NJW-RR 1989, 443 LS 2; OLG München, Urteil vom 4. Juli 2013 - 23 U 3950/12 - juris Rn. 36; LSG Essen, Beschluss vom 6. Oktober 2017 - L 19 AS 1761/17 B ER - juris Rn. 70; VGH München, Beschluss vom 12. Februar 2021 - 11 CS 20.29 53 - juris Rn. 28; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 43. Aufl. 2022, § 178 Rn. 8; Marx, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 14. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3a; Schultzky, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 178 Rn. 5; Wittschier, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 178 Rn. 3). Dies gilt auch für Soldaten. Zwar hat ein Soldat nach § 9 Abs. 1 Satz 1 BGB, sofern er nicht nur auf Grund der Wehrpflicht Dienst leistet oder nicht selbstständig einen Wohnsitz begründen kann, seinen Wohnsitz am Standort. Die zwingende Zuweisung dieses gesetzlichen Wohnsitzes schließt aber eine daneben bestehende private Wohnung des Soldaten nicht aus (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Mai 1960 - VIII C 120.59 - ZLA 1960, 318 ; LVG Oldenburg, Urteil vom 29. Mai 1958 - A 154/58 - MDR 1958, 875 ; RG, Urteil vom 10. Oktober 1929 - VIII 244/29 - RGZ 126, 8 ; Spickhoff, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 9 Rn. 1; Hau, in: BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2023, § 9 Rn. 1).
22 Besitzt ein Zustellungsadressat mehrere Wohnungen im Sinne der Zustellungsvorschriften, so ist eine Ersatzzustellung grundsätzlich bei jeder dieser Wohnungen möglich (vgl. Thiel, in: Sadler/Tillmanns, VwVG/VwZG, 10. Aufl. 2020, § 3 VwZG Rn. 42). Selbst wenn der Zustellungsadressat eine von mehreren seiner Wohnungen zur "Hauptwohnung" bestimmt, verliert die "Nebenwohnung", in der er postalisch erreichbar bleibt, nicht die Eigenschaft einer Wohnung, unter der Zustellungen bewirkt werden können (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 15. Januar 1993 - 10 A 3587/92 - juris LS 1 und Rn. 4; VGH München, Beschluss vom 23. August 1999 - 7 ZB 99.13 80 - juris Rn. 10).
23 b) Danach ist am 29. Dezember 2021 mit der Übergabe der Einleitungsverfügung an die Mutter des früheren Soldaten in der Wohnung D.-straße ... in H. durch die Feldjäger eine wirksame Ersatzzustellung erfolgt.
24 aa) Der frühere Soldat unterhielt dort zu diesem Zeitpunkt eine Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften.
25 (1) Nach eigenen Angaben war er dem Vermerk vom 11. April 2022 zufolge zwar überwiegend "Kasernenschläfer", wohnte aber im Übrigen bis zum 1. Januar 2022 bei seiner Mutter, und zwar erst in der R.-straße ... und danach, wenngleich kurz, in der D.-straße ... in H. Dass er dort trotz seiner Tätigkeit als Zeitsoldat in B. weiterhin eine Wohnung unterhielt, erklärt sich vor dem Hintergrund, dass er in H. geboren wurde und dort bei seiner Mutter aufwuchs. Dementsprechend erklärte er ausweislich der in den Strafakten enthaltenen Sitzungsprotokolle in der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung am 3. August 2021, in der R.-straße ... wohnhaft zu sein, und in der amtsgerichtlichen Hauptverhandlung am 2. November 2021, in der D.-straße ... in H. zu wohnen. Dass seine Mutter am 29. Dezember 2021 in der D.-straße ... die Einleitungsverfügung persönlich in Empfang nahm, ohne darauf hinzuweisen, dass ihr Sohn eine Wohnung ausschließlich andernorts habe, spricht ebenfalls dafür, dass der frühere Soldat zu diesem Zeitpunkt jedenfalls auch bei seiner Mutter in der D.-straße ... in H. wohnte (vgl. VGH München, Beschluss vom 25. September 2003 - 11 CE 02.3099 - juris Rn. 35).
26 (2) Unerheblich ist, dass der frühere Soldat am 29. Dezember 2021 nicht in der D.-straße ..., sondern noch in der R.-straße ... in H. behördlich gemeldet war und seinem Dienstherrn am 13. Oktober 2014 nur angezeigt hatte, an der letztgenannten Anschrift seit Oktober 2014 zu wohnen, ohne diese Angaben in der Folgezeit zu ändern. Denn für den Wohnungsbegriff kommt es - wie ausgeführt - grundsätzlich nicht auf die Anmeldung eines Wohnsitzes an, sondern auf die tatsächliche Benutzung der Wohnung zum Aufenthalt.
27 bb) Mit der Übergabe der Einleitungsverfügung durch die Feldjäger an seine in der Wohnung angetroffene Mutter als erwachsene Familienangehörige am 29. Dezember 2021 war die Zustellung bewirkt. Ob und wann der Zustellungsadressat das Schriftstück ausgehändigt bekommt, ist demgegenüber bedeutungslos (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Mai 1979 - 6 C 70.78 - BVerwGE 58, 100 m. w. N.; BSG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - B 12 KR 14/10 B - juris Rn. 4).
28 cc) Der Wirksamkeit der Ersatzzustellung steht auch nicht entgegen, dass das von der Mutter des früheren Soldaten unterzeichnete Empfangsbekenntnis nicht den Vorgaben des § 182 Abs. 1 Satz 1 ZPO entspricht. Danach ist zum Nachweis der Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine Urkunde auf dem hierfür vorgesehenen Formular anzufertigen, welche die in § 182 Abs. 2 ZPO aufgeführten Angaben enthalten muss. Die Beurkundung des Zustellungsvorgangs nach § 182 ZPO dient nur dem Nachweis der Zustellung; sie ist kein konstitutiver Bestandteil der Zustellung (vgl. BT-Drs. 14/4554 S. 15 zu § 166; BGH, Beschluss vom 11. Juli 2018 - XII ZB 138/18 - NJW 2018, 2802 Rn. 5 m. w. N.). Dass die Einleitungsverfügung am 29. Dezember 2021 von den Feldjägern der Mutter des früheren Soldaten in der D.-straße ... in H. übergeben wurde, ist bereits durch den Feldjägerbericht vom 11. Januar 2022 nachgewiesen.
29 3. Der Einstellungsbeschluss ist daher mit der Folge aufzuheben, dass das Verfahren erneut beim Truppendienstgericht anhängig wird (BVerwG, Beschluss vom 13. April 2021 - 2 WDB 1.21 - BVerwGE 172, 154 Rn. 8 m. w. N.).
30 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 3 WDO. Es wäre unbillig, den früheren Soldaten mit Kosten des Rechtsmittels zu belasten, das allein wegen der fehlerhaften Entscheidung eines vom Bund getragenen Gerichts Erfolg hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2019 - 2 WDB 1.18 - Buchholz 449 § 23 SG Nr. 1 Rn. 19).