BVerwG 2 WDB 3.23
TDG Süd 5. Kammer - 26.10.2022 - AZ: TDG S 5 GL 03/21In der Disziplinarsache hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Henke
am 3. April 2023 beschlossen:
Die Beschwerde des früheren Soldaten gegen den Beschluss der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 26. Oktober 2022 wird zurückgewiesen.
Gründe I1 Die Beschwerde betrifft die Einbehaltung eines Teils der Dienstbezüge.
2 Der ... geborene frühere Soldat war von April 2011 bis Ende September 2021 Zeitsoldat. Der Kommandeur ...kommando leitete gegen ihn mit Verfügung vom 16. Oktober 2020 ein gerichtliches Disziplinarverfahren wegen folgender Vorwürfe ein:
"1.
Sie versandten am 1. September 2020 um 20:50 Uhr über den Messengerdienst 'WhatsApp' eine Nachricht an den Oberstabsgefreiten K., der ein Gutachten mit dem Titel 'Deutschland im Deutschen Reich; Neuorganisation des existenten Volks- und Heimatstaates Deutschland im Deutschen Reich. Herstellung der Souveränität des gesamtdeutschen Volkes und der gesamtdeutschen Staatsgewalt, durch die Verfassungsorgane' angehängt war, womit Sie zum Ausdruck bringen wollten, dass Sie die Bundesrepublik Deutschland als Staat nicht anerkennen und somit wussten, dass sie hierdurch gegen Ihre Pflicht zur Anerkennung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung verstießen.
2.
Sie versandten am 1. September 2020 um 21:00 Uhr über den Messengerdienst 'WhatsApp' eine Nachricht an den Oberstabsgefreiten K. und antworteten auf die Frage, wann Sie wieder zum Dienst erscheinen: 'Solange die BRD am Werk ist gar nicht', womit Sie zum Ausdruck bringen wollten, dass Sie die Bundesrepublik Deutschland als Staat nicht anerkennen und somit wussten, dass sie hierdurch gegen Ihre Pflicht zur Anerkennung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung verstießen.
3.
Sie bewahrten seit einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt, mindestens aber am 13. August 2020 in Ihrer Wohnung in der ... die folgende Munition auf,
- 290 Schuss gegurtet, Manövermunition, Kaliber 7,62 mm,
- 160 Schuss gegurtet, Manövermunition, Kaliber 5,56 mm,
- 1 Schuss Gefechtsmunition, Kaliber 5,56 mm,
um diese für sich zu behalten."
3 Zugleich ordnete er die vorläufige Dienstenthebung, ein Uniformtrageverbot und die hälftige Einbehaltung der Dienstbezüge ab dem 1. November 2020 an. Die Verfügung wurde dem früheren Soldaten am 10. November 2020 zugestellt.
4 Er beantragte beim Kommandeur ...kommando unter Berufung auf eine unzulässige Rückwirkung die Aufhebung aller Nebenentscheidungen. Dieser hob mit Bescheid vom 14. April 2021 die Einbehaltensanordnung für den Zeitraum 1. bis 10. November 2020 auf und hielt sie ab dem 11. November 2020 in Höhe von 40 % aufrecht. Im Übrigen wies er den Antrag zurück.
5 Der frühere Soldat stellte am 14. Mai 2021 beim Truppendienstgericht einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Während dieses Gerichtsverfahrens hob der Kommandeur ...kommando wegen des Dienstzeitendes des Soldaten mit "Anordnungsverfügung" vom 2. Dezember 2021 die Einbehaltensanordnung vom 14. April 2021 zum Ablauf des 30. September 2021 auf und ordnete an, dass 25 % der jeweiligen Versorgungsbezüge ab dem 1. Januar 2022 einbehalten werden.
6 Das Truppendienstgericht hat mit Beschluss vom 26. Oktober 2022 den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 14. Mai 2021 zurückgewiesen, soweit er den Zeitraum bis zum 30. September 2021 betrifft; eine Entscheidung für die Zeit ab diesem Zeitpunkt ergehe im Verfahren S 5 GL 11/22. Der Antrag sei hinsichtlich der vorläufigen Dienstenthebung und des Uniformtrageverbots unzulässig, weil er sich insoweit wegen der Beendigung des Dienstverhältnisses des früheren Soldaten erledigt habe. Der Antrag sei demgegenüber zwar als Feststellungsantrag statthaft, soweit er die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge betreffe. Denn solange nicht rechtskräftig festgestellt werde, dass diese rechtswidrig gewesen sei, könne jedenfalls bis zum Zeitpunkt des § 127 WDO keine Auszahlung der einbehaltenen Dienstbezüge erfolgen. Der Antrag sei insoweit aber unbegründet, weil die in der Einleitungsverfügung enthaltene Einbehaltensanordnung und ihre Änderung vom 14. April 2021 rechtmäßig seien.
7 Der frühere Soldat hat gegen den Beschluss Beschwerde erhoben. Den Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrags werde hinsichtlich der Begrenzung auf die Einbehaltung der Dienstbezüge nicht entgegengetreten. Insoweit werde aber nicht die Feststellung der Rechtswidrigkeit, sondern die Aufhebung beantragt. Die Anordnung der Einbehaltung der Dienstbezüge in der Einleitungsverfügung und die diesbezügliche Änderungsanordnung vom 14. April 2021 seien rechtswidrig. Denn mit der ihm erst am 10. November 2020 zugestellten Einleitungsverfügung sei eine Einbehaltung von 50 % der Dienstbezüge in unzulässiger Weise rückwirkend zum 1. November 2020 angeordnet worden. Daher hätte diese Einbehaltensanordnung vollständig aufgehoben werden müssen. Die Einleitungsbehörde habe sie mit Bescheid vom 14. April 2021 aber nur teilweise aufgehoben, nämlich für die Zeit bis zum 10. November 2020 vollständig und für die Zeit danach um 10 %, und im Übrigen aufrechterhalten. Dafür biete § 126 WDO keine Rechtsgrundlage. Daher sei die unter dem 14. April 2021 angeordnete Einbehaltung von 40 % der Dienstbezüge als eigenständige Entscheidung nach § 126 Abs. 2 WDO anzusehen, die wiederum frühestens ab dem Tag der Zustellung hätte angeordnet werden dürfen. Da dies nicht beachtet worden sei, sei auch diese Verfügung rechtswidrig.
8 Der Vorsitzende der Truppendienstkammer hat der Beschwerde mit Beschluss vom 23. Februar 2023 nicht abgeholfen und sie dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.
9 Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für unbegründet.
10 Im Verfahren S 5 GL 11/22 hat das Truppendienstgericht mit einem ebenfalls vom 26. Oktober 2022 datierenden Beschluss den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen, soweit er den Zeitraum ab 1. Oktober 2021 betrifft. Die diesbezügliche Beschwerde des früheren Soldaten hat der Senat mit Beschluss vom 10. März 2023 (2 WDB 2.23 ) zurückgewiesen.
II11 Die nach § 114 WDO zulässige Beschwerde ist unbegründet.
12 1. Beschwerdegegenstand ist die mit der Einleitungsverfügung in Gestalt des Bescheids vom 14. April 2021 und der "Anordnungsverfügung" vom 2. Dezember 2021 angeordnete Einbehaltung der Dienstbezüge in Höhe von 40 % ab dem 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021.
13 Nicht verfahrensgegenständlich sind die vorläufige Dienstenthebung und das Uniformtrageverbot. Denn der frühere Soldat hat in seiner Beschwerdebegründung erklärt, den Ausführungen des Truppendienstgerichts zur Zulässigkeit seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung werde hinsichtlich der Begrenzung auf die Einbehaltung der Dienstbezüge nicht entgegengetreten.
14 2. Das Truppendienstgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hinsichtlich der teilweisen Einbehaltung der Dienstbezüge zu Recht abgelehnt.
15 a) Der Antrag ist zwar nach § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO zulässig. Er ist als Aufhebungsantrag für die Vergangenheit statthaft, da eine Rechtswidrigkeit der Einbehaltensanordnung von Anfang an geltend gemacht wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. August 1969 - II DB 5.69 - BVerwGE 33, 332 , vom 13. Januar 1984 - 1 DB 27.83 - juris Rn. 10, vom 16. Dezember 2020 - 2 WDB 9.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 13 Rn. 12 und vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 10.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 15 Rn. 18). Weil die Dienstbezüge des früheren Soldaten ab dem 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021 auch tatsächlich im verfügten Umfang von 40 % einbehalten worden sind, würde dem Rechtsschutzbedürfnis des früheren Soldaten durch eine bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der Einbehaltensanordnung nicht hinreichend Rechnung getragen. Vielmehr ist für das von ihm weitergehend verfolgte Ziel einer Auszahlung der einbehaltenen Dienstbezüge vor dem rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens eine Aufhebung der Einbehaltensanordnung als Rechtsgrundlage der fortbestehenden Einbehaltung erforderlich.
16 b) Der Antrag ist aber unbegründet. Denn die Einbehaltung der Dienstbezüge in Höhe von 40 % ab dem 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021 ist bei der im vorläufigen Verfahren gemäß § 126 Abs. 5 Satz 3 i. V. m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO nur möglichen summarischen Prüfung rechtmäßig.
17 aa) Die Anordnung beruht auf § 126 Abs. 2 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 WDO.
18 Nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO kann die Einleitungsbehörde gleichzeitig mit der vorläufigen Dienstenthebung oder später anordnen, dass dem Soldaten ein Teil, höchstens die Hälfte der jeweiligen Dienstbezüge einbehalten wird, wenn im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis oder Aberkennung des Ruhegehalts erkannt werden wird.
19 Nach § 126 Abs. 5 Satz 1 WDO kann die Einleitungsbehörde eine nach § 126 Abs. 2 WDO getroffene Anordnung jederzeit auf Antrag oder von Amts wegen aufheben. Ungeachtet des Wortlauts "aufheben" gestattet § 126 Abs. 5 Satz 1 WDO neben einer vollständigen auch eine teilweise Aufhebung einer Einbehaltensanordnung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Dezember 2009 - 2 WDB 4.09 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 6 Rn. 11; Dau/Schütz, Wehrdisziplinarordnung, 8. Aufl. 2022, § 126 Rn. 26).
20 Tritt der Soldat während des gerichtlichen Disziplinarverfahrens - wie hier zum Ablauf des 30. September 2021 - in den Ruhestand, hebt die Einleitungsbehörde gemäß § 126 Abs. 2 Satz 2 WDO ihre Anordnung über die Einbehaltung der Dienstbezüge auf; gleichzeitig kann sie anordnen, dass ein Teil des Ruhegehalts einbehalten wird.
21 Die genannten Vorschriften gestatten der Einleitungsbehörde damit entgegen der Annahme des früheren Soldaten dem Grunde nach auch eine Änderung einer Einbehaltensanordnung wie sie hier bezogen auf die mit der Einleitungsverfügung erlassene Einbehaltensanordnung durch den Bescheid vom 14. April 2021 hinsichtlich des Beginns und der Höhe und durch den Bescheid vom 2. Dezember 2021 hinsichtlich des Endes der Einbehaltung verfügt worden ist. Durch eine danach zulässige nachträgliche Verkürzung der zeitlichen Geltungsdauer einer Einbehaltensanordnung kann auch der Mangel einer zunächst mit einer unzulässigen Rückwirkung verbundenen Anordnung beseitigt werden.
22 bb) Die Einbehaltensanordnung in der Einleitungsverfügung in Gestalt des Bescheids vom 14. April 2021 und der "Anordnungsverfügung" vom 2. Dezember 2021 ist formell rechtmäßig. Sie wurde unter Berücksichtigung der darin gemachten Ausführungen sowie den Ergänzungen durch die Wehrdisziplinaranwaltschaft im Schriftsatz an das Truppendienstgericht vom 21. Februar 2022 ausreichend begründet (§§ 39, 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG).
23 cc) Die Einbehaltensanordnung ab dem 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021 in Höhe von 40 % ist auch materiell rechtmäßig. Sie setzt neben einer wirksamen Einleitungsverfügung nach § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO die Prognose voraus, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die Höchstmaßnahme erkannt werden wird. Zudem muss das Ermessen unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit rechtsfehlerfrei ausgeübt worden sein (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 10.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 15 Rn. 20).
24 (1) An der Rechtswirksamkeit der Einleitungsverfügung ab dem 11. November 2020 bestehen keine Zweifel, insbesondere ist sie dem früheren Soldaten am 10. November 2020 zugestellt worden.
25 (2) Im gerichtlichen Disziplinarverfahren wird dem früheren Soldaten voraussichtlich das Ruhegehalt aberkannt werden (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WDO). Insoweit wird auf die Gründe des im Verfahren 2 WDB 2.23 ergangenen Senatsbeschlusses vom 10. März 2023 Bezug genommen. Diese Prognose galt gleichermaßen im hier in Rede stehenden Zeitraum vom 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021.
26 (3) Die Einbehaltensanordnung weist auch keine Ermessensfehler auf. Die Entschließung zur Anordnung einer teilweisen Einbehaltung der Dienstbezüge ist angesichts der Schwere der in Rede stehenden Pflichtverletzungen, auf die sich die Einleitungsbehörde berufen hat, nicht ermessensfehlerhaft. Die zeitliche Geltungsdauer ab dem 11. November 2020 bis zum Ablauf des 30. September 2021 weist ebenfalls keine Ermessensfehler auf. Der Einbehaltenssatz von 40 % hält sich in dem durch § 126 Abs. 2 Satz 1 WDO vorgegebenen Rahmen. Er ist in Anbetracht der vom früheren Soldaten zur Akte gereichten Bilanz nicht unverhältnismäßig.
27 Sollte sich die Prognose bezüglich eines zur Aberkennung des Ruhegehalts führenden Dienstvergehens im weiteren Verlauf des gerichtlichen Disziplinarverfahrens nicht bestätigen, würden die mit der vorliegenden Entscheidung verbundenen Folgen besoldungsrechtlicher Art kompensiert werden (§ 127 Abs. 2 Satz 1 WDO, § 27 Abs. 9 Satz 2 i. V. m. Abs. 3 BBesG).
28 3. Einer Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bedarf es nicht. Diese werden von der zur Hauptsache ergehenden Kostenentscheidung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens miterfasst (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2022 - 2 WDB 3.22 - juris Rn. 47 m. w. N.).