BVerwG 2 WRB 1.11 , Beschluss vom 30. November 2011 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 2 WRB 1.11 Truppendienstgericht Süd 6. Kammer - 21.06.2011 - AZ: TDG S 6 BLc 01/10

In der Disziplinarsache
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Engelmann und
den ehrenamtlichen Richter Oberfeldwebel Wenzel
am 30. November 2011 beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Soldaten werden der Beschluss der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Februar 2011, der Beschwerdebescheid des Leiters der ... vom 17. Dezember 2008 (richtig: 2009) und die Disziplinarverfügung des Kompaniechefs der ... vom 9. November 2009 aufgehoben. Die dem Beschwerdeführer im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und vor dem Truppendienstgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt. Gründe I

1 Der Beschwerdeführer ist Berufssoldat und gehört der .../Instandsetzungsbataillon ... in B. an. Bis zum 31. Dezember 2009 wurde er bei der ... in S. verwendet.

2 Am 9. November 2009 verhängte der Kompaniechef der ... gegen ihn eine Disziplinarbuße in Höhe von 1 400 € und legte ihm darin folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last: „Er hat am 24.07.2009 in NL Nijmwegen gegen Abend im Unterkunftszelt der Marschteilnehmer des Nijmwegen-Marsches die StGefr (w) P. eingeschüchtert und ihr für den Fall einer Beschwerde gegen ihn gedroht: ‚Was, du willst dich über mich beschweren? Wenn du das machst, bekommst du richtig Stress mit mir und wirst schon sehen, was du davon hast!’.“

3 Zuvor war die Vertrauensperson am 27. Oktober 2009 angehört worden. In einer der Niederschrift über die Anhörung beigefügten schriftlichen Stellungnahme hat die Vertrauensperson zum beabsichtigten Disziplinarmaß unter anderem ausgeführt: „Die Disziplinarbuße von 1 800 € finde ich zu hoch.“

4 Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 10. November 2009 legte der Soldat gegen die Disziplinarverfügung Beschwerde ein und trug zur Begründung vor, der gegen ihn erhobene Vorwurf treffe nicht zu. Bei der von der Zeugin P. angeblich gehörten Äußerung müsse es sich um das Ergebnis eines Missverständnisses handeln. Von einer Beschwerde sei nicht die Rede gewesen. Die Zeugin R. habe aufgrund der räumlichen Situation dem Gespräch nicht folgen können. Die vorgeworfene Äußerung sei daher nicht nachgewiesen. Im Übrigen lägen auch formelle Mängel der angefochtenen Disziplinarmaßnahme vor.

5 Der Leiter der ... wies die Beschwerde mit Bescheid vom 17. Dezember 2008 (richtig: 2009) als unbegründet zurück. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 12. Januar 2010, beim Truppendienstgericht eingegangen am 13. Januar 2010, legte der Soldat weitere Beschwerde ein. Der Verteidiger bat zunächst um Akteneinsicht und begründete die weitere Beschwerde dann mit einem Schriftsatz vom 13. April 2010, in dem er sich auf die Ausführungen im vorangegangenen Beschwerdeverfahren bezog und Einwendungen gegen die Begründung des Beschwerdebescheides in tatsächlicher Hinsicht erhob.

6 Das Truppendienstgericht hat die weitere Beschwerde des Soldaten mit Beschluss vom 17. Februar 2011 unter Neufassung des Tatvorwurfs als unbegründet zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. In dem Beschluss des Truppendienstgerichts heißt es: „Daraufhin hat der Bevollmächtigte des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 12.01.2010, bei Gericht eingegangen am 13.01.2010, weitere Beschwerde erhoben und zur Vorbereitung der Begründung dazu um Akteneinsicht gebeten. Nachdem diese gewährt worden war, wurde die Beschwerdeakte mit Anschreiben vom 12.02.2010 zurückgereicht. Eine Begründung wurde nicht vorgelegt.“

7 Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Soldaten vom 14. März 2011, beim Truppendienstgericht eingegangen am 15. März 2011, die unter anderem mit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wegen der Nichtberücksichtigung des Begründungsschriftsatzes vom 13. April 2010 begründet worden war, hat das Truppendienstgericht mit Beschluss vom 21. Juni 2011 die Rechtsbeschwerde zugelassen.

8 Zur Begründung der Rechtsbeschwerde hat der Verteidiger des Soldaten mit Schriftsatz vom 20. Juli 2011, beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am 22. Juli 2011 und beim Truppendienstgericht Süd eingegangen per Telefax am 25. Juli 2011, vorgetragen, die Entscheidung des Truppendienstgerichts sei rechtsfehlerhaft. Es liege ein Verstoß gegen § 19 Abs. 1 SGleiG vor, weil die Gleichstellungsbeauftragte nicht beteiligt worden sei. Der angefochtenen Entscheidung lägen außerdem entscheidungserhebliche Verfahrensmängel zugrunde. So habe das Truppendienstgericht, wie bereits in der Nichtzulassungsbeschwerde ausgeführt, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Außerdem habe das Truppendienstgericht einen Sachverhalt aktenwidrig angenommen. So werde in dem Beschluss mitgeteilt, dass die Höhe der Disziplinarbuße nicht unverhältnismäßig sei. Es habe nämlich berücksichtigt werden können, dass der Soldat keine Unterhaltsverpflichtungen habe. Diese Feststellung sei eine reine Vermutung und finde keine Grundlage im Akteninhalt. Bei Aufklärung des Sachverhalts hätte die Kammer festgestellt, dass der Soldat seit dem 15. November 2005 gegenüber seiner Tochter Amelie S. unterhaltspflichtig sei und zurzeit monatlich 244 € Unterhalt leiste. Weiter sei die Beweiswürdigung des Truppendienstgerichts zu beanstanden, hilfsweise sei die Verletzung der Vorschriften des § 38 Abs. 2 und § 49 Abs. 1 WDO zu rügen. Bei der Verhängung der Disziplinarbuße seien die Richtlinien über das Bemessen von Disziplinarmaßnahmen und die Möglichkeit einer Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung nicht hinreichend berücksichtigt worden.

9 Der Soldat beantragt, die durch den Kompaniechef ... am 9.11.2009 verhängte Disziplinarbuße und der Beschwerdebescheid des Leiters ... vom 17.12.2008 (richtig: 2009) sowie der Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Februar 2011 werden aufgehoben, hilfsweise, unter Aufhebung des Beschlusses des Truppendienstgerichts Süd vom 17. Februar 2011 wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht zurückverwiesen.

10 Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde für zulässig und begründet. Die Nichtberücksichtigung des Schriftsatzes vom 13. April 2010 stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Auch die Annnahme einer fehlenden Unterhaltspflicht stelle einen Verfahrensfehler des Truppendienstgerichts dar. Die Verfahrensfehler müssten zu einer Aufhebung der Disziplinarmaßnahme führen, weil auch bei einer Aufhebung nur der Entscheidung des Truppendienstgerichts und Zurückverweisung zur Neuentscheidung keine andere Entscheidung als die Aufhebung der Disziplinarmaßnahme getroffen werden dürfte. Denn aus der Verfahrensakte ergebe sich, dass die Disziplinarmaßnahme rechtswidrig sei, weil das Beteiligungsverfahren nach §§ 20, 27 SBG nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden und der Fehler auch nicht mehr heilbar sei. Die Vertrauensperson habe sich gegen die ursprünglich beabsichtigte Höhe der Disziplinarbuße von 1 800 € gewandt. Es sei nicht ersichtlich, dass die Vertrauensperson zu der später verhängten Disziplinarbuße in Höhe von nur 1 400 € angehört worden sei. Bei einer Änderung der vom Disziplinarvorgesetzten beabsichtigten Maßnahme hätte aber eine erneute Anhörung stattfinden müssen. Auch eine Niederschrift über eine Erörterung nach § 27 Abs. 4 SBG finde sich nicht bei den Akten. Es könne daher auch nicht angenommen werden, dass die Herabsetzung der Disziplinarbuße das Ergebnis dieser Erörterung gewesen sei.

11 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat sich die Stellungnahme des Bundeswehrdisziplinaranwaltes zu eigen gemacht.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der vom Truppendienstgericht Süd vorgelegten Akten S 6 BLc 01/10 und S 6 RL 04/11, die dem Senat bei der Beratung vorlagen, Bezug genommen. II

13 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

14 a) Sie ist vom Truppendienstgericht durch den Abhilfebeschluss vom 21. Juni 2011 zugelassen worden (§ 22a Abs. 1 in Verbindung mit § 22b Abs. 5 Satz 1 WBO). An diese Entscheidung ist das Bundesverwaltungsgericht gebunden (§ 22a Abs. 3 WBO).

15 b) Die Beschwerde ist auch rechtzeitig begründet worden. Nach § 22a Abs. 4 WBO ist die Rechtsbeschwerde bei dem Truppendienstgericht, dessen Beschluss angefochten wird, innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses schriftlich zu begründen. Soweit der Nichtzulassungsbeschwerde - wie hier - abgeholfen wird, wird das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt (§ 22b Abs. 5 Satz 1 WBO). In diesem Fall ist die Rechtsbeschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung der Entscheidung über die Zulassung zu begründen (§ 22b Abs. 5 Satz 2 WBO). Da die zuletzt genannte Vorschrift lediglich die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde abweichend von § 22a Abs. 4 WBO regelt, aber keine Bestimmung darüber enthält, wo die Begründung einzureichen ist, verbleibt es insoweit bei der allgemeinen Regelung des § 22a Abs. 4 WBO, wonach die Begründung bei dem Truppendienstgericht einzureichen ist, dessen Beschluss angefochten wird. Die Einreichung des Begründungsschriftsatzes vom 20. Juli 2011 beim Bundesverwaltungsgericht war daher entgegen der vom Truppendienstgericht erteilten Rechtsmittelbelehrung nicht ordnungsgemäß. Da der Begründungsschriftsatz aber zusätzlich am 25. Juli 2011 per Telefax beim Truppendienstgericht Süd, und damit noch innerhalb der einmonatigen Begründungsfrist - der Abhilfebeschluss des Truppendienstgerichts vom 21. Juni 2011 ist dem Verteidiger am 27. Juni 2011 und dem Soldaten am 28. Juni 2011 zugestellt worden - eingegangen ist, ist die Rechtsbeschwerde fristgerecht begründet worden.

16 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Aus der gesetzlichen Bezeichnung als „Rechtsbeschwerde“ folgt, dass der Senat nur zu prüfen hat, ob die angefochtene Entscheidung gegen Rechtsvorschriften verstößt. Wie die Regelung des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO zeigt, gehören dazu auch Verfahrensvorschriften.

17 a) Entgegen der Ansicht der Beschwerde stellt es allerdings keinen Verstoß gegen Rechtsvorschriften dar, dass die Gleichstellungsbeauftragte bei Erlass der Disziplinarverfügung nicht beteiligt worden ist. Insbesondere folgt das Beteiligungsrecht nicht aus § 19 Abs. 1 Satz 3 des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes (SGleiG). Nach dieser Vorschrift ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig zu beteiligen, insbesondere bei Personalangelegenheiten wie der Einstellung, Maßnahmen des beruflichen Aufstiegs und der vorzeitigen Entlassung aus dem Dienstverhältnis. Zwar sind die in der Vorschrift genannten Personalmaßnahmen nicht abschließend, dennoch kann der Begriff „Personalangelegenheiten“ nicht in dem von der Beschwerde gemeinten umfassenden Sinne verstanden werden. Zu Recht weist der Bundeswehrdisziplinaranwalt darauf hin, dass es sich bei Disziplinarverfahren um spezielle Personalangelegenheiten handelt, die sowohl im Beamtenrecht als auch im Soldatenrecht durch gesonderte Gesetze mit Spezialvorschriften auch zum Verfahren und den zu Beteiligenden geregelt sind. In den Gesetzen über die Beteiligung von Personalräten bzw. Vertrauenspersonen ist dementsprechend neben den allgemeinen Beteiligungsrechten in Personalangelegenheiten das Disziplinarverfahren jeweils gesondert erwähnt (§ 27 SBG, § 78 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG). Es kommt hinzu, dass es sich insbesondere bei einem gerichtlichen Disziplinarverfahren um ein ebenso komplexes wie grundrechtsintensives Verfahren handelt. Der Eingriff in die Grundrechte des betroffenen Soldaten durch die Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten bedarf daher zum einen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Zum anderen müsste der Gesetzgeber regeln, in welcher Form und in welchem Verfahrensstadium die Gleichstellungsbeauftragte zu beteiligen ist. Derartige Bestimmungen sind weder dem Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz noch der Wehrdisziplinarordnung zu entnehmen. Die Regelung des § 20 SGleiG, insbesondere dessen Abs. 2 Satz 3, gibt dafür nichts Ausreichendes her. Das Fehlen einer differenzierten Regelung zum Ausgleich kollidierender Interessen des betroffenen Soldaten, wie sie etwa im Widerspruchsrecht nach § 27 Abs. 1 und 2 SBG für die Beteiligung der Vertrauensperson vorgesehen ist, spricht ebenfalls dagegen, dass der Gesetzgeber das gerichtliche Disziplinarverfahren in den Anwendungsbereich des Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetzes aufnehmen wollte.

18 Schließlich zeigt auch die Regelung des § 18 Abs. 3 Satz 1 SGleiG, dass der Gesetzgeber des Soldatinnen- und Soldatengleichgestellungsgesetzes die Disziplinarverfahren nicht in die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten einbeziehen wollte. Nach dieser Vorschrift ist der Gleichstellungsbeauftragten und ihrer Stellvertreterin Gelegenheit zu geben zur Fortbildung insbesondere im Gleichstellungsrecht und in Fragen des Soldaten-, Soldatenbeteiligungs-, Personalvertretungs- sowie Organisations- und Haushaltsrechts. Die Aufzählung ist zwar nicht abschließend, aber doch so differenziert, dass es nahegelegen hätte, auch das Soldatendisziplinarrecht anzuführen, zumal einerseits Kenntnisse gerade auf diesem sehr speziellen Rechtsgebiet nicht vorausgesetzt werden können, andererseits aber die Beteiligung an allen, auch einfachen Disziplinarmaßnahmen einen nicht unerheblichen Teil der Tätigkeit ausmachen würde, wenn es sich dabei nach dem Willen des Gesetzgebers um einen Aufgabenbereich der Gleichstellungsbeauftragten hätte handeln sollen. Eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an Wehrdisziplinarverfahren findet daher nicht statt (so auch Nr. 19 der Ausführungsbestimmungen zum Soldatinnen- und Soldatengleichstellungsgesetz - VMBl 2008 S. 171 ; vgl. zum § 19 BGleiG auch OVG Münster, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 A 634/09 - NVwZ-RR 2011, 735 = juris).

19 b) Ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften in der Form eines Verfahrensmangels liegt hier aber darin, dass der Anspruch des Soldaten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wurde. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet die Gerichte, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. März 2010 - BVerwG 1 WNB 3.10 - Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 4 Rn. 5 = NZWehrr 2010, 211 und vom 21. April 2010 - BVerwG 2 WNB 2.10 - NZWehrr 2010, 256 sowie Urteile vom 29. November 1985 - BVerwG 9 C 49.85 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 177 und vom 14. April 1989 - BVerwG 4 C 22.88 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 29 S. 6). Gegen diesen Grundsatz hat das Truppendienstgericht in dem angefochtenen Beschluss verstoßen, weil es den Schriftsatz des Verteidigers vom 13. April 2010 nicht berücksichtigt hat. Zwar ist grundsätzlich anzunehmen, dass das Gericht alle zur Akte gelangten Schriftsätze auch zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt hat. Hier hat das Truppendienstgericht in dem angefochtenen Beschluss aber ausdrücklich ausgeführt, eine Begründung für die weitere Beschwerde sei nicht vorgelegt worden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Schriftsatz entweder im Zeitpunkt der Entscheidung den Richtern nicht vorlag oder jedenfalls von ihnen nicht zur Kenntnis genommen worden ist, obwohl er ausweislich des Eingangsstempels bereits am selben Tag per Fax und am 14. April 2010 im Original bei dem Truppendienstgericht eingegangen war.

20 c) Auch die Annahme des Truppendienstgerichts, der Soldat müsse keinerlei Unterhaltsleistungen erbringen, verstößt gegen Verfahrensvorschriften, nämlich die Pflicht des Truppendienstgerichts, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO). Anhaltspunkte für die Annahme des Truppendienstgerichts lassen sich den Verfahrensakten nicht entnehmen. Das Gericht hätte daher eine solche Feststellung nur nach entsprechender Sachverhaltsaufklärung treffen dürfen. Darin liegt zugleich ein weiterer Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs, weil dem Soldaten keine Gelegenheit gegeben wurde, zu dem vom Truppendienstgericht angenommenen Sachverhalt Stellung zu nehmen. Wäre eine Anhörung des Soldaten erfolgt, hätte er auf die bestehende Unterhaltsverpflichtung gegenüber seiner Tochter hinweisen können. Ausweislich der Begründung des Truppendienstgerichts war die Frage der Unterhaltsverpflichtung für die Beurteilung der Angemessenheit der Höhe der Disziplinarbuße auch entscheidungserheblich.

21 d) Der angefochtene Beschluss verstößt auch deswegen gegen Rechtsvorschriften, weil das Truppendienstgericht verkannt hat, dass die Disziplinarverfügung wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 SBG rechtswidrig ist und deswegen aufgehoben werden musste.

22 Nach § 27 Abs. 1 SBG ist die Vertrauensperson vor der Entscheidung des Disziplinarvorgesetzten zur Verhängung einer Disziplinarmaßnahme zur Person des Soldaten, zum Sachverhalt und zum Disziplinarmaß anzuhören, sofern der Soldat nicht widerspricht. Ein derartiger Widerspruch liegt hier nicht vor. Die Vertrauensperson ist daher auch ausweislich der Niederschrift vom 27. Oktober 2009 angehört worden und zwar zur Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 1 800 €. In ihrer Stellungnahme hat sich die Vertrauensperson gegen die beabsichtigte Höhe der Geldbuße ausgesprochen, ohne selbst eine aus ihrer Sicht angemessene Höhe zu benennen. Unter diesen Umständen hätte der Disziplinarvorgesetzte, wenn er nunmehr eine Geldbuße in Höhe von (nur) 1 400 € verhängen wollte, die Vertrauensperson erneut zum Disziplinarmaß anhören müssen. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen, wenn die Vertrauensperson im Rahmen der in § 20 Satz 3 SBG vorgeschriebenen Erörterung Gelegenheit gehabt hätte, zu der nunmehr beabsichtigten Disziplinarmaßnahme Stellung zu nehmen. Ob eine solche Erörterung stattgefunden hat und was gegebenenfalls Inhalt der Erörterung gewesen ist, lässt sich den Akten entgegen der Vorschrift des § 27 Abs. 4 SBG nicht entnehmen. Nach dieser Vorschrift ist über die Anhörung der Vertrauensperson eine Niederschrift anzufertigen. Da die Erörterung nach § 20 Satz 3 SBG Teil der Anhörung ist, hätte auch der Inhalt der Erörterung in der Niederschrift festgehalten werden müssen (vgl. auch Nr. 229 ZDv 10/2 und Gronimus, Die Beteiligungsrechte der Vertrauenspersonen in der Bundeswehr, 6. Auflage 2009, § 27 SBG Rn. 36). Die gesetzliche Regelung dient der Beweisführung sowohl hinsichtlich der Tatsache der Anhörung als auch hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahme. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Anhörung zu dem endgültigen Disziplinarmaß nicht stattgefunden hat, zumal auch dem Vortrag der Beteiligten und dem Akteninhalt kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, dass das Protokoll den Inhalt der Anhörung nicht vollständig wiedergibt.

23 Eine unterbliebene oder unvollständige Anhörung führt zur Rechtswidrigkeit der Disziplinarverfügung. Die Anhörung kann auch nicht mehr in dem Beschwerdeverfahren nachgeholt werden (Beschluss vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 WDB 3.10 - NZWehrr 2011, 167 = DokBer 2011, 134 jeweils Leitsatz 4). Das Truppendienstgericht hätte daher die Disziplinarverfügung und den Beschwerdebescheid aufheben müssen.

24 3. Da die Sache entscheidungsreif ist und keiner weiteren Aufklärung bedarf, macht der Senat von der Möglichkeit des § 22a Abs. 6 Satz 2 WBO Gebrauch und entscheidet selbst in der Sache.

25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 22a Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

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