BVerwG 2 WDB 5.06 Truppendienstgericht Nord 6. Kammer - 16.01.2006 - AZ: TDG N 6 GL 11/05
In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
am 15. November 2006 beschlossen:
Die von der Einleitungsbehörde mit Verfügung vom 8. Dezember 2004 angeordnete vorläufige Dienstenthebung des Soldaten, das Verbot, Uniform zu tragen, sowie die angeordnete Einbehaltung von einem Drittel seiner jeweiligen Dienstbezüge werden aufgehoben. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten. II
21 Die Beschwerde hat Erfolg.
22 1. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht erhoben und mit Verfügung des Vorsitzenden der Truppendienstkammer vom 15. März 2006 dem Senat ohne Abhilfegewährung ordnungsgemäß zur Entscheidung vorgelegt worden (§ 114 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Satz 2 WDO).
23 2. Das Begehren des Soldaten, die von der Einleitungsbehörde getroffene Anordnung vom 8. Dezember 2004 aufzuheben, ist auch begründet. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnungen über (a) die vorläufige Dienstenthebung und das Uniformtrageverbot sowie (b) die vorläufige Einbehaltung eines Drittels der jeweiligen Dienstbezüge liegen nicht vor.
24 a) Nach § 126 Abs. 1 WDO kann die Einleitungsbehörde einen Soldaten vorläufig des Dienstes entheben, wenn das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist; mit der vorläufigen Dienstenthebung kann - unter denselben Voraussetzungen - das Verbot, Uniform zu tragen, verbunden werden. Diese Anordnungen setzen demzufolge die rechtswirksame Einleitung eines gerichtlichen Disziplinarverfahrens gegen den Soldaten und eine pflichtgemäße Ermessensausübung der zuständigen Einleitungsbehörde voraus.
25 Bei der gerichtlichen Entscheidung darüber, ob diese gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Einleitungsbehörde erfüllt sind, muss auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt werden (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 2002 - BVerwG 2 WDB 1.02 - Buchholz 235.01 § 126 WDO Nr. 1 = NZWehrr 2003, 79 m.w.N., vom 18. November 2003 - BVerwG 2 WDB 2.03 - BVerwGE 119, 206 = Buchholz 236.1 § 8 SG Nr. 5 = NVwZ-RR 2004, 760 und vom 19. Januar 2006 - BVerwG 2 WDB 6.05 - NZWehrr 2006, 209). Die Sachprüfung in diesem vorläufigen Verfahren gemäß § 126 Abs. 5 Satz 3 i.V.m. § 114 Abs. 3 Satz 2 WDO, das durch einen ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschluss abgeschlossen wird, muss sich hinsichtlich der zu treffenden tatsächlichen Feststellungen seinem Wesen nach auf eine summarische Bewertung und entsprechende Wahrscheinlichkeitserwägungen beschränken. Für eine eingehende Beweiserhebung ist nach der gesetzlichen Regelung kein Raum (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 22. Juli 2002 a.a.O. und vom 18. November 2003 a.a.O.).
26 Im vorliegenden Falle liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für die getroffene Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung zum hier maßgeblichen Zeitpunkt der Senatsentscheidung nicht vor.
27 Das gerichtliche Disziplinarverfahren gegen den Soldaten ist zwar mit der ihm am 22. Dezember 2004 ausgehändigten Einleitungsverfügung des Kommandeurs der ... L...division vom 8. Dezember 2004 rechtswirksam eingeleitet worden. Vor Ergehen der Einleitungsverfügung ist dem Soldaten ausweislich der Niederschrift vom 26. November 2004 auch Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden (§ 93 Abs. 1 Satz 2 WDO). Desgleichen ist die Vertrauensperson nach § 4 Abs. 1 WDO i.V.m. § 27 Abs. 2 SBG am 29. November 2004 angehört worden.
28 Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung sind jedoch (bislang) nicht erfüllt.
29 Allerdings kann die von der Einleitungsbehörde getroffene Ermessensentscheidung vom Senat nur darauf überprüft werden, ob diese Stelle die gesetzlichen Grenzen des ihr insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog).
30 Der gesetzliche Zweck der Ermessensbefugnis der Einleitungsbehörde ergibt sich daraus, dass die vorläufige Dienstenthebung eines Soldaten im Zusammenhang mit einem gegen ihn eingeleiteten (gerichtlichen) Disziplinarverfahren dazu dient, einen Zustand, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, vorübergehend zu ordnen, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das gemeine Wohl - abzuwehren und zu verhindern, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor die Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren rechtskräftig getroffen (BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77 - BVerfGE 46, 17 ff. = NJW 1978, 152 = DÖV 1977, 274 m.w.N.; BVerwG, Beschlüsse vom 18. April 1991 - BVerwG 2 WDB 3.91 - BVerwGE 93, 69 m.w.N., vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 - m.w.N. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. S. 210 m.w.N.; Dau, WDO, 4. Aufl. 2002, § 126 Rn. 2) und damit - im Falle einer Verurteilung - die Unschuldsvermutung widerlegt ist (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK und Urteil vom 12. Februar 2003 - BVerwG 2 WD 8.02 - BVerwGE 117, 371 = Buchholz 236.1 § 7 SG Nr. 48). Eine solche vorläufige Maßnahme, die in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Soldaten eingreift (vgl. u.a. Beschluss vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 -), bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen eines besonderen sie rechtfertigenden Grundes. Sie muss im Rahmen des gemeinen Wohls geboten sein und zudem - im Hinblick auf die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung - dem Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit genügen.
31 Ein rechtfertigender besonderer Grund im dargelegten Sinne ist nur dann gegeben, wenn ohne sie der Dienstbetrieb durch den vom gerichtlichen Disziplinarverfahren Betroffenen empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 a.a.O.; BVerwG, Beschlüsse vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 - m.w.N. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. S. 210 m.w.N.).
32 Bei der Beurteilung dessen, ob ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde, steht der Einleitungsbehörde allerdings innerhalb des dargelegten rechtlichen Rahmens ein Beurteilungsspielraum zu. Denn für eine sachgerechte Beurteilung dieser Folgen sind in aller Regel spezifische militärische Fachkenntnisse und Erfahrungen sowie eine genaue Kenntnis und Beurteilung des internen Dienstbetriebes erforderlich, die notwendigerweise mit nicht-rechtlichen Wertungs- und Zweckmäßigkeitserwägungen verbunden sind. Dieser Beurteilungsspielraum wird jedoch dann überschritten, wenn dessen rechtliche Grenzen nicht eingehalten werden.
33 Danach kommt es für die gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung in diesem Zusammenhang darauf an, ob bei einem vorläufigen Verbleiben des Soldaten im Dienst nach der insoweit maßgeblichen fachlichen Beurteilung der Einleitungsbehörde mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes zu rechnen ist. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn durch das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr so sehr beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei einem Verbleiben im Dienst ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte (vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 18. November 2003 a.a.O. und vom 19. Januar 2006 a.a.O.), oder wenn Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen sind (vgl. u.a. Beschlüsse vom 18. April 1991 a.a.O. und vom 10. April 1992 - BVerwG 2 WDB 2.92 -). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss von der Einleitungsbehörde konkret und nachvollziehbar dargetan werden und sich aus der getroffenen Anordnung für den Soldaten und das Gericht erschließen lassen. Anderenfalls kann nicht festgestellt werden, ob die Einleitungsbehörde von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Die lediglich formelhafte und nicht näher substantiierte Erwägung, ohne die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung werde der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet, reicht nicht aus.
34 Das Gebot der Verhältnismäßigkeit verlangt neben der (im Hinblick auf den rechtfertigenden Grund) notwendigen Geeignetheit und Erforderlichkeit der getroffenen Anordnung insbesondere, dass die Einleitungsbehörde dem Betroffenen mit ihrer Ermessensentscheidung keine Nachteile zufügt, die außer Verhältnis zu dem Interesse des Dienstherrn stehen, einen Soldaten, der eines schwerwiegenden Dienstvergehens hinreichend verdächtig ist, bis zur endgültigen Klärung dieses Vorwurfs von der Dienstausübung auszuschließen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 1977 a.a.O; BVerwG, Beschlüsse vom 18. November 2003 a.a.O. und vom 19. Januar 2006 a.a.O. m.w.N.). Im Übrigen ist die Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung - im Gegensatz zur teilweisen Einbehaltung von Dienstbezügen (§ 126 Abs. 2 Satz 1 WDO) - nicht davon abhängig, dass im gerichtlichen Disziplinarverfahren voraussichtlich auf die höchstzulässige Disziplinarmaßnahme erkannt wird.
35 Ob im vorliegenden Fall ohne die angeordnete vorläufige Dienstenthebung (und das Uniformtrageverbot) mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes in seiner gegenwärtigen Verwendung zu rechnen ist, ob durch das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr so sehr beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei einem Verbleiben im Dienst ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte, oder ob Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen sind, lässt sich der Begründung der vom Soldaten angegriffenen Anordnung nicht entnehmen und ist auch sonst (bislang) nicht ersichtlich, so dass von einem aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlichen rechtfertigenden Grund gegenwärtig nicht ausgegangen werden kann.
36 Zwar ergibt sich im vorliegenden Fall ein hinreichend begründeter Verdacht eines schwerwiegenden disziplinaren Fehlverhaltens des Soldaten insbesondere daraus, dass er offenbar Gelder aus einem dienstlichen Stahlschrank (Punkt 2 der Einleitungsverfügung vom 8. Dezember 2004) für sich entnahm. In seiner Vernehmung am 4. November 2004 durch seinen Disziplinarvorgesetzten, Hauptmann Z., und in seiner dienstlichen Erklärung vom 10. November 2004 in Gegenwart von Hauptmann Z. räumte der Soldat ausweislich der vorliegenden Niederschrift dies selbst ein. In einer weiteren Erklärung vom 25. November 2004 gegenüber Hauptmann Z. erklärte sich der Soldat bereit, den entstandenen Schaden zu regulieren; zugleich erklärte er, er habe beim Kommandeur der ... L...division - A 2 - einen Betrag von 1 300 € hinterlegt. Auch wenn sich dieser hinreichend begründete Verdacht für ein schwerwiegendes Fehlverhalten des Soldaten des Weiteren aus dem Vorliegen einer Anklageschrift in dem teilweise sachgleichen Strafverfahren sowie aus der erfolgten Eröffnung des Hauptverfahrens und dem erstinstanzlichen - noch nicht rechtskräftigen - Urteil des Amtsgerichts T. vom 7. August 2006 ergibt, hat die Einleitungsbehörde bisher nicht durch Tatsachen nachvollziehbar konkret dargetan, dass bei einem vorläufigen Verbleiben des Soldaten im Dienst mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebes sowohl in seiner gegenwärtigen Verwendung als auch in einer anderen Verwendung zu rechnen ist, dass durch das in Rede stehende Fehlverhalten das Ansehen der Bundeswehr so sehr beeinträchtigt worden ist oder wird, dass bei einem Verbleiben im Dienst ein schwerer, nicht wieder gutzumachender Schaden eintreten könnte, oder dass Sicherheitsinteressen der Bundeswehr zu schützen sind.
37 Die Einleitungsbehörde hat in Gestalt der Entscheidung des Kommandeurs der ... L...division vom 9. September 2005 in diesem Zusammenhang lediglich allgemein gehaltene Formulierungen verwendet und dabei geltend gemacht, die Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO seien zu treffen gewesen, weil das Dienstvergehen schon bei summarischer Prüfung so schwer wiege, dass das Verbleiben des Soldaten im Dienst „die militärische Ordnung erheblich stören würde“. Dabei sei das Vertrauen des Dienstherrn durch die Handlungen des Soldaten derart erschüttert worden, dass sich „jede andere Verwendung, auch im Rahmen einer Kommandierung, verbietet“. Die Einleitungsbehörde trägt damit keine konkreten Tatsachen und Umstände vor, aus denen sich bei einer gegenwärtigen Rückkehr des Soldaten in seine bisherige Einheit oder (nach einer Kommandierung oder Versetzung) auf einen anderen Dienstposten innerhalb der Streitkräfte die erhebliche Gefahr einer empfindlichen Störung oder jedenfalls unmittelbaren Gefährdung der militärischen Ordnung und des Dienstbetriebes ergibt, obgleich der Soldat in seinem Schreiben vom 8. Juli 2005 an die Einleitungsbehörde seine uneingeschränkte Bereitschaft zum Ausdruck gebracht hat, zeitnah wieder am Dienst teilzunehmen. Insbesondere unterlässt es die Einleitungsbehörde, im Einzelnen durch Vorbringen von Tatsachen zu begründen, weshalb jede andere als die bisherige Verwendung des Soldaten sich verbiete. Dies ist gleichermaßen dem Bundeswehrdisziplinaranwalt entgegenzuhalten, wenn er in seiner Stellungnahme vom 27. April 2006 lediglich ausführt: „Eine Eingliederung in den laufenden Dienstbetrieb der Truppe, ohne die Disziplin und Ordnung nachhaltig zu stören, ist ausgeschlossen. Der Soldat hat sich als dermaßen unzuverlässig gezeigt, dass ein vorbehaltloses Zusammenarbeiten mit ihm nicht erwartet werden kann.“ Die „Begründung“ der Einleitungsbehörde - wie im Übrigen auch die der Wehrdisziplinaranwaltschaft im Schreiben vom 9. November 2005 an die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord - beschränkt sich im Wesentlichen auf die Betonung der Schwere der Verfehlung und die Anführung von Zumessungskriterien, die für eine Maßnahmebemessung im Rahmen des gerichtlichen Disziplinarverfahrens von Bedeutung sein können. In ihr werden jedoch keine der getroffenen Anordnung zugrundeliegende Tatsachen oder Umstände substantiiert dargelegt, aus denen sich nachvollziehbar erschließen lässt, aus welchem Grund die Einleitungsbehörde bei einem einstweiligen Verbleiben des Soldaten im Dienst Folgen der angeführten Art befürchtet. Wenn die Einleitungsbehörde vorliegend allein aus dem - nicht nur strafrechtlich, sondern auch disziplinarrechtlich schwerwiegenden - Umstand, dass der Soldat auf ihm anvertraute dienstliche Gelder zugegriffen hat, jede - bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Disziplinarverfahrens - „andere Verwendung“ ausschließt, so ist dies nicht hinreichend substantiiert und damit nicht nachvollziehbar.
38 Im Übrigen ist die Ermessensentscheidung der Einleitungsbehörde auch deshalb fehlerhaft, weil eine Verwendungsmöglichkeit auf einem anderen Dienstposten innerhalb der Streitkräfte im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht untersucht wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass die Einleitungsbehörde der Frage nachgegangen ist, ob mit einer weniger belastenden Maßnahme als der Anordnung der vorläufigen Dienstenthebung der Anordnungszweck dennoch in gleicher Weise erreicht werden könnte. Die Entscheidung lässt namentlich nicht erkennen, dass hinreichend geprüft worden ist, ob es für den Soldaten als ausgebildeten Innendienstbearbeiter im Bereich der Streitkräfte Tätigkeiten und Dienstposten gibt, die keinen Bezugspunkt zu Geld des Dienstherrn beinhalten, und was einer Verwendung des Soldaten in einem solchen - anderen - Bereich konkret entgegen steht. Insoweit ist von Bedeutung, dass z.B. in der dienstlichen Beurteilung des Soldaten vom 28. Juni 2002 durch Hauptmann L. zum Ausdruck gebracht worden ist, dass der Soldat für „Fachverwendungen“, „Stabsverwendungen“, „Führungsverwendungen in der Truppe“ und „Verwendungen mit besonderer Außenwirkung“ gut geeignet und für „Allgemeine Führungsverwendungen“ und „Lehrverwendungen“ sogar besonders geeignet ist.
39 b) Da die Einleitungsbehörde somit im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung ihrer Darlegungspflicht bezüglich der nach § 126 Abs. 1 WDO erfolgten vorläufigen Dienstenthebung nicht nachgekommen ist, war damit nicht nur diese und das von den gleichen Voraussetzungen abhängige Uniformtrageverbot, sondern auch die nach § 126 Abs. 2 WDO getroffene Anordnung, ein Drittel der jeweiligen Dienstbezüge einzubehalten, aufzuheben.
40 3. Da das gerichtliche Beschwerdeverfahren nach § 114 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 126 Abs. 5 Satz 3 WDO ein Nebenbestandteil des gerichtlichen Disziplinarverfahrens ist, bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten (§ 141 Abs. 1 und 2 WDO).
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